La discrezionalità nel settore dell'informativa interdittiva antimafia

La discrezionalità nel settore dell'informativa interdittiva antimafia

Al fine di comprendere i profili e le interconnessioni esistenti tra la discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa nella Pubblica Amministrazione, anche al fine di qualificare le interdittive antimafia come provvedimenti espressione di discrezionalità tecnica, occorre ricostruire alcuni passaggi storici che interessano la tematica in esame, nonchè operare un distinguo netto tra potere (e relative conseguenze) vincolato e potere discrezionale, per poi scendere nel dettaglio dei profili di comparazione tra il concetto di discrezionalità tecnica ed il concetto di valutazione tecnica; il tutto al fine di ben inquadrare le problematiche inerenti ai limiti del sindacato giurisdizionale in materia di discrezionalità, soprattutto tecnica.

Riassunte così succintamente le tematiche oggetto d’interesse, può essere utile chiarire preliminarmente che solo con Legge Crispi, istitutiva della IV Sez. del Consiglio di Stato il “sistema” giurisdizionale della pubblica amministrazione ha iniziato a colorare e riempire di significato la categoria degli interessi legittimi oppositivi (in particolare, ma non in via esclusiva, ravvisabili quando il bene della vita può essere tutelato a mezzo della rimozione/annullamento di atti lesivi) oppure pretensivi (volti all’ottenimento di un bene della vita e alla sua espressione) divenuti risarcibili solo con la famosa sentenza 500 del 1999.

E’ in tale periodo storico che si inserisce anche la legge n. 241 del 1990 istitutiva di apposti strumenti procedimentali che consentono la partecipazione del privato al procedimento amministrativo, rendendo così non solo obsoleto il precedente sistema a mente del quale l’unico punto di contatto con l’amministrazione era il provvedimento finale già completo in tutte le sue parti, efficace ed esecutivo, bensì anche più alto il livello di tutela apprestato all’interesse legittimo.

In un siffatto e mutato quadro si inserisce il tema della ampiezza del potere esercitato dalla pubblica amministrazione nell’adozione di un provvedimento amministrativo. Secondo un minoritario criterio discretivo, di fronte ad un diritto soggettivo, come tale tutelabile erga omnes, il potere esercitato dalla pubblica amministrazione dovrebbe essere un potere vincolato, ovvero determinato in ogni sua parte dalla legge e, dunque, dalla norma attributiva del potere; per contro, di fronte ad una posizione soggettiva qualificabile come di interesse legittimo dovrebbe essere configurabile un potere discrezionale.

Ebbene, il criterio discretivo ancorato alla posizione giuridica soggettiva nella qualificazione del potere amministrativo ha ceduto il passo ad un ulteriore e più preciso criterio consistente nella sussistenza o meno di una norma attributiva del potere che, nel caso del potere vincolato, disciplina l’operato della PA in tutti i suoi aspetti, tanto da rendere insussistente un residuo potere discrezionale della PA, nel caso di potere discrezionale puro, per contro, lascia libera la pubblica amministrazione nell’an, quid, quomodo e quando dell’emanazione del provvedimento amministrativo.

Un cenno merita la discrezionalità mista, scomponibile in un segmento di discrezionalità pura ed un segmento di discrezionalità tecnica senza, dunque, sconfinare (secondo alcuni autori) in un tertium genus di discrezionalità.

Dunque, riassumendo, si definisce “discrezionale” quel potere che consente alla Pa di disciplinare in ogni sua parte l’attività amministrativa.

Tale primordiale definizione induce a riflettere sull’affine concetto di “merito” amministrativo. Il merito amministrativo è, infatti, sinonimo della opportunità dell’azione amministrativa; significativo, in altri termini, è che la PA ha l’opportunità di scegliere se agire, come agire, in che modo e quando.

Tale “opportunità dell’azione” rappresenta un limite insindacabile in sede giurisdizionale. Sin dalla nascita della categoria dell’interesse legittimo, infatti, si è sancito il limite al potere del giudice di intervenire sulle scelte della pubblica amministrazione, il quale trova eccezione esclusivamente nelle ipotesi elencate nell’art. 134 del codice del processo amministrativo.

Tale limite, che sarà meglio sviscerato più avanti,  si affianca alla ratio della dequotazione dei vizi ex art. 21 octies legge n. 241 del 1990, facilmente riscontrabile in ipotesi di potere vincolato, e molto più difficile (se non impossibile) da attuare in ipotesi di potere discrezionale.

Chiariti tali aspetti, occorre ora soffermare l’attenzione sulle differenze concettuali esistenti tra le diverse forme di potere discrezionale.

Ebbene, quella fino ad ora descritta è la forma di discrezionalità più facile da identificare: la discrezionalità pura, consistente, appunto nella opportunità di operare delle scelte da parte della Pubblica Amministrazione. Tale definizione ampia ed omnicomprensiva consente di distinguersi dal segmento in più consistente nell’applicazione al caso concreto di regole, leggi tecniche che compongono, per contro la discrezionalità tecnica.

La discrezionalità tecnica, dunque, a differenza della discrezionalità pura, prevede l’applicazione di regole tecniche e di scienza tecnica, residuando sempre un ampio potere di scelta che, tuttavia, in questo contesto è più facilmente sindacabile in sede giurisdizionale.

Prova della maggiore ampiezza del su indicato sindacato è infatti la circostanza che alcuni orientamenti dottrinali tendono a considerare sinonimo di discrezionalità tecnica la valutazione tecnica che consente, in sede giurisdizionale,  il ricorso alla tecnica della verificazione ed all’uso della CTU.

Esaminati i tratti differenziali tra le due forme di discrezionalità, occorre tuttavia ora chiarire che la discrezionalità pura è quella “più ampia” dovendo quella tecnica sottostare al peso della logicità e coerenza anche della regola tecnica adoperata tanto che, come si  avrà modo di vedere più avanti, il sindacato giurisdizionale è spesso proposto in forma forte o addirittura quasi sostitutivo dell’operato della PA da parte del giudice e non solo “debole” limitato alla logicità intrinseca alla coerenza e alla non manifesta irragionevolezza del potere amministrativo.

Le complessive argomentazioni sin qui esposte consentono di introdurre il problema della qualificazione giuridica delle interdittive antimafia.

Giova preliminarmente chiarire che le su indicate interdittive vengono emanate dal prefetto in circostanze singolari e particolarmente gravi.

Più precisamente, l’art. 84 del Codice Antimafia chiarisce che la documentazione antimafia è composta dalla comunicazione antimafia e dalla informazione antimafia.

La comunicazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 del già citato codice.

L’informazione antimafia consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza di sospensione o di divieto di cui all’art. 67.

Ancora l’art. 89 bis del Codice Antimafia chiarisce che quando in esito alle verifiche di cui all’art. 88 comma 2, venga accertata la sussistenza di tentativi di infiltrazioni mafiosa, il Prefetto adotta comunque un’informativa antimafia interdittiva e ne dà comunicazione ai soggetti richiamati dall’art. 83 commi 1 e 2.

Appare evidente, dai requisiti evidenziati nella definizione come l’interdittiva antimafia rilasciata dal Prefetto sia espressione di applicazione di regole tecniche volte ad inibire le infiltrazioni mafiose, pertanto il potere esercitato dal Prefetto non può che essere frutto ed espressione di discrezionalità tecnica. Giocoforza, anche il sindacato giurisdizionale non necessariamente sarà di tipo debole, limitato alla legalità, meritevolezza, logicità e coerenza dell’azione amministrativa, ma si spingerà al punto da incidere sulla regolamentazione tecnica applicata a mezzo di un sindacato forte che si manifesta con un potere sostitutivo.

Giova tuttavia premettere che il sindacato di tipo forte ha incontrato negli anni ed incontra tuttora numerosi ostacoli, dal momento che, anche in questi casi così delicati, la giurisprudenza ha mostrato di fare applicazione di un sindacato di tipo debole.

Tale osservazione si sposa anche con alcuni orientamenti, seppur minoritari, che tendono a leggere le interdittive antimafia come espressione di discrezionalità pura, “ampia” e non tecnica. Si tratta tuttavia di posizioni che hanno mostrato di avere meno seguito, in quanto anche chi parla di discrezionalità pura non è in grado di negare l’applicazione di evidenti regole tecniche nell’emanazione delle interdittive, con conseguente nuovo sconfinamento nell’ambito della discrezionalità tecnica.

In conclusione, la discrezionalità tecnica si differenzia da quella pura per l’applicazione di scienze tecniche come nel caso delle interdittive antimafia che pure appaiono, secondo l’orientamento prevalente, espressione di discrezionalità tecnica.