La proporzionalità come grammatica del diritto, non come sua negazione

La proporzionalità come grammatica del diritto, non come sua negazione

Non ogni misura preventiva è, per ciò solo, urgente. Non ogni urgenza è, per ciò solo, sottratta al diritto.

La sentenza Garagounis c. Italia merita di essere letta a partire da questa elementare — eppure sistematicamente elusa — evidenza. La Corte europea dei diritti dell’uomo non ha censurato l’istituto dell’ammonimento del questore; ha stigmatizzato l’idea che la sua natura preventiva basti a giustificare, in via automatica, la compressione delle garanzie partecipative[1].

L’art. 8 CEDU tutela la vita privata e familiare non in quanto spazio immunizzato dall’intervento pubblico, ma quale ambito che può essere inciso solo secondo forme giuridicamente intelligibili. L’assenza di contraddittorio è possibile, ma deve essere motivata. L’urgenza può legittimare la deroga, ma deve essere dimostrata.

In Garagounis, invece, l’urgenza è stata evocata come qualità ontologica della misura: preventiva, dunque urgente; urgente, dunque sottratta alla partecipazione. È precisamente questo sillogismo implicito che la Corte ha rifiutato, richiamando la propria giurisprudenza — tra cui Giuliano Germano c. Italia — e ribadendo che la deroga al diritto di essere sentito è ammissibile solo in presenza di circostanze stringenti, specifiche, verificabili[2]. Nel caso concreto, il provvedimento si limitava a richiamare in forma generica la «necessità e urgenza» di tutelare l’integrità della persona offesa, senza indicare circostanze fattuali puntuali né elementi idonei a rendere intelligibile la compressione del contraddittorio.

Se si volesse condensare il nucleo teorico della decisione in una formula, si potrebbe dire che l’urgenza non è un attributo ontologico della misura preventiva, ma un dato fattuale da dimostrare e appurare in concreto.

In questo passaggio si coglie il punto teorico decisivo. La Corte non indebolisce il potere preventivo; ne ricostruisce la grammatica. Non lo riduce; lo razionalizza.

Ed è qui che riemerge un tema già affrontato in altra sede, ove si osservava come la proporzionalità non costituisca un principio demolitorio, ma un criterio strutturante dell’esercizio del potere[3]. Non è un correttivo esterno che interviene ex post; è la sintassi interna della decisione.

La proporzionalità non svuota la prevenzione: impedisce che essa si trasformi in automatismo. Non paralizza l’azione amministrativa: ne esige la giustificazione.

Come già osservato in dottrina con riferimento ai poteri espulsivi in materia di sicurezza, la discrezionalità amministrativa, anche quando orientata alla tutela di interessi primari, non si risolve mai in arbitrio, ma esige un controllo rigoroso sulla coerenza dell’istruttoria e sulla proporzione del sacrificio imposto ai diritti individuali[4].

Nel caso esaminato, le autorità interne hanno assunto che la natura preventiva dell’ammonimento rendesse superflua una verifica autonoma dell’urgenza. Così facendo, hanno trasformato la discrezionalità in presunzione e la presunzione in regola. Ma quando l’eccezione si cristallizza in categoria tipologica, il diritto arretra. La misura non è più frutto di una valutazione individualizzata; diventa applicazione meccanica di uno schema. Né il prefetto né i giudici amministrativi hanno svolto un esame indipendente circa l’esistenza di un rischio imminente tale da giustificare la deroga al diritto dell’interessato di essere sentito, assumendo l’urgenza come conseguenza automatica della natura preventiva dell’istituto.

In un momento storico in cui il legislatore, con la legge 168/2023, espande il perimetro applicativo dell'ammonimento, il rigore del controllo diventa l'unico argine a una deriva insidiosa: quella di trasformare la prevenzione in una "pena amministrativa senza processo", basata sulla mera verosimiglianza e sottratta al vaglio del contraddittorio[5].

Quando l’urgenza diventa categoria tipologica e non accertamento concreto, la prevenzione scivola dalla logica del diritto a quella della presunzione.

Si comprende allora l’equivoco di chi considera la proporzionalità un cedimento alla retorica dei diritti o un espediente interpretativo di matrice soggettivistica. Questa lettura, spesso proposta con apparato teorico imponente e lessico volutamente apocalittico, finisce per attribuire al principio ciò che deriva semmai dal suo uso improprio. Che un criterio possa essere applicato male non implica che sia, in sé, dissolutivo. Confondere la garanzia procedurale con l'inefficacia della misura significa scambiare l'argine per un ostacolo al flusso, dimenticando che senza argini l'azione amministrativa non scorre, ma esonda, travolgendo la certezza del diritto.

Paradossalmente, è proprio l’assenza di proporzionalità a generare la deriva che si pretende di scongiurare: senza verifica di idoneità, senza controllo di necessità, senza ponderazione in senso stretto, la prevenzione si emancipa dalla forma giuridica e si avvicina a un modello autoritativo puro. Un potere che non deve spiegare perché non ascolta è un potere che non riconosce limiti argomentativi.

La Corte di Strasburgo, al contrario, riafferma una struttura triadica — idoneità, necessità, proporzionalità in senso stretto — anche quando non la enuncia formalmente. La deroga al contraddittorio è legittima solo se strettamente necessaria allo scopo; e la necessità non si presume, si prova. Il controllo giurisdizionale, a sua volta, non può ridursi a ratifica; deve essere effettivo. Nel caso esaminato, la scansione temporale dei fatti — quasi due mesi tra l’istanza della persona offesa e l’adozione dell’ammonimento — costituiva un ulteriore indice della mancanza di un’urgenza effettiva e attuale. Il tempo, in questa prospettiva, non è una variabile neutra, ma l'elemento sintomatico che svela la natura della decisione: quando la stasi amministrativa si protrae, l'urgenza decade da fatto a finzione, rivelandosi non come necessità protettiva, ma come pigrizia istruttoria.

In questo senso, Garagounis non segna una torsione palingenica dell’ordinamento, né inaugura una stagione di diffidenza verso la prevenzione. Segna qualcosa di più sobrio e, proprio per questo, di più esigente: il ritorno alla forma. La prevenzione resta possibile, ma deve restare giuridica.

La proporzionalità, allora, non è la negazione del diritto positivo, né l’ingresso surrettizio di criteri metagiuridici. È la condizione che impedisce al diritto positivo di ridursi a mera decisione. Essa non introduce un potere salvifico del giudice; introduce un vincolo argomentativo per l’autorità.

La prevenzione senza proporzionalità è amministrazione del sospetto; la prevenzione proporzionata è esercizio legittimo del potere.

Non vi è qui alcuna svalutazione della sicurezza né alcuna indulgenza verso condotte lesive. Vi è, più semplicemente, l’affermazione che anche la misura più giustificata nello scopo deve restare intelligibile nella forma. Il diritto non teme l’urgenza; teme la sua presunzione. Proprio perché la prevenzione mira a proteggere beni primari, essa esige un surplus di giustificazione quando incide sulle garanzie partecipative: non meno diritto, ma più diritto.

E se la modernità giuridica ha talvolta oscillato tra decisionismo e moralizzazione, la proporzionalità ricorda che il potere non è legittimo perché forte, né perché animato da finalità elevate, ma perché esercitato secondo regole controllabili. Non è un principio indulgente: è un principio esigente.

Garagounis non restringe la prevenzione: la riporta dentro il diritto.

La proporzionalità non è la sua negazione. È la sua grammatica.