La nuova veste del giudice: da bocca della legge a padrone del diritto

La nuova veste del giudice: da bocca della legge a padrone del diritto

Il dibattito contemporaneo incentiva una visione della giurisdizione diversa e più profonda rispetto a quella da tempo consolidata, andando a riconoscere al giudice una funzione quasi slegata dal paradigma formalmente ancora vigente nel sistema costituzionale italiano.

Come noto, i giuristi si trovano – ormai da due secoli – di fronte ad un dilemma, o meglio, ad una contraddizione fondamentale: da un parte, taluni sostengono che al giudice spetti solo applicare il diritto creato dal legislatore; dall’altra, non manca chi condivide la teoria giusrealista dell’interpretazione, nonché la tesi secondo cui anche il giudice più fedele alla legge possa – in qualche maniera – creare diritto. La trattazione del tema in oggetto impone allo stesso giurista il richiamo alla teoria di Montesquieu. Nella sua monumentale opera, il pensatore francese ammette che “non vi è libertà se il potere giudiziario non è separato dal potere legislativo […]. Se fosse unito al potere legislativo, il potere sulla vita e sulla libertà dei cittadini sarebbe arbitrario: infatti il giudice sarebbe legislatore . Da tale considerevole passaggio emerge chiaramente che Montesquieu ritiene incompatibile con la tutela della libertà la figura del “giudice legislatore”; egli teme l’arbitrio perpetrato nelle aule di tribunale, tramite la risoluzione delle controversie in virtù di norme create ad hoc proprio dallo stesso soggetto chiamato ad attuarle. Nel capitolo VI del libro XI “De l’esprit des lois”, Montesquieu riporta tre ipotesi eccezionali nelle quali, in un sistema istituzionale propenso ad assicurare la libertà dei cittadini, le funzioni giudiziarie devono essere rimesse alla Camera dei nobili: per il giudizio dei nobili stessi; per “moderare la legge a favore della legge stessa, pronunciandosi meno severamente”; infine, per giudicare i cittadini che, nel campo degli affari pubblici, violassero i “diritti del popolo” e commettessero “delitti che i magistrati costituiti non sapessero o volessero punire” . È in relazione alla seconda di tali eccezioni che Montesquieu impiega la storica espressione “bouche de la loi”, nel senso che i Tribunali – a differenza della Camera alta – non possono discostarsi dalla lettera della legge. “Se i tribunali non devono essere fissi, i giudizi devono esserlo a un punto tale da costituire sempre un preciso testo di legge. Se fossero una opinione particolare del giudice, si vivrebbe nella società senza conoscere esattamente gli impegni che vi si contraggono”. In concreto, se si vuole garantire la libertà occorre esaltare il rilievo della legge – intesa come espressione della volontà generale – e attenuare quello delle opinioni particolari dei giudici; soltanto ai gradi più alti della giurisdizione sono consentiti spazi più ampi di interpretazione. Non sorprende poi se Montesquieu si spinge ad affermare che “il potere giudiziario, così terribile fra gli uomini, non essendo legato né a un certo stato né a una certa professione, diventa, per così dire, invisibile e nullo” . Ciò trova puntuale consacrazione nella legge 27 novembre-1° dicembre 1790 che riprende il divieto assoluto del giudice di concorrere alla creazione del diritto: in caso di dubbi, l’interpretazione autentica di una norma (référé lefislatif) spetta ad un Tribunale di Cassazione istituito presso il potere legislativo . L’istituto decade presto, ma svela la concezione dei rapporti tra volontà politica rappresentativa della Nazione e funzione giurisdizionale di cui erano portatori i rivoluzionari francesi, ispirati dalla dottrina illuminista. Si giunge così ad un chiaro capovolgimento  della concezione medievale: nella costruzione montesquiana è separato da quello politico-legislativo, in modo tale da evitare che il potere giudiziario possa stabilire la regola del caso concreto; le controversie che investono i diritti dei cittadini non devono essere giudicate sulla base di un diritto sporadicamente posto dal giudice. Al contrario, nella seconda, il potere giudiziario è separato da quello politico, in quanto le controversie che coinvolgono i diritti dei cittadini devono essere giudicate sulla base di un diritto distorto dal sovrano. Nel Medioevo, la funzione legislativa rientra – come parte integrante – in quella della giustizia; la stessa si propone l’obiettivo di eliminare norme consuetudinarie degli ordinamenti consuetudinari che risultino in radicale contrasto con l’aequitas, cioè con principi di carattere superiore e di sostituirle con regole eque. In tale periodo storico, la legge è inquadrata come un provvedimento straordinario, legittimato dal potere sacramentale di cui il sovrano gode per il tramite dell’incoronazione: il suo dispositivo, dunque, non è legato alla soluzione di problemi saltuari, ma persegue l’obiettivo di modellare il diritto vigente nel regno a lungo termine . Fino al pieno ‘200, il diritto presenta un’impronta consuetudinaria; in seguito, la consuetudine finisce per manifestare il suo intrinseco difetto: se in una società statica e soggetta a lente trasformazioni – come quella del primo Medioevo –  si pone come l’unica veste giuridica capace di ordinarla effettivamente, questa si dimostra inidonea per il suo frammentarismo nel momento in cui il passaggio socio-economico-giuridico diventa complesso, quando la dinamica dei rapporti economici comporta una pari dinamica dei rapporti giuridici, dopo che il reticolato delle relazioni si infittisce .

Quel che Montesquieu scrive alla metà del ‘700 a riguardo del potere giudiziario necessita di essere inquadrato e contestualizzato nell’ambito di una riflessione più travagliata e articolata sulla separazione dei tre poteri: il suo sguardo è rivolto alle degenerazioni prodotte dall’assolutismo ed, il suo interesse, alla ricerca di regole e principi utili a capovolgere il corso, creandone libertà invece di abuso . In tale senso, preme ricordare che sulla teorizzazione della separazione dei poteri incide fortemente l’esperienza d’Oltremanica.

Come già enunciato, la contraddizione fondamentale che alloggia nell’anima della cultura giuridica contemporanea implica quanto segue: il giudice non deve creare diritto, eppure non può non crearlo. Sotto tale ultimo profilo, si segnala una celebre elaborazione teorica che assume il nome di giusrealismo radicale; essa affonda le sue radici nell’America dei primi anni del ‘900 nell’opera di John Chipman Gray, secondo il quale il legislatore si limiterebbe a pronunciare parole, il cui significato sarebbe poi stabilito solo dai giudici . A quest’ultimo si accosta un altro rilevante teorico Alf Ross, il quale ritiene che le disposizioni legislative sono quasi sempre equivoche o indeterminate, sicché è quasi sempre il giudice, in pratica, a stabilire cosa esse significhino . Tuttavia, il giusrealismo radicale trova maggiore impulso nello scenario francese con Michel Troper, per il quale la decisione del giusdicente è l’unica capace di produrre degli effetti giuridici permanenti (“parce qu’elle est créatrice d’une norme générale, qui est la signification du texte à appliquer”) . Si rinviene proprio in Troper il fondatore della Théorie réaliste de l’interprétation, una “science du droit conçue sur le modele des science empirique”, avente come oggetto d’indagine la norma, empiricamente desunta dal fatto normativo, ovvero dall’effetto pratico determinato dall’interpretazione del giudice. In particolare, tale teoria afferma che “la jurisprudence est … une source de droit” , puntualizzando però che non sono solo i giudici a creare diritto (“il y a aussi bien d’autres autorités ayant la compétence pour donner des interprétations authentiques. Celles qui, bien que non juridictionnelles, peuvent donner une interprétation incontestable devant une juridiction quelconque”) . Nel condividere quanto appena riportato, si deve aggiungere che anche le decisioni de facto non contestate, sebbene astrattamente contestabili, devono essere altrettanto reputate come authentiques (“dès lors que l’interprétation est soustraite tout contrôle et qu’elle a une caractère authentique, la norme que’elle conduit à poser est la seul efficace et valable”) . Pertanto, con riferimento al diritto costituzionale, “toutes les autorités chargées d’appliquer la Constitution l’interprètent et la recréent de concert” . La stessa premessa su cui si impernia la teoria sopracitata concerne l’attività interpretativa delle disposizioni costituzionali. Partendo dall’assunto preliminare secondo cui tale attività “produit des normes constitutionnelles en attribuant à une disposition de la constitution la signification que telle conduite particulière doit avoir lieu. Mais elle attribue également à cette disposition la signification non seulement de contenir, mais “d’être” une norme constitutionnelle, indépendamment donc du point de savoir ce qu’elle prescrive”, il discorso si dirama fino a trarre esasperate e imprescindibili conseguenze “à vrai dire, la formule “interprète de la constitution” est trompeuse, car elle présuppose que la constitution préexiste à l’interprétation” . In sostanza, si deve cercare il diritto soltanto nel dispositivo e, specialmente, nella motivazione della sentenza; ciò coinvolge sia le norme inferiori che quelle superiori . In tempi  più vicini, la Théorie de contraintes juridiques persegue lo scopo di potenziare gli assi teorici portanti della teoria in commento. In tale contesto dottrinale, si ammette che “il ne faut évidemment pas en conclure que l’interprète fait ou même pourrait faire n'importe quoi”: esistono infatti “des contraintes très réelles, qui tiennent tantôt à l’éducation des juges, à l’esprit de modération, aux conditions de travail et notamment au caractère collégial des juridictions, à la possibilité d’actions de la part des autorités politiques”, chiarendo però che questi contraintes non sono di natura giuridica (“elles ne s’en distinguent que par la classe de faits à laquelle elles se rattachen”) . La Théorie de contraintes juridiques, dunque, ribadisce la fondatezza dei presupposti metodologici e concettuali della precedente: il giudice è “juridiquement libre di donner n’importe quelle signification à n’importe quel énoncé – ou même à n’importe quel fait – quel que soit sa forme linguistique” .

Il giusrealismo radicale ottiene apprezzamento anche nel panorama nazionale con due rappresentanti di spessore, Giovanni Tarello  e Riccardo Guastini , i quali – in linea con i giusrealista americani – sostengono che prima dell’interpretazione tutte le disposizioni legislative non hanno alcun significato, perciò sarebbe soltanto il giudice a decidere quale norma esse esprimano. In realtà, lo stesso Guastini oggi appoggia un’altra tesi, propria del giusrealismo moderato, in base alla quale prima dell’interpretazione gli enunciati hanno molteplici significati, tra i quali spetta poi all’interprete scegliere. Allo stato attuale, la teoria del giusrealismo radicale risulta difficilmente condivisibile, per almeno due ragioni essenziali: innanzitutto, essa è incompatibile con la dottrina della separazione dei poteri, che dovrebbe essere così abbandonata ; secondariamente, si fa notare che la teoria dell’interpretazione non è prodotto esclusivo di osservazione empirica, bensì anche di previe definizioni di termini teorici come ‘interpretazione’, ‘significato’, e affini .

Dagli atti della Commissione Forti del 1945 e dai resoconti stenografici dei lavori dell’Assemblea Costituente si apprende che la Corte costituzionale è inizialmente evocata in modo sfuocato e poi modellata dal nulla per tentativi successivi, mentre l’autorità giudiziaria è sì esistente, ma quasi irriconoscibile, in quanto inquadrata nello stadio anteriore alla sua successiva, lenta, metamorfosi . Il fatto di vivere un profondo cambiamento strutturale all’interno del quale le nostre Istituzioni si vedono accordate nuove funzioni e nuove competenze induce, di riflesso, anche i giudici a dotarsi di una personalità poliedrica; egli dovrà così essere, tra i plurimi, giudice legislatore; ciò comporta che il ruolo assume aspetti patologici ove vi sia la convinzione di avere un potere politico e di volerlo esercitare . Facendo fede al modello teorico elaborato dai Costituenti, i giudici sono costretti ad applicare la (sola) legge e sono altresì soggetti alla stessa. Tuttavia, grazie al contributo vitale concesso dalla Consulta – sin dalle sue primissime pronunce – si inizia a prendere le distanze da quel modello. Cambia l’assetto dei poteri: il potere giurisdizionale, originariamente subordinato al legislatore, si eleva fino a collocarsi al suo fianco; l’immagine è quella di uno schema triangolare, su cui poggiano due poteri, quello del legislatore e quello dei giudici, posti l’uno accanto all’altro, entrambi davanti al vertice rappresentato dalla Costituzione . La rideterminazione del rapporto tra i due poteri, pur indebolendo il principio di cui all’art. 101, co. 2 Cost., getta le basi per un collaborazione produttiva tra potere legislativo e potere giudiziario nel dare “vita reale” alla Costituzione. In tale senso, il filosofo tedesco Carl Schmitt ammette che elementi di legislazione, di giurisdizione e di amministrazione sono tutti reperibili in ogni singola manifestazione di potere statale, specie quando tale potere è diretto – in ultima istanza – ad incidere sulla sfera giuridica dei consociati mediante la decisione di un caso concreto . In linea con ciò, Kelsen rileva che sul piano “qualitativo” non sussiste alcuna distinzione tra giurisdizione e legislazione: si tratta di attività “volitive” e non “conoscitive”  , poiché il giudice “crea” diritto proprio come il legislatore, con la lieve differenza – “quantitativa” – che il secondo possiede “una libertà molto più vasta di quella” del primo. L’atto giurisdizionale 

– secondo il filosofo austriaco – “è posizione, creazione, produzione del diritto al pari dell’atto legislativo”, poiché la creazione è sempre l’applicazione di norme superiori e l’applicazione è sempre creazione di norme inferiori . Quanto appena esposto induce a sostenere che “non vi sono tre funzioni fondamentali dello Stato, ma due: creazione ed applicazione (esecuzione) del diritto […]”. In aggiunta, egli  tende ad escludere la possibilità di “tracciare linee di confine che separino tra loro queste funzioni, dato che la distinzione fra creazione ed applicazione del diritto – che sta alla base del dualismo fra potere legislativo ed esecutivo (nel senso più lato) – ha soltanto un carattere relativo […]. E’ impossibile la creazione del diritto ad un organo e l’applicazione (esecuzione) del diritto ad un altro in maniera così esclusiva”, da non consentire a nessun organo di compiere entrambe le funzioni in maniera simultanea .

Il ricollocamento del potere giudiziario rispetto a quello legislativo ha però creato le condizioni per una relazione conflittuale tra i medesimi, facendo cadere così la tradizionale visione dell’equilibrio costituzionale che vede il Governo provvedere per il presente, il Parlamento disporre per il futuro ed infine i giudici decidere per il passato . Data la nota reticenza del legislatore italiano ad intervenire in ambiti particolarmente vulnerabili – le materie bioeticamente e religiosamente rilevanti –

non deve stupire che, in omissione di una legislazione ad hoc, talune decisioni dei giudici costituiscano un punto di snodo decisivo per lo sviluppo dell’ordinamento.

La sentenza del 16 ottobre 2007  della Cassazione sulla vicenda Eluana Englaro, in condizione di stato vegetativo permanente da tempo, sottoposta a trattamenti di idratazione e nutrizione artificiali attraverso sondino naso gastrico, costituisce “un episodio della lotta secolare tra diritti individuali di libertà e invasività del potere politico” . Il processo argomentativo di normo-genesi si è sviluppato a partire dai princìpi costituzionali e del diritto internazionale passando ad un uso ingente della comparazione, in omissione di una normazione sulle direttive anticipate di trattamento nelle situazioni di fine vita. Lo scontro tra i due poteri – legislativo e giudiziario – raggiunge livelli di alta tensione proprio per via del riconoscimento da parte della Cassazione di un diritto in assenza di una legge: oltre al conflitto di attribuzione promosso dalle Camere , spicca l’approvazione di un decreto legge che, in attesa di una completa e organica disciplina in materia di fine vita, vieta la sospensione dell’alimentazione e dell’idratazione quali forme di sostegno vitale da parte di chi assiste soggetti non in grado di provvedere a sé stessi, rispetto al quale il Capo dello Stato decide di non procedere all’emanazione . La predetta sentenza non manca di innescare forti tensioni; a prescindere dai molteplici punti critici, la principale accusa rivolta ai giudici è quella di sostituirsi al legislatore, attraverso un’opera di ricostruzione della regola in giudizio in mancanza di una disciplina ad hoc in materia, con un’attività che assume i lineamenti di vera e propria attività di produzione normativa; ciò soprattutto “in presenza di un divieto penale, dovendosi precisare modi, tempi, condizioni per l’esercizio del (preteso) diritto a morire con dignità e correlativo obbligo del medico di contribuire alla morte” . In realtà, la Cassazione giunge a conclusioni non del tutto inattese: già nel caso Welby , pur muovendo da una differente (e discutibile) concezione del rapporto tra il diritto e la legge , il Tribunale di Roma statuisce il pieno riconoscimento del diritto del soggetto di rifiutare un trattamento sanitario anche ove da tale dissenso derivi un grave pericolo per la salute o la morte. È innegabile che si tratti di vicende diverse tra loro, poiché nella prima, a differenza della seconda, il soggetto interessato può esprimere un consenso attuale ed informato ad un trattamento sanitario. Quel che le accomuna è però “il confronto su problematiche, morali, sociali ed economiche sul consenso informato all’atto medico”, con particolare riferimento alla “dignità della persona con i suoi diritti fondamentali, […] il valore della vita e della sua integrità, il valore della professionalità del medico, le scelte giuridiche fatte proprie dalle politiche pubbliche” . Si deve attendere un cospicuo lasso di tempo per frenare un potere politico che non si rassegna a “vedere le proprie leggi trattate come ‘parti’ del diritto, non come ‘tutto’ il diritto” : in presenza di maggioranze differenti rispetto a quelle vigenti durante i casi sopracitati, il Parlamento approva dapprima la legge n. 38/2010  sulle cure palliative e poi la legge n. 219/2017  sul consenso informato e sulle disposizioni anticipate di trattamento, allineandosi così alle scelte dei principali ordinamenti degli Stati costituzionali di derivazione liberale. A prescindere da ciò, la giurisprudenza continua a influenzare e orientare l’attività del legislatore: un ennesimo banco di prova è quello che vede coinvolto Fabiano Antoniani (noto alla cronaca come dj Fabo), divenuto cieco e tetraplegico

a causa di un incidente stradale. Rispetto ai casi precedenti, quello in esame pone il diritto dinanzi all’estremo confine delle scelte di fine-vita, l’eutanasia attiva: il discrimine risiede nella distinzione naturalistica che separa la condotta di chi lascia che la morte avvenga naturalmente – ricorrendo ad ogni modo a terapie palliative e antidolorifiche  – da quella di chi attivamente anticipa il momento del decesso, sollevando la questione dell’esistenza di un “diritto ad una morte degna”. Con la sentenza n. 242/2019 , la Consulta completa l’iter argomentativo intrapreso con l’ordinanza interlocutoria n. 207/2018  e, preso atto dell’inerzia del legislatore, dichiara incostituzionale l’art. 580 c.p. “nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 2019, ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza [...] agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente”. In dichiarata continuità con la sua precedente ordinanza, il Giudice delle Leggi individua “una circoscritta area di non conformità costituzionale della fattispecie criminosa” e sposta il fulcro della decisione dal terreno tradizionale dell’incriminazione penale a quello delle cause di giustificazione, stabilendo quattro condizioni lato sensu scriminanti: la persona che chiede assistenza nel porre fine alla propria esistenza deve essere affetta da una patologia irreversibile e soggetta a sofferenze fisiche e psicologiche intollerabili, tenuta in vita per il tramite di trattamenti di sostegno vitale, pur restando capace di prendere decisioni libere e consapevoli. In tali frangenti “l’assistenza di terzi nel porre fine alla sua vita può presentarsi al malato come l’unico modo per sottrarsi, secondo le proprie scelte individuali, a un mantenimento artificiale in vita non più voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art.32, secondo comma, Cost.”. In aggiunta, si specifica che la legge n. 219/2017 – evocata quale parametro – non è idonea, in ragione dell’assenza di modifiche richieste al legislatore, a legittimare il suicidio medicalmente assistito, a differenza dalla sedazione palliativa profonda e continua consentita dalla legge n. 38/2010, avente “come effetto l’annullamento totale e definitivo della coscienza e della volontà del soggetto sino al momento del decesso … (per cui potrebbe) essere vissuta da taluni come una soluzione non accettabile”. È esattamente il caso oggetto del giudizio a quo in cui “l’interessato richiese l’assistenza al suicidio, scartando la soluzione dei trattamenti di sostegno vitale con contestuale sottoposizione a sedazione profonda (…) proprio perché quest’ultima non gli avrebbe assicurato una morte rapida”. In tale modo, la Corte supera la tradizionale teoria delle “rime obbligate”  e, pur nell’apparente rispetto della discrezionalità politica del legislatore, detta “principi e criteri direttivi” in sua vece . Tutto ciò avviene sconfessando quanto detto nell’ordinanza n. 207/2018, ove la stessa riconosce che il suo compito naturale è solo quello “di verificare la compatibilità di scelte già compiute dal legislatore, nell’esercizio della propria discrezionalità politica, con i limiti dettati dalle esigenze di rispetto dei principi costituzionali e dei diritti fondamentali delle persone coinvolte” e non quello di colmare i vuoti della disciplina legislativa, specie nel momento in cui “la soluzione del quesito di legittimità costituzionale coinvolga l’incrocio di valori di primario rilievo, il cui compiuto bilanciamento presuppone, in via diretta ed immediata, scelte che anzitutto il legislatore è abilitato a compiere”. Nel caso di specie, però, la Consulta ammette l’impossibilità di “esimersi dal pronunciare sul merito delle questioni, in guisa da rimuovere il vulnus costituzionale già riscontrato”, nella risoluta consapevolezza che la sua decisione di incostituzionalità possa scontrarsi con “specifiche esigenze di disciplina che, pur suscettibili di risposte differenziate da parte del legislatore, non possono comunque sia essere disattese”. In concreto, il bisogno di garantire la legalità costituzionale – data l’inerzia parlamentare – deve “prevalere su quella di lasciare spazio alla discrezionalità del legislatore per la compiuta regolazione della materia, alla quale spetta la priorità”.

La Corte costituzionale si è espressa  di recente sulla legittimità dell’art. 580 c.p. – così come modificato dalla medesima nel 2019 – con una sentenza parzialmente innovativa, a fronte di un’interpretazione in senso lato della nozione di “trattamenti di sostegno vitale” . Successivamente, il Giudice delle Leggi ha confermato che “non è costituzionalmente illegittimo subordinare la non punibilità dell’aiuto al suicidio al requisito che il paziente necessiti, secondo la valutazione medica, di un trattamento di sostegno vitale”, riprendendo alcune considerazioni già compiute in precedenza. Anche in tale occasione si rinnova l’auspicio affinché “il legislatore e il Servizio sanitario nazionale intervengano prontamente ad assicurare concreta e puntuale attuazione a quanto stabilito dalla sentenza n. 242 del 2019”, sebbene permanga la possibilità per il primo “di dettare una diversa disciplina nel rispetto delle esigenze richiamate ancora una volta dalla presente pronuncia” .

Ancora molti altri esempi potrebbero farsi in relazione alla formazione di “filoni” di diritto vivente particolarmente innovativi. Si pensi, tra i più noti, agli interventi sulla stepchild adoption, istituto che consente al genitore non biologico di adottare il figlio, naturale o adottivo, del partner, in origine sancito nella proposta di legge sulla disciplina delle unioni civili tra persone dello stesso sesso (legge n. 76/2016); lo stralcio  dell’istituto è imputato alla contrarietà di una parte della maggioranza.

Di fronte all’inerzia del legislatore , le Sezioni Unite della Cassazione si trovano a dover risolvere una controversia relativa allo status del figlio di una coppia dello stesso sesso nato all’estero tramite maternità surrogata, una tecnica utilizzabile da coppie eterosessuali o omosessuali, anche maschili, con la quale una donna accetta di farsi impiantare un ovulo fecondato e di portare a termine la gravidanza per poi consegnare la prole ad una coppia o anche a un singolo; la pratica in discussione è

sanzionata penalmente dalla legge del 2004 . Nell’ottica delle Sezioni Unite, tale pratica “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo”, ma ciò non toglie che il bambino nato per mezzo della gestazione per altri sia titolare del diritto fondamentale al “riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale”, in funzione dell’esigenza di assicurare la tutela garantita ad altri suoi simili “attraverso l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art. 44, co. 1, lett. d), della legge n. 184/1983” . Di recente, il tema è stato ripreso dal nuovo Parlamento che, con la proposta di legge n. 887 presentata alla Camera dei Deputati il 23 febbraio 2023 , relega la gestazione per altri nell’ambito dei reati universali; di conseguenza, gli autori responsabili di tale condotta potranno essere perseguiti per l’intero globo terraqueo. Nello stesso tempo, la Procuratrice di Padova chiede al Tribunale del luogo la cancellazione dai certificati di nascita dell’identità della madre o del padre non biologici. In precedenza, il Prefetto, spinto da una Circolare del Ministro dell’interno (Dipartimento per gli affari interni e territoriali), invitava tutti i Sindaci della provincia a rispettare la citata decisione delle Sezioni Unite del 2022 , che disconosce l’automatica trascrizione in Italia di dati anagrafici formati all’estero per figli di coppie omogenitoriali. Tuttavia, mentre la richiesta riguarda neonati venuti al mondo mediante tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, la sentenza delle Sezioni Unite attiene invece ad un bambino che, nato tramite la gestazione per altri, è in possesso di un certificato di nascita emesso dalle autorità estere con cui si riconoscono come genitori sia il padre biologico che quello d’intenzione. La distinzione tra tali fattispecie orienta la decisione emessa negli stessi giorni  dal Tribunale di Milano: si dichiarano inammissibili tre ricorsi della Procura per l’annullamento della trascrizione dell’atto di nascita di tre figli di altrettante coppie composte da donne che ricorrono all’estero alla procreazione medicalmente assistita; contemporaneamente è invece annullata la trascrizione del genitore d’intenzione . Quello analizzato non deve considerarsi un caso isolato: in passato, sempre dietro l’autorevolezza delle Carti o Corti europee e “sfruttando”                         la categoria dei diritti fondamentali, i giudici italiani sono giunti a conferire forme più o meno idonee di tutela proprio a soggetti implicati in nuove realtà affettive .

A fini di esaustività, appare indispensabile segnalare che quella italiana in materia giusfamiliare costituisce da tempo un esempio rilevante di giurisprudenza creativa; alla giurisprudenza si attribuisce infatti il grande merito di “liberare” il legislatore dai rigorosi confini di un sistema chiuso e “spento”, solidamente ancorato a quella risalente visione che prediligeva l’interesse dell’istituzione familiare, incentivando dunque un processo di costruzione delle relazioni familiari dinamico e aperto, tale da concedere spazio anche alle istanze individualistiche. Inizialmente, la stessa si è premurata di anticipare importanti risultati ottenuti dal legislatore soltanto dopo una serie di anni e tramite plurimi interventi. In particolare, la storica riforma del 1975 è preceduta da un’opera di rinnovamento e adeguamento della legislazione  al principio costituzionale di uguaglianza giuridica e morale dei coniugi; sul piano della filiazione, essa aveva già gettato le fondamento di un’equiparazione dei figli

nati fuori dal matrimonio a quelli nati in costanza dello stesso , concretizzatasi dopo in termini legislativi con la riforma della filiazione degli anni 2012-2013 , fondata sul principio di unicità dello stato di figlio. Ancora, la giurisprudenza si è preoccupata di estendere la nozione di famiglia, ricomprendendo in essa relazioni    diverse da quelle fondate sul matrimonio, come le convivenze di fatto, spingendosi oltre i limiti consentiti , prima dell’entrata in vigore della già rammentata legge n. 76/2016 . In tali frangenti, la giurisprudenza è ben consapevole di intervenire in assenza di un formante legale, o comunque in presenza di fonti normative dalle “maglie larghe”, che permettono una continua conformazione del sistema giuridico ai cambiamenti del costume e della realtà sociale . Non mancano però casi in cui il giudice si “scontra” con il dato normativo e – in virtù delle proprie convinzioni, ideologie, o semplicemente dei suoi sentimenti – mette in atto un cambio di rotta.

A parte un settore così vulnerabile e spinoso come il diritto della crisi della coppia genitoriale, una svolta si è avuta in materia di adozione internazionale, grazie alla recente pronuncia della Corte Costituzionale . Entrando nel merito, la Consulta ha dichiarato parzialmente incostituzionale l’art. 29 bis, co. 1., legge n. 184/1983, nella parte in cui esclude alle persone singole la possibilità di adottare un minore straniero residente all’estero. Attraverso un preciso e rispettoso iter argomentativo, la Corte statuisce che la barriera all’accesso all’adozione internazionale determina un sacrificio dell’autodeterminazione orientata alla genitorialità; ciò – soprattutto nel vigente contesto giuridico-sociale – rischia di ripercuotersi negativamente sulla stessa effettività del diritto del minore ad essere accolto in un contesto familiare stabile ed armonioso. In armonia con altri interventi giurisprudenziali , si giunge a sancire l’indimostrata correlazione tra vincolo coniugale e configurabilità di una condizione familiare stabile e armoniosa. È proprio questo il punto nevralgico della decisione, considerato che con precedente memoria integrativa, la Presidenza del Consiglio dei Ministri aveva letto, nell’impostazione dell’ordinanza di rimessione, “una sostanziale inversione della gerarchia dei valori costituzionali, in forza della quale in buona sostanza le forme giuridiche di tutela del minore sembrano doversi modellare in funzione delle (pur lodevoli) istanze di genitorialità espresse dalle persone singole”, aggiungendo che, in qualunque caso, “l’idoneità dei singoli” ad adottare sarebbe “riconosciuta in varie fattispecie normative nelle quali [sarebbe] funzionale alla maggior tutela del minore”. In concreto, la Corte ritiene estranea al testo costituzionale la presunzione di una gerarchia tra modelli familiari, imposta dal legislatore.

In materia di procreazione medicalmente assistita, la Corte – con recente sentenza n. 68/2025  – ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 8 della richiamata legge n. 40/2004, nella parte in cui impedisce al nato in Italia di ottenere fin dalla nascita lo stato di figlio riconosciuto anche dalla donna prestante il consenso alla pratica fecondativa all’estero assieme alla madre biologica. Il ragionamento della Consulta si fonda su due rilievi: la responsabilità che deriva dall’impegno comune che una coppia si assume nel momento in cui decide di ricorrere a tale tecnica per generare un figlio, impegno dal quale, una volta assunto, nessuno dei due genitori, ed in particolare la madre intenzionale, può sottrarsi; la centralità dell’interesse del minore affinché l’insieme dei diritti che egli vanta nei confronti dei genitori valga, oltre che verso la madre biologica, nei riguardi della madre intenzionale.

Sempre la giurisprudenza costituzionale è intervenuta nel riscrivere la disciplina del cognome dei figli, ponendo fine così ad una discriminazione tra i genitori che il legislatore, specialmente in occasione della riforma degli anni 2012-2013 , non ha inteso eliminare: la regola secondo la quale il cognome del figlio è il cognome paterno . Abbandonata la propria visione restrittiva  soltanto nel 2006, la Corte costituzionale inizialmente asserisce che il “sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico, e di una tramontata potestà maritale, non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna” , specificando in seguito, nel 2016, che “è proprio l’eguaglianza che garantisce quella unità e, viceversa, è la diseguaglianza a metterla in pericolo”, poiché l’unità “si rafforza nella misura in cui i reciproci rapporti fra i coniugi sono governati dalla solidarietà e dalla parità” . L’impatto della recente sentenza n. 131/2022  sull’ordinamento è indiscutibile; a conferma di ciò si pone la collocazione della medesima nella sezione “sentenze che hanno cambiato la vita degli italiani”, nella quale vengono riportate dalla stessa Consulta le decisioni aventi un effetto sostanziale sulla società. Quella sopraindicata non è altro che il capitolo finale di un articolato percorso iniziato – come appena visto – nel 2016, ove la Consulta aveva dichiarato l’incostituzionalità della disciplina del cognome del figlio, senza però dichiararla, riconducendo alla discrezionalità del legislatore la scelta tra le diverse opzioni compatibili con la Costituzione. L’inerzia di quest’ultimo – accompagnata da una decisione di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo  – inducono la Corte a dichiarare l’incostituzionalità della disciplina sull’automatica attribuzione del cognome paterno, perlomeno nella parte in cui essa non può essere derogata nell’ipotesi di concorde volontà dei genitori di attribuire entrambi i cognomi; in chiusura, essa invita il legislatore ad intervenire prontamente per dettare una nuova disciplina della materia, al fine di eliminare in radice l’incostituzionalità. Dato il persistente silenzio del legislatore, la questione del cognome del figlio giunge nuovamente dinnanzi alla Consulta, sollevata da un giudice di Bolzano adito da una coppia che, avendo effettuato il riconoscimento congiunto del figlio, si vede negare la possibilità di dare allo stesso esclusivamente il cognome della madre. È proprio nel corso di questo nuovo giudizio di legittimità costituzionale che la Corte si autorimette  la questione di legittimità relativa alla disciplina dell’automatica attribuzione del cognome del padre al figlio nell’ipotesi di mancato accordo tra i genitori . Non solo la questione di legittimità è dichiarata

fondata, ma il giudice costituzionale accoglie anche l’altra questione, oggetto del giudizio principale, introducendo tanto la nuova regola del doppio cognome per i figli, quanto la sua deroga, che consente ai genitori di scegliere per il figlio solo il cognome di uno di loro. Partendo dalla convinzione che l’automatica attribuzione del solo cognome paterno “si traduce nell’invisibilità della madre” essendo altresì il segno tangente di una diseguaglianza tra i genitori, che “si riverbera e si imprime sull’identità del figlio”, il Giudice delle Leggi stabilisce che il cognome del figlio “deve comporsi con i cognomi dei genitori”, nell’ordine dagli stessi deciso, salva la possibilità che, di comune accordo, le parti attribuiscano soltanto il cognome di uno dei due. In omissione di tale accordo devono attribuirsi i cognomi di entrambi i genitori, nell’ordine da essi concordato; in presenza di un contrasto sull’ordine di attribuzione dei cognomi, si rende necessario l’intervento del giudice, già previsto dall’ordinamento giuridico in caso di disaccordo su decisioni riguardanti la prole. Anche in tale circostanza, la Consulta non manca di rivolgere un duplice invito al legislatore: in prima battuta, si auspica un “impellente” intervento per “impedire che l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori comporti, nel succedersi delle generazioni, un meccanismo moltiplicatore che sarebbe lesivo della funzione identitaria del cognome” ; in seconda battuta, si rimette all’accorta valutazione del legislatore “l’interesse del figlio a non vedersi attribuito – con il sacrificio di un profilo che attiene anch’esso alla sua identità familiare – un cognome diverso rispetto a quello di fratelli e sorelle”.

Ancora, l’attivismo della Corte costituzionale si palesa nell’ambito dell’affettività e sessualità delle persone detenute: con sentenza n. 10/2024 , la Consulta dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 18 della legge n. 354/1975, nella parte in cui non ammette che la persona in detenzione possa svolgere i colloqui con il coniuge, la parte dell’unione civile o la persona stabilmente convivente, senza il controllo a vista del personale di custodia, ove, considerato il comportamento del detenuto, non sussistano ragioni di sicurezza o esigenze di mantenimento dell’ordine e della disciplina, né, in relazione all’imputato, ragioni giudiziarie. In realtà, già nel 2012, la predetta questione era stata sottoposta all’attenzione della Corte, la quale aveva riconosciuto un vero e proprio diritto all’affettività e alla sessualità intramuraria; tuttavia, in assenza di una soluzione costituzionalmente obbligata, la stessa aveva affidato al legislatore il compito di elaborare una disciplina idonea a contemperare tale diritto con le esigenze di sicurezza connesse allo status detentivo . A fronte

dell’intollerabile inerzia ultradecennale del legislatore e del mutato quadro sociale, il Magistrato di Spoleto si trova a risollevare la questione , concedendo alla Corte la possibilità di rimuovere direttamente il vulnus costituzionale riscontrato tramite una sentenza additiva di principio. In tale circostanza, la Consulta non si limita ad accogliere le censure di illegittimità costituzionale ; difatti, dopo aver rivolto un

nuovo sollecito alla responsabilità del legislatore, essa provvede a dettare una serie di regole e criteri per rendere concreti i principi sanciti nella motivazione, in modo tale da orientare l’azione della magistratura di sorveglianza e dell’amministrazione penitenziaria che, in caso di ipotetico intervento normativo, possono contribuire a garantire da principio l’esercizio dell’affettività intramuraria. La sentenza si allinea ad una catena di decisioni appartenenti a quella che la dottrina definisce come la stagione di “riaccentramento”  della Corte nel sistema dei poteri e di conseguente ridefinizione dei confini del sindacato costituzionale; in particolare, si valorizza la dimensione dialogica multilaterale nella quale la Corte opera: il rapporto dialogico, inizialmente avviato con il legislatore diviene in seguito “polifonico” andando ad investire tutti gli attori potenzialmente coinvolti nella vicenda giuridica sottesa al caso .

La più che sufficiente disamina casistica consente di compiere talune osservazioni in ordine al rapporto sempre più confliggente tra legislatore e giudice, nonché alla consolidata rottura degli equilibri tra le parti, rottura imputabile – a grandi linee – alle cause che si andranno ad accennare. Una prima causa è costituita dalla “crisi” della legge e dalla conseguente interferenza del giudice nel campo del legislatore. Come appena visto, vi è un problema di inerzia da parte di quest’ultimo in settori vulnerabili, che richiedono più o meno involontariamente l’intervento dell’autorità giudiziaria. In tali scenari, il giudice, dinnanzi alla necessità di colmare il “vuoto” normativo e alla “paralisi” del legislatore, agisce nella veste di “supplente”, dando luogo ad una pronuncia contestabile, ma concretamente inevitabile. Tale supplenza può ritenersi fisiologica assodata l’inerzia del legislatore; il rischio è però quello di trasformarsi in una creatività eccessiva che vada a detrimento dell’interesse del cittadino alla certezza del diritto. Spesso tale supplenza finisce per tradursi in una sovraesposizione politica e mediatica  del giudice, non giustificata dalla mancata inerzia del legislatore.

Di recente, si è assistiti poi ad una sovraesposizione del giudice comune in materia di immigrazione, materia che pone in forte discussione non soltanto il rispetto di fondamentali diritti umani dei migranti, ma anche il futuro e la sopravvivenza dello Stato democratico di diritto. Con decisione del 29 settembre 2023 , il Tribunale di Catania, nella persona del giudice Iolanda Apostolico, decide di non convalidare il trattenimento di un cittadino tunisino nel neoistituito “Centro per il trattenimento dei richiedenti asilo” di Pozzallo. Nel caso di specie, si affronta, per la prima volta, la nuova disciplina del trattenimento dei richiedenti protezione internazionale nel contesto della procedura accelerata prescritta dal discusso decreto legge 10 marzo 2023, n. 20 (c.d. “Decreto Cutro”) , finendo per accertarne la non conformità alle disposizioni di rango costituzionale (art. 3 Cost.) e sovranazionale che disciplinano il fenomeno immigratorio (direttive europee nn. 32 e 33 del 2013). Ad aggravare l’immagine professionale del giudice è la partecipazione, nell’agosto 2018, ad una manifestazione di carattere umanitario, promossa da associazioni cattoliche e della società civile, a beneficio dello sbarco di 137 individui presso il porto di Catania . Il giudice Apostolico, dunque, si viene a trovare al centro di una “bufera” politica e mediatica, oltre che ad essere oggetto di uno screening mirato su opinioni e atti, allo scopo di additarla all’opinione pubblica come un giudice prevenuto e parziale.

La fiducia dei cittadini nei giudici poggia proprio sull’idea della loro imparzialità; vi è chi osserva infatti che “i cittadini accettano di farsi giudicare dai magistrati per l’aspettativa […] di trovarsi di fronte a giudici imparziali, in grado di chinarsi sul loro caso – senza pregiudizi o vincendo i loro naturali pregiudizi – mostrandosi capaci di ascolto e di valutazione delle diverse ragioni in campo e di adottare una decisione conforme al diritto” . Si tratta di un aspetto-chiave che sarà ripreso in seguito, in sede di riflessione.

Tale vicenda innesca ulteriori conseguenze, dando luogo ad un circolo vizioso: da allora, solo una minima percentuale delle decisioni di trattenimento alla frontiera sono state convalidate. Alla base del rigetto vi è sostanzialmente “l’assenza della dovuta motivazione sulla necessità del trattenimento, sulla sua proporzionalità e sull’impossibilità di fare efficace ricorso alle altre misure alternative, di tipo non coercitivo” . I giudici – invocando la legislazione e la giurisprudenza europea –tendono a sconfessare quello che nel decreto legge appare come un automatismo, affermando piuttosto che il “trattenimento vada disposto soltanto nelle circostanze eccezionali, in base ai principi di necessità e proporzionalità, come ultima risorsa, sulla base di una valutazione caso per caso. Sempre che non siano applicabili efficacemente misure alternative meno coercitive” .

Una seconda causa è rappresentata dalle intromissioni del legislatore nei confronti dell’attività ordinaria dei giudici. Le fattispecie collegate a tale causa sono diverse. Si pensi alle leggi approvate senza tenere conto di precedenti pronunce della Corte

costituzionale. In tale senso, è indicativa la legge n. 124/2008 (c.d. “lodo Alfano”), approvata dalle Camere dopo la bocciatura della precedente legge n. 140/2003 (c.d. “lodo Schifani”) da parte della Consulta avvenuta con la sentenza n. 24/2004 , e a sua volta dichiarata incostituzionale con sentenza n. 262/2009 . Ancora, le leggi ed i decreti volti a neutralizzare determinate pronunce giurisprudenziali: è celebre la già richiamata vicenda Englaro, su cui si è innescato un animato contrasto tra legislatore e giudici (il “veto” del Presidente della Repubblica, Giorgio Napolitano, ha evitato l’entrata in vigore di un decreto legge teso ad impedire di dare attuazione ad una sentenza della Corte di Cassazione). Più specificatamente, si pensi alle leggi di interpretazione autentica che pretendono di interpretare autoritativamente i testi normativi, con l’intento di “sovvertire” l’esito del giudizio o persino di “demolire” il giudicato ; o ancora le leggi costituzionali approvate dopo l’annullamento da parte della Consulta di disposizioni di legge ordinaria dal contenuto simile a quello poi incluso nel testo della legge costituzionale .

A pregiudicare i rapporti tra le parti in causa è certamente l’aumento dei centri di produzione normativa ; il sistema delle fonti, ormai privato del suo tradizionale assetto piramidale e verticale , sembra aver subito una profonda trasformazione, in ragione sia dei processi di integrazione europea e di globalizzazione , sia della valorizzazione del principio di autonomia. In considerazione di una serie di radicati elementi (i precedenti, l’attività interpretativa e “la creatività” delle decisioni), la giurisprudenza si è collocata tra le fonti del diritto. Pertanto, alle “fonti politiche” si accostano le “fonti culturali”, estratte dall’esperienza, dall’analisi razionale dei fenomeni giuridici ; come osservato in dottrina, il diritto non costituisce soltanto “l’attuazione della volontà del sovrano […]”, ma risponde altresì ad un “bisogno di giustizia razionalmente determinata” . Strettamente collegato all’incremento dei centri di produzione normativa è – come visto – il fenomeno della “crisi della legge”; il crescente numero di settori della vita regolati dal diritto, la proliferazione degli interessi pubblici e privati richiedenti tutela e il pluralismo sociale incidono sulla produzione normativa a livello quantitativo. A ciò si accompagna un’estrema rapidità del mutamento legislativo, che inasprisce la precarietà e l’instabilità della produzione normativa. Dall’analisi dei dati sulla legislazione e dell’andamento dei lavori parlamentari nelle recenti legislature affiora quel noto sbilanciamento tra il principio cardine della discussione parlamentare e la necessità di tempi certi, ormai

a vantaggio del momento della decisione assunta in tempi rapidi, a causa non solo delle misure acceleratorie gradualmente introdotte nella disciplina regolamentare, ma anche delle degenerazioni delle prassi . Al contempo, non deve essere omessa la mediocre qualità della normazione, connessa ad un parallelo decremento della qualità della classe politica e degli apparati serventi della stessa ; difatti, le leggi sono connotate da inadeguata redazione lessicale, da stratificazioni e modificazioni persistenti, emanate in tempi ristretti, che ne rendono molto ardua l’applicazione, malgrado gli innumerevoli interventi – sul piano della legislazione in generale – di drafting legislativi finalizzati alla semplificazione normativa . Ad un “groviglio” di leggi speciali si accostano altresì i processi di deregolazione, di delegificazione e di privatizzazione che negli ultimi tempi hanno ampliato gli spazi del mercato a detrimento dei diritti sociali e del lavoro . In linea di principio, si attesta una crisi della capacità regolativa della legislazione – per eccesso o per difetto di regole –che pregiudica la soggezione dei giudici alla legge, andando ad alterare il ruolo sia pure solo tendenzialmente cognitivo della giurisdizione e così distorcendo l’assetto dello stato di diritto .

Se il timore di un “governo dei giudici”  è ormai consolidato ciò trova riscontro nel fatto che la “patologia della giurisdizione” si rivela anzitutto un prodotto della “patologia della legislazione” . Preme tenere presente che la scarsità della qualità della legge si riflette non soltanto nella sua problematica leggibilità, ma anche e soprattutto nella sua credibilità: “la legge è espressione di imperium, ma nessun imperium, spogliato dell’auctoritas, è in grado di conquistarsi la legittimazione e il consenso che gli sono necessari per incidere davvero nella realtà che pretende di governare” .

Infine, all’aumento dei centri di produzione normativa si accosta l’incremento del numero delle autorità giudicanti cui i giudici sono chiamati ad interagire. Pertanto, la quarta causa della rottura dell’equilibrio tra giudice e legislatore si ravvisa nella struttura multilivello degli attuali ordinamenti. La prima articolazione multilivello della legalità è quella prodotta dalla rigidità delle odierne costituzioni, che affidano ai nostri giudici la censura diretta o indiretta dell’illegittimità costituzionale delle leggi medesime per incompatibilità con i principi costituzionali dell’uguaglianza delle persone, delle libertà fondamentali e dei diritti sociali. Nel corso del tempo, quest’ultima è stata accostata da ulteriori due articolazioni: la creazione di uno ius commune europeo, prodotto soprattutto dalla Corte europea di giustizia in base al modello giurisprudenziale del common law e caratterizzato dalla complessità del nuovo sistema di fonti – statali, infrastatali e sovrastatali – e dall’incertezza delle loro relazioni gerarchiche; lo sviluppo di una legalità di livello internazionale, più affiancata che sovraordinata alla legalità degli Stati nazionali, cui ha corrisposto, con l’insediamento di Corti sovrastatali e il progressivo fenomeno del dialogo tra Corti nazionali e Corti sovranazionali, un’ennesima espansione della giurisdizione e dell’argomentazione interpretativa .

Come prevedibile, le implicazioni scaturenti dal dilagante fenomeno del “giudice legislatore” sul piano della separazione dei poteri sono oggetto di preoccupazione. Partendo dal presupposto che “in ogni Stato ci sono tre specie di potere pubblico, il potere legislativo, il potere esecutivo esterno e il potere esecutivo interno” , il Montesquieu giunge alla puntuale conclusione secondo cui “tutto sarebbe perduto se il medesimo uomo o il medesimo corpo facesse le leggi, ne eseguisse i comandi e giudicasse delle infrazioni”. In continuità con il pensatore, Schmitt ritiene che il potere giudiziario non possieda una propria esistenza politica, essendo “totalmente assorbito nel normativo” . In particolare, tale potere – nell’ottica di Schmitt –  non rappresenterebbe altro che una  mera attuazione della legge, quasi automatica, dal momento che “il giudice decide per l’appunto sulla base di una legge e la sua decisione ‘contenutisticamente’ è ‘dedotta’ da un’altra decisione già racchiusa in modo misurabile e calcolabile nella legge” . Ancora, per Schmitt “si può non accettare la distinzione dei poteri, come era consueto nella dottrina pubblicistica della monarchia costituzionale tedesca, si può anche lasciare al giudice una certa libertà, ma non gli si può domandare la decisione politica, che è di competenza del legislatore, senza mutare la sua posizione all’interno dello Stato di diritto” .

Ben più lungimirante è invece Kelsen il quale – in occasione dell’acceso dibattito con Schmitt in relazione alla giustizia costituzionale come funzione giurisdizionale o politica – illumina circa “il pericolo di uno spostamento di potere, non previsto dalla costituzione e politicamente assai inopportuno, dal parlamento ad un organo esterno ad esso che può essere espressione di forze politiche del tutto diverse da quelle rappresentate in parlamento” . È quanto accade al giorno d’oggi, ove le decisioni dei giudici risultano intrinseche di “politicità”, soprattutto sul fronte della giurisprudenza costituzionale. A tale proposito, una parte della dottrina ritiene che, di fronte alla perdita di centralità del Parlamento e all’indebolimento del principio rappresentativo, l’intervento della Corte si porrebbe su un piano di perfetta parità rispetto a quello parlamentare e non dovrebbe essere inquadrato come un controllo “nemico”, estraneo al processo di produzione della legge, bensì quale un controllo cooperativo . Conformemente, vi è chi  intravede nella Corte costituzionale una terza Camera, qualificando le sue decisioni come “politiche”, pur essendo espresse in forma giurisdizionale. Tuttavia, appare vitale chiedersi se quello sopraindicato rappresenti concretamente il modello di giustizia costituzionale voluto dai nostri costituenti: una Corte costituzionale che partecipa, a livello paritario con le Camere elette, al procedimento legislativo, come terza camera, produrrebbe un mutamento del modello di giustizia costituzionale italiano, accostandolo al precedente modello francese collocato, non casualmente, tra quelli di controllo politico .

In linea generale, il giudice si vede riconosciuto il compito di assolvere quel ruolo che la Costituzione attribuisce al Parlamento: l’aumento dello spazio interpretativo si concretizza nel trasferimento del potere legislativo dal suo titolare ad un organo non elettivo e non politicamente responsabile, che diventa così effettiva fonte del diritto. In realtà, l’ampliamento dei poteri realizza un vantaggio soltanto apparente per l’apparato giudiziario, in quanto si verifica una perdita di identità dello stesso, i cui confini diventano labili, a cui si accompagna la mancanza di legittimazione a svolgere funzioni di altro potere . Il problema è complesso; di certo, è comunque impensabile risolverlo riconducendo la causa del superamento della divisione dei poteri all’arbitrio dei giudici che appaiono “usurpatori” della funzione legislativa, affondando le sue radici – come anticipato – nella crisi dell’idea di rappresentanza accolta nelle moderne democrazie. In tale senso, la scarsa fiducia nei governanti e nella loro politica genera nei rappresentati il convincimento che il riconoscimento dei diritti, soprattutto quelli di nuova generazione, possa trovare un valido alleato nel potere giurisdizionale . In concreto, il rappresentato perde quello stimolo che si concreta nel rivolgersi al dovere di risposta della politica, e conseguentemente propende a trasferire nelle aule dei tribunali e delle Corti le responsabilità proprie dei governanti . Tutto ciò mina altamente l’integrità dello Stato ed il suo pilastro, il principio della separazione dei poteri.

In un suo acclamato saggio , Bobbio afferma che il diritto o è certo e prevedibile o non è diritto, muovendo dal presupposto che la certezza del diritto sia un carattere ontologico del diritto prodotto dal legislatore. La prospettiva attuale invece risulta profondamente diversa  rispetto a quella del giuspositivismo originario, secondo cui la certezza è un carattere essenziale e formale del diritto, e dunque incombe sul legislatore il compito di garantirla; per tale corrente, solo un ordinamento giuridico caratterizzato da norme legislative generali e astratte, formulate con un linguaggio chiaro, raccolte in un sistema coerente e completo, è in grado di offrire una risposta prevedibile . Oggi, a fronte dell’incapacità del nostro legislatore di assicurare un sistema normativo chiaro, coerente e completo, si è costretti – parlando di certezza del diritto – ad allargare lo sguardo dalla produzione legislativa e dalla tecnica di redazione delle norme al modo in cui quest’ultime sono interpretate e applicate . In concreto, il legislatore – consapevolmente o inconsapevolmente – attribuisce ai giudici il compito di garantire certezza del diritto; ciò comporta rilevanti criticità.

Partendo dalla giurisprudenza costituzionale, certe tecniche decisorie se da un lato assicurano un rapido adeguamento del diritto legislativo ai principi costituzionali, dall’altro rendono il diritto meno certo e meno facilmente conoscibile: si pensi alle sentenze additive o interpretative “di principio”, che rinviano ad una successiva concretizzazione ad opera del giudice, almeno fino ad un intervento legislativo in materia . Anche l’intervento penetrante della giurisdizione ordinaria contribuisce ad inficiare la certezza del diritto: si considera, a titolo esemplificativo, la recente  sentenza della Cassazione che , confermando un filone giurisprudenziale ormai in via di consolidamento , ha stabilito che il saluto romano non è illegale a meno che non metta in pericolo l’ordine pubblico o favorisca il “risveglio” di ideologie fasciste, allontanandosi dalle previsioni contenute nelle leggi Scelba e Mancino, oltre a fomentare un fenomeno che si concreta nell’imprevedibilità della decisione giudiziaria . Non deve essere trascurata poi la concorrenza tra organi giudiziari in vista dell’obiettivo di meglio interpretare e applicare la Costituzione: ciascun organo dell’applicazione ritiene la propria interpretazione migliore (cioè più fedele alla Costituzione) rispetto a quella assunta da un altro . Nella consapevolezza di non poter attendersi un ritorno alla certezza “illuministica”, appare vitale dare peso alle principali criticità derivanti dalla “giurisprudenzializzazione” del diritto, sotto il profilo esaminato. In primis, il diritto giurisprudenziale – rispetto alla legge – è meno facilmente conoscibile per il cittadino: sia in termini di semplice accessibilità dei provvedimenti giudiziari, sia quale prodotto di un potere “tecnico”. Il rischio è  dunque quello di perseguire la certezza per l’organo dell’applicazione, ma non la certezza per il cittadino . Secondariamente, il diritto giurisprudenziale vale solo per il caso concreto: ciò implica radicali ripercussioni sul valore della certezza del diritto, soprattutto quando la pratica dell’interpretazione conforme si protrae fino alla disapplicazione della legge da parte dei giudici comuni .

Nel solco della rivendicata “presa di potere” dei giudici sul piano della normazione

si pone il problema di fondo: Sir Garfield Barwick, nel richiamare l’espressione “judiciary law”, ricorda come il filosofo Bentham  avesse voluto ammettere che “il giudice, sebbene, come si dice, letteralmente non faccia altro che dichiarare il diritto esistente, può affermarsi in realtà essere creatore di diritto” . Per quanto riguarda la creatività in senso semantico, chiedersi se la giurisprudenza sia creativa in tale preciso senso è un problema mal posto. L’interpretazione giurisprudenziale è sempre in qualche misura creativa; il vero “nodo” risiede nel comprendere quanta creatività si è disposti a tollerare, o – a seconda dei punti di vista – ad incoraggiare. È una questione di politica del diritto, giacché investe le ideologie giuridiche dei vari operatori e le poliedriche idee che si possono avere sulla dinamica dei rapporti tra i poteri . Per quanto concerne la creatività in senso pragmatico, l’interrogativo

da porsi è invece se la giurisprudenza sia fonte del diritto; la gran parte dei cultori delle varie branche del diritto nazionale è ferma nel fornire una risposta negativa, specie nel contesto della disciplina oggetto di attenzione, il diritto costituzionale. Di fatto, è possibile ottenere una risposta solo una volta precisato cosa si intenda per “fonte del diritto”. In un ordinamento di civil law, la giurisprudenza non può essere ritenuta tale in presenza di una nozione giuridico-formale di fonte del diritto, concepita come l’insieme degli atti e delle procedure a cui l’ordinamento riconosce espressamente capacità innovativa dell’ordinamento medesimo (art. 1 Preleggi) .

In dottrina, vi è chi ritiene che un senso intermedio, “realistico”, di fonte del diritto possa essere individuato in ciò che un giudice deve o dovrebbe tenere presente al fine di pervenire ad una decisione giuridicamente corretta; tuttavia, la stessa voce non nasconde la notevole difficoltà a fornire – anche in tale ipotesi – una risposta alla domanda sollevata. Da un lato, è assodato che nelle motivazioni delle sentenze si citino largamente i precedenti giurisprudenziali: il loro impiego è considerato un espediente per rendere più stabile, più credibile, più completa, un’argomentazione giudiziale. Dall’altro, però, è del tutto inverosimile che una sentenza di merito sia riformata in secondo grado o in Cassazione solo perché non si è conformata ad un certo orientamento giurisprudenziale. Da tale punto di vista, la giurisprudenza non è molto più che una fonte “persuasiva”, o meglio “permissiva” . In ultima analisi, si segnala la posizione “ufficiale” della Consulta – espressa in forma evidente nella discussa sentenza n. 230/2012  – sul rango del diritto giurisprudenziale nel nostro ordinamento, la quale nega la vincolatività degli “orientamenti giurisprudenziali” per il singolo giudice, avente – sottolinea la Corte – la facoltà, ma non l’obbligo di conformarsi ad essi, in virtù del principio della soggezione del giudice “soltanto” alla legge (art. 101, co. 2, Cost.).

L’occasione si rivela adatta per riflettere proprio sulla soggezione del giudice alla

legge , nonché in ordine alle ripercussioni della tendenza esaminata sul piano del principio di legalità. In contrasto con il pensiero illuminista, vi è chi  ritiene che il concetto di soggezione del giudice alla legge ruoti interamente intorno alla parola “soltanto”, esprimendo la collocazione istituzionale del giudice e, più in generale, della giurisdizione: “esterna” ai soggetti coinvolti e all’apparato politico, nonché “estranea” agli interessi particolari dei primi e a quelli generali del secondo, non dovendo avere il giudice alcun interesse all’una o all’altra soluzione della causa o della controversia soggetta al suo giudizio; la parola “soltanto” – secondo un’altra corrente dottrinaria – attribuirebbe alla formula “non un significato di conformità, di adeguamento, ma piuttosto la forza di una provocazione polemica” . Ancora, una prestigiosa voce  si spinge a leggere il principio della soggezione del giudice soltanto alla legge come disposizione che garantisce l’autonomia e l’indipendenza del giudice, non esprimendo una relazione di tipo gerarchica. In dottrina, tale tesi è stata essere contestata, oltre che facendo leva sul testo scritto nella Costituzione (di esplicito contenuto), anche ricordando che il principio trova riscontro nell’art. 104 Cost. (“La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere”) . A conferma di quanto asserito si pone una risalente sentenza

costituzionale: per la Corte, la disposizione di cui all’art. 101, co. 2, Cost., esprime “l’esigenza che il giudice riceva se non dalla legge l’indicazione delle regole da applicare nel giudizio” . Sulla stessa scia, si colloca quella linea di pensiero  che, pur ritenendo fisiologica la tensione tra il potere che pone le leggi e i soggetti che le interpretano e le applicano in un sistema costituzionale ispirato alla divisione dei poteri, non ammette cedimento dei punti fermi di ancoraggio: per quest’ultima, la soggezione del giudice alla legge è un caposaldo, che non può essere scardinato, non rilevando alcun ideologia volta a giustificare la liberazione del giudice da tale vincolo. Sebbene si ritenga che la disposizione non possa mai essere letta in termini

di assoluta libertà del giudice dalla legge, è comunque innegabile che il principio risenta nel suo significato delle caratteristiche generali dell’ordinamento giuridico in cui i giudici sono concretamente chiamati ad intervenire .

Pertanto, si condivide una lettura (moderatamente) progressiva, secondo la quale tale principio “deve essere reinterpretato in un contesto pluralistico in cui l’atto legislativo, da una parte, non racchiude più il monopolio politico del diritto e, dall’altra, può essere costantemente delegittimato alla luce del modello normativo costituzionale”; ciò significa non soltanto introduzione di un sistema di sindacato di costituzionalità, ma anche possibilità di concretizzazione giurisprudenziale dei diritti nell’ipotesi di silenzi normativi . Tuttavia, la stessa voce non esclude una riespansione della preminenza del principio rappresentativo, data la possibilità per il legislatore di disciplinare in ogni momento la materia non regolata: “riconoscere nel frattempo il compito integrativo, da una parte, non nega la natura normativa dei principi e al contempo, dall’altra, non sussistendo alcuna riserva materiale di giurisdizione, fa sì che rimanga affidato al Parlamento il potere di stabilire quale ampiezza debba assumere, di volta in volta, il principio di soggezione del giudice alla legge, di cui è l’organo rappresentativo a stabilire in definitiva i confini” .

In tempi moderni, si è indotti a considerare il giudizio come “il luogo di incontro               dello Stato-autorità e dello Stato-comunità, presso un soggetto, il giudice, che è imparzialmente collocato tra l’uno e l’altro, non essendo agente esclusivo né nell’interesse della lex, né nell’interesse degli iura” . Sebbene si accolga quanto appena riportato, non si può fare a meno di affrontare il nesso tra scelte legislative e attività giudiziaria nella piena consapevolezza della sua storicità, in relazione, da una parte, ai cambiamenti intervenuti nei sistemi giuridici vigenti e, dall’altra, a quella realtà sociale, da cui non è dato prescindere né ai giudici né al legislatore . Non è sfogliando un estroso e creativo catalogo di condotte che si giunge a trovare una risposta gratificante alla legittima esigenza che il magistrato, oltre ad essere, “appaia” imparziale: è importante invece che la partecipazione alla vita civile non si ponga in netto contrasto con il ruolo sociale del giudice e con le aspettative – di ragionevolezza, di apertura al dialogo, di equilibrio espressivo e di misura – che giustamente su tale ruolo si appuntano nella società . Il suo è un ruolo cruciale; come affermato, egli è “il più autentico garante della crescita di un ordinamento giuridico, della sua perenne storicità e, pertanto, della sua salutare coerenza al divenire sociale”  .

In definitiva, è indubbio che il linguaggio del legislatore subisca “trasformazioni” ad opera degli interpreti: l’interpretazione giurisprudenziale è in qualche maniera un’attività creativa, perché l’interpretazione modifica inevitabilmente il messaggio normativo; la giurisprudenza è in qualche maniera una fonte del diritto, in quanto le decisioni adottate dagli organi dell’applicazione esercitano un’influenza sulle successive decisioni di altri organi . Le considerazioni riportate, però, richiedono di essere maneggiate con particolare cura, evitando di erigere il giudice a “supremo legislatore”, pur nella ferma convinzione che il giudice di oggi “è chiamato ad un compito molto più difficile che non fosse quello del passato” .

Il compito dello studioso è invece quello di individuare le soluzioni volte a limitare o a correggere pericolose tendenze, al fine di reprimere la tentazione di trasformare il giudice in un sostituto del legislatore. Riprendendo le parole di un noto giurista “c’è un luogo dove si fa politica e quel luogo deve essere il luogo della politica, perché se fosse diversamente, forse perderemmo tutti un pochino delle libertà che abbiamo. E se trasformiamo tutto in un luogo di politica più piccola e moderata, rischiamo poi di perdere anche i luoghi che devono invece fungere da contrappeso moderatore della politica” . Le soluzioni prospettate sono diverse; si parte dalla necessità di superare la “crisi della legge”, intervenendo sulla qualità della stessa, potendo oggi equiparare la legge ad un vero e proprio “labirinto”, ossia un edificio costruito per confondere gli uomini . Ricade fondamentalmente sul Parlamento il compito di adeguare la sua produzione legislativa ai criteri della chiarezza, della semplicità, della comprensibilità e all’esigenza di rendere l’ordinamento giuridico coerente e ordinato nel suo complesso. In particolare, la sentenza costituzionale n. 364/1988  lancia un segnale al legislatore e al suo modo di scrivere la legge: sulla capacità di quest’ultimo di redigere norme limpide e comprensibili ruota non solo

l’obbedienza ai disposti normativi e, di conseguenza la loro vincolatività, ma anche e, in senso più ampio, la relazione di fiducia che deve intercorrere tra i cittadini e lo Stato, identificato dalla Corte costituzionale come “soggetto attivo dei processi di socializzazione”. Pertanto, non deve ritenersi un caso se l’affluenza alle urne sia ormai in rapida discesa; la “fuga” dal voto può essere considerata un effetto dovuto alla scarsa qualità della legge. 

Sotto il profilo tecnico, i margini di manovra del giudice potrebbero essere limitati “alleggerendo” la legge e il suo procedimento di formazione, al fine di superare le degenerazioni di una legistica sempre più risalente, complessa e caotica. Sul punto, si invita il legislatore a tornare alla semplicità con cui vennero volutamente redatti gli articoli della Costituzione ; un testo chiaro, breve, con vocaboli comprensibili e di uso comune giunge all’attenzione di tutti i cittadini, non investendo soltanto gli operatori del diritto . Sotto il profilo politico, si ritiene opportuno intervenire sulla Seconda Parte della Costituzione: la scarsa qualità della legge è molto spesso imputabile ad un vizio in procedendo, ossia il frutto “tossico” di procedimenti di formazione o tecniche regolatorie che vanificano la dialettica parlamentare; prassi che si discostano dalla Costituzione, sorte per garantire maggiore stabilità, rapidità d’azione e governabilità all’Esecutivo a Costituzione invariata . Vi è soprattutto il problema di individuare un equilibrio ragionevole tra gli strumenti posti a tutela della qualità della normazione e le istanze politiche, o meglio la politica: da un lato lo strumento tecnico deve essere funzionale al decisore politico, dall’altro occorre che gli sia assicurato un certo livello di autonomia e di cogenza . A tale riguardo,

preme segnalare che la disponibilità della classe politica a recepire le istanze della buona qualità della normazione fluttua in funzione degli equilibri della forma di governo: essa dipende dal grado di stabilità dei Governi e dalla compattezza delle maggioranze, sia perché le politiche della buona legislazione comportano tempo e costanza sia perché l’instabilità politica richiede un procedimento legislativo più repentino, travagliato e logorante .

Si suggerisce altresì di implementare e superare le criticità riscontrate di importanti strumenti quali AIR, VIR e ATN  e soprattutto di rafforzare il ruolo del Comitato per la legislazione, magari introducendo accorgimenti volti a rendere i suoi pareri più vincolanti, essendo attestata l’indifferenza del legislatore ai suoi richiami .

In via secondaria, il legislatore è chiamato a “riscattarsi”, figurando da tempo come persistente “latitante” dinnanzi a questioni sempre più complesse che costringono la Corte costituzionale, nella “coscienza della propria solitudine” , a farsi carico dell’interpretazione dell’inevitabile evoluzione della coscienza sociale . Sebbene siano evidenti gli “sconfinamenti” della giustizia costituzionale , si è comunque portati a ritenere che gli eccessi contestati rientrerebbero non appena il legislatore si riappropriasse dei propri poteri e dei propri confini in maniera assennata. Come ben sottolineato, il “grande ammalato”  – il legislatore – “non solo ha consentito alla Corte di allargarsi, ma l’ha costretta a farlo, non fornendo ad essa strumenti utili per lavorare adeguatamente” . È quanto preannunciato da prudente dottrina verso la fine degli anni ’70, i cui studi trovano terreno fertile nel contesto storico vigente (“il procedimento di produzione della legge assume un respiro più ampio, che viene a ricomprendere il controllo di costituzionalità, come suo elemento integrante”) . Con ciò non si intende giustificare ogni intervento sconfinato della Corte; si preme affinché il Parlamento rilanci la sua immagine – alta e nobile – di centro nevralgico del pluralismo, nonché il recupero da parte del legislatore della fiducia nei cittadini, prendendo atto del fatto che spetta allo stesso – e non di certo al giudice –  porsi quale “interprete della coscienza sociale, avere le “antenne” per intercettarla e tradurla – o non tradurla, se una tale sensibilità non sia né diffusa né “riconoscibile” o sia di segno contrario a quello che alcuni auspicano – in atti normativi” .

Come il legislatore, anche il fronte opposto è chiamato a fornire un valido apporto.

In tale senso, al fine di mitigare il dirompente attivismo della Corte costituzionale, una parte della dottrina, partendo dal presupposto che il superamento delle “rime obbligate” rappresenta la rimozione di un “simbolo”, avanza la seguente proposta:

una forma di autolimitazione tramite l’approvazione di linee guida definitorie e di modalità dei comportamenti futuri, sia per offrire una definizione della “grandezza normativa già presente nell’ordinamento”, sia soprattutto per precisare i margini del modello . Si segnala poi la proposta di chi invita la Corte a stabilire, mediante le Norme integrative, regole di autolimitazione, con cui fissare un pugno essenziale di principi e criteri ai quali conformarsi ove si ritenga necessaria una produzione normativa plasmata discrezionalmente al posto di quella colpevolmente omissiva del legislatore . Parimenti, altra voce suggerisce l’intervento di autonormazione della Corte costituzionale a fronte dell’avveduta esorbitanza da parte della stessa avvenuta per mezzo della c.d. “arditissima tecnica decisoria”, purché subordinata alla presenza di quattro condizioni .

Quel che manca dunque è una normativa di riferimento che permetta di ridisegnare il ruolo della Corte costituzionale, mettendo a punto dei confini idonei ad orientare – e specialmente limitare – l’attività della Corte, così da garantire anche il rispetto dell’irrinunciabile principio della separazione dei poteri, nell’ottica oggi promossa non di netta separazione, ma di fecondo dialogo e bilanciamento fra gli organi .

È poi fondamentale che la Corte valorizzi – come verificatosi in taluni frangenti – “la dimensione parlamentare della vita democratica” , mantenendosi rispettosa e prudente nei confronti del potere decisionale delle Camere, nello spirito di leale e dialettica collaborazione istituzionale.

Da non sottovalutare è l’ambiziosa proposta tesa a recepire nel nostro ordinamento – su modello europeo – una sorta di “legge di adeguamento costituzionale”, quale strumento normativo con cadenza periodica, che persegue la finalità di sottoporre all’attenzione del Parlamento tutte le questioni segnalate dalla Corte costituzionale richiedenti una regolamentazione legislativa. In tale contesto, il Governo potrebbe

sviluppare – con cadenza annuale – un progetto di legge che, assorbiti gli indirizzi formulati dalla Corte, sottoponga la decisione finale alle Assemblee parlamentari; peraltro, si potrebbe prevedere che, ove il Parlamento – per inerzia o per incapacità politica – non intervenga, entro un lasso di tempo, sugli orientamenti espressi dalla Corte, gli stessi potrebbero intendersi approvati così come formulati nella proposta governativa, al fine di acquisire efficacia e forma legislativa .

Ben più lineare, ma difficile da attuare fino in fondo alla luce dello scenario attuale, è quella proposta che chiede a ciascun organo, nello spirito di leale collaborazione e con la finalità di dare realizzazione ai principi costituzionali, ad assolvere quanto

prescritto dalla Costituzione: il legislatore scrive le leggi; la Corte costituzionale controlla la conformità delle stesse alla Costituzione e in caso di contrasto dichiara l’incostituzionalità; il giudice comune interprete la legge e le sentenze della Corte allo scopo di dare loro applicazione nella risoluzione del caso concreto .

È indiscutibile che ciascuna soluzione avanzata presenti “pro” e “contro”; tuttavia, tutte sono legate da un filo comune: preservare – per quanto possibile – il principio della separazione dei poteri.