L’articolo 52 della legge antiriciclaggio: compiti e responsabilità degli organi di controllo - Parte III

1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano sull’osservanza delle norme contenute nel presente decreto.

2. I soggetti di cui al comma 1:

a. comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;

b. comunicano, senza ritardo, al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;

c. comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;

d. comunicano, entro trenta giorni, alla UIF le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia.

Proviamo a fare un paragone tra la posizione dei sindaci e quella dell’Organismo di vigilanza ex Decreto Legislativo 231/2001.

La giurisprudenza da tempo individua i sindaci come titolari di una posizione di garanzia che si fonda sugli articoli 2403 e 2407 comma 2 Codice Civile.

I sindaci sono muniti di numerosi poteri di intervento sulla gestione sociale:

- hanno un potere di ispezione anche individuale e possono chiedere informazioni sulla gestione agli amministratori (articolo 2403 bis);

- devono intervenire alle riunioni del consiglio di amministrazione (articolo 2405), ma non hanno alcun potere di veto; non hanno un potere di convocare il consiglio medesimo;

- possono, in via eccezionale, convocare l’assemblea (articolo 2406) qualora ravvisino fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgenza di provvedere;

- possono impugnare le delibere dell’assemblea (articolo 2377) e quelle del CDA per conflitto di interessi (articolo 2391);

- possono effettuare la denuncia al Tribunale (articolo 2409 ultimo comma), se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità della gestione che possono arrecare danno alla società o a società controllate.

- non hanno un obbligo di denuncia all’Autorità giudiziaria, in quanto titolari di funzione privata, non riconducibile alle nozioni di cui agli articoli 357-358 c.p.

Dal canto suo l’ODV 231:

• ha (dovrebbe avere) una maggiore continuità d’azione;

• ha poteri ispettivi e di richiesta di informazioni (anche se soltanto l’ostacolo al controllo dei sindaci integra un reato);

• partecipa al procedimento disciplinare (o addirittura applica sanzioni);

• non ha un potere di convocazione dell’assemblea;

• non ha il potere di convocare il CDA;

• non ha il potere di impugnazione di delibere;

• non dispone di un rimedio quale quello ex articolo 2409 c.c.;

• non ha un obbligo di denuncia all’AG.

Soprattutto va rilevato come i poteri dei sindaci derivano dalla legge, quelli dell’ODV dai Modelli e pertanto possono variare da una società ad un’altra.

Come da ultimo precisato dalla Banca D’Italia nelle sue “Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche” del 4 marzo 2008, il Collegio Sindacale “ha la responsabilità di vigilare sulla funzionalità del complessivo sistema dei controlli interni. Considerata la pluralità di funzioni e strutture aziendali aventi compiti e responsabilità di controllo, tale organo è tenuto ad accertare l’efficacia di tutte le strutture e funzioni coinvolte nel sistema dei controlli e l’adeguato coordinamento delle medesime, promuovendo gli interventi correttivi delle carenze e delle irregolarità rilevate”

Fra le funzioni di controllo su cui il Collegio Sindacale è chiamato a vigilare ed operare un coordinamento la Banca d’Italia cita espressamente, unitamente all’Audit ed alla Compliance, “l’organismo di vigilanza eventualmente istituito ai sensi del Decreto Legislativo 231/2001”.

La disciplina dettata da Banca d’Italia colloca, quindi, il Collegio Sindacale in posizione sovraordinata rispetto all’Organismo di Vigilanza e precisa che il primo “si avvale” del secondo (in quanto appartenente alle “strutture e delle funzioni di controllo interne all’azienda”) per quanto concerne “lo svolgimento delle verifiche e degli accertamenti necessari”, ricevendo “adeguati flussi informativi periodici o relativi a specifiche situazioni o andamenti aziendali”.

Ebbene, è ipotizzabile che i Modelli 231 delle banche (e non solo), laddove disciplinano le attività dei propri Organismi di Vigilanza connesse ai nuovi obblighi di comunicazione ex articolo 52 Decreto Legislativo 231/07, prevedano una specifica reportistica da parte dell’Organismo al Collegio Sindacale sulle eventuali segnalazioni effettuate ai sensi della nuova normativa antiriciclaggio.

Particolarmente delicata sarebbe, poi, la posizione del Collegio Sindacale che riscontri, dai flussi informativi provenienti dall’ODV o comunque nel corso delle proprie attività di controllo, la commissione da parte della banca di violazioni che sono oggetto di comunicazione ai sensi dell’articolo. 52 ma che non sono state segnalate dall’Organismo di Vigilanza.

Alla luce di tale nuova previsione normativa, risultano chiaramente insufficienti le scarne previsioni che il Decreto Legislativo 231/01 riserva all’ODV.

Se da un lato risulta, quindi, di fondamentale importanza - come recentemente sottolineato anche dall’ABI nelle Linee Guida in materia di Decreto Legislativo 231/01 – delineare a livello di autodisciplina “delle forme standardizzate e pre-definite di dialogo e scambio di informazioni” tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale, dall’altro, sarebbe auspicabile un intervento di eteroregolamentazione che fornisca una più chiara ed uniforme disciplina in materia di ODV.

Una possibile soluzione potrebbe essere, pertanto, quella di demandare ad una normativa secondaria la regolamentazione relativa alla costituzione ed ai poteri degli Organismi di Vigilanza degli intermediari. Questi ultimi sono già destinatari, in quanto “soggetti vigilati”, di normative regolamentari emanate dalle rispettive Autorità di Vigilanza (Consob, Banca d’Italia, Isvap, etc.).

Posto che tali normative già attualmente dettagliano numerosi aspetti e requisiti organizzativi degli intermediari, si potrebbe inserire nello stesso Decreto Legislativo 231/01 – al pari di quanto è previsto dal Decreto Antiriciclaggio - un rinvio ai provvedimenti dei regulators (emanati eventualmente a seguito di meccanismi di consultazione delle Associazioni di Categoria) in materia requisiti e poteri dell’Organismo di Vigilanza.

1. Fermo restando quanto disposto dal codice civile e da leggi speciali, il collegio sindacale, il consiglio di sorveglianza, il comitato di controllo di gestione, l’organismo di vigilanza di cui all’articolo 6, comma 1, lettera b) del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, e tutti i soggetti incaricati del controllo di gestione comunque denominati presso i soggetti destinatari del presente decreto vigilano sull’osservanza delle norme contenute nel presente decreto.

2. I soggetti di cui al comma 1:

a. comunicano, senza ritardo, alle autorità di vigilanza di settore tutti gli atti o i fatti di cui vengono a conoscenza nell’esercizio dei propri compiti, che possano costituire una violazione delle disposizioni emanate ai sensi dell’articolo 7, comma 2;

b. comunicano, senza ritardo, al titolare dell’attività o al legale rappresentante o a un suo delegato, le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 41 di cui hanno notizia;

c. comunicano, entro trenta giorni, al Ministero dell’economia e delle finanze le infrazioni alle disposizioni di cui all’articolo 49, commi 1, 5, 6, 7, 12 e 13 e all’articolo 50 di cui hanno notizia;

d. comunicano, entro trenta giorni, alla UIF le infrazioni alle disposizioni contenute nell’articolo 36 di cui hanno notizia.

Proviamo a fare un paragone tra la posizione dei sindaci e quella dell’Organismo di vigilanza ex Decreto Legislativo 231/2001.

La giurisprudenza da tempo individua i sindaci come titolari di una posizione di garanzia che si fonda sugli articoli 2403 e 2407 comma 2 Codice Civile.

I sindaci sono muniti di numerosi poteri di intervento sulla gestione sociale:

- hanno un potere di ispezione anche individuale e possono chiedere informazioni sulla gestione agli amministratori (articolo 2403 bis);

- devono intervenire alle riunioni del consiglio di amministrazione (articolo 2405), ma non hanno alcun potere di veto; non hanno un potere di convocare il consiglio medesimo;

- possono, in via eccezionale, convocare l’assemblea (articolo 2406) qualora ravvisino fatti censurabili di rilevante gravità e vi sia urgenza di provvedere;

- possono impugnare le delibere dell’assemblea (articolo 2377) e quelle del CDA per conflitto di interessi (articolo 2391);

- possono effettuare la denuncia al Tribunale (articolo 2409 ultimo comma), se vi è fondato sospetto che gli amministratori, in violazione dei loro doveri, abbiano compiuto gravi irregolarità della gestione che possono arrecare danno alla società o a società controllate.

- non hanno un obbligo di denuncia all’Autorità giudiziaria, in quanto titolari di funzione privata, non riconducibile alle nozioni di cui agli articoli 357-358 c.p.

Dal canto suo l’ODV 231:

• ha (dovrebbe avere) una maggiore continuità d’azione;

• ha poteri ispettivi e di richiesta di informazioni (anche se soltanto l’ostacolo al controllo dei sindaci integra un reato);

• partecipa al procedimento disciplinare (o addirittura applica sanzioni);

• non ha un potere di convocazione dell’assemblea;

• non ha il potere di convocare il CDA;

• non ha il potere di impugnazione di delibere;

• non dispone di un rimedio quale quello ex articolo 2409 c.c.;

• non ha un obbligo di denuncia all’AG.

Soprattutto va rilevato come i poteri dei sindaci derivano dalla legge, quelli dell’ODV dai Modelli e pertanto possono variare da una società ad un’altra.

Come da ultimo precisato dalla Banca D’Italia nelle sue “Disposizioni di vigilanza in materia di organizzazione e governo societario delle banche” del 4 marzo 2008, il Collegio Sindacale “ha la responsabilità di vigilare sulla funzionalità del complessivo sistema dei controlli interni. Considerata la pluralità di funzioni e strutture aziendali aventi compiti e responsabilità di controllo, tale organo è tenuto ad accertare l’efficacia di tutte le strutture e funzioni coinvolte nel sistema dei controlli e l’adeguato coordinamento delle medesime, promuovendo gli interventi correttivi delle carenze e delle irregolarità rilevate”

Fra le funzioni di controllo su cui il Collegio Sindacale è chiamato a vigilare ed operare un coordinamento la Banca d’Italia cita espressamente, unitamente all’Audit ed alla Compliance, “l’organismo di vigilanza eventualmente istituito ai sensi del Decreto Legislativo 231/2001”.

La disciplina dettata da Banca d’Italia colloca, quindi, il Collegio Sindacale in posizione sovraordinata rispetto all’Organismo di Vigilanza e precisa che il primo “si avvale” del secondo (in quanto appartenente alle “strutture e delle funzioni di controllo interne all’azienda”) per quanto concerne “lo svolgimento delle verifiche e degli accertamenti necessari”, ricevendo “adeguati flussi informativi periodici o relativi a specifiche situazioni o andamenti aziendali”.

Ebbene, è ipotizzabile che i Modelli 231 delle banche (e non solo), laddove disciplinano le attività dei propri Organismi di Vigilanza connesse ai nuovi obblighi di comunicazione ex articolo 52 Decreto Legislativo 231/07, prevedano una specifica reportistica da parte dell’Organismo al Collegio Sindacale sulle eventuali segnalazioni effettuate ai sensi della nuova normativa antiriciclaggio.

Particolarmente delicata sarebbe, poi, la posizione del Collegio Sindacale che riscontri, dai flussi informativi provenienti dall’ODV o comunque nel corso delle proprie attività di controllo, la commissione da parte della banca di violazioni che sono oggetto di comunicazione ai sensi dell’articolo. 52 ma che non sono state segnalate dall’Organismo di Vigilanza.

Alla luce di tale nuova previsione normativa, risultano chiaramente insufficienti le scarne previsioni che il Decreto Legislativo 231/01 riserva all’ODV.

Se da un lato risulta, quindi, di fondamentale importanza - come recentemente sottolineato anche dall’ABI nelle Linee Guida in materia di Decreto Legislativo 231/01 – delineare a livello di autodisciplina “delle forme standardizzate e pre-definite di dialogo e scambio di informazioni” tra Organismo di Vigilanza e Collegio Sindacale, dall’altro, sarebbe auspicabile un intervento di eteroregolamentazione che fornisca una più chiara ed uniforme disciplina in materia di ODV.

Una possibile soluzione potrebbe essere, pertanto, quella di demandare ad una normativa secondaria la regolamentazione relativa alla costituzione ed ai poteri degli Organismi di Vigilanza degli intermediari. Questi ultimi sono già destinatari, in quanto “soggetti vigilati”, di normative regolamentari emanate dalle rispettive Autorità di Vigilanza (Consob, Banca d’Italia, Isvap, etc.).

Posto che tali normative già attualmente dettagliano numerosi aspetti e requisiti organizzativi degli intermediari, si potrebbe inserire nello stesso Decreto Legislativo 231/01 – al pari di quanto è previsto dal Decreto Antiriciclaggio - un rinvio ai provvedimenti dei regulators (emanati eventualmente a seguito di meccanismi di consultazione delle Associazioni di Categoria) in materia requisiti e poteri dell’Organismo di Vigilanza.