Mediazione demandata ex officio
Indice:
1. Premessa
2. Mediazione demandata “per ordine del Giudice”: caratteristiche
3. Mediazione obbligatoria nell’opposizione a decreto ingiuntivo
4. Conclusioni
1. Premessa
La mediazione rappresenta uno strumento alternativo per la risoluzione delle controversie (A.D.R.: Alternative Dispute Resolution), ossia un procedimento extragiudiziale per la risoluzione di controversie giuridiche aventi ad oggetto diritti disponibili.
L’importanza dell’uso delle A.D.R. è testimoniata, tra l’altro, dal fatto che, dal 2012, le stesse sono state indicate dalla CEPEJ (Commissione europea per l’efficienza della giustizia del Consiglio d’Europa) come uno degli elementi di valutazione del sistema giudiziario.
In particolare, la “mediazione” è definita, dall’articolo 1, comma 1, lett. a), del Decreto Legislativo n. 28/2010, come “l’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
La presente trattazione concerne una specifica tipologia di mediazione, c.d. demandata ex officio iudicis.
Cercheremo di dimostrare, attraverso l’illustrazione delle caratteristiche di tale istituto, l’utilità ed efficacia di tale strumento, avanzando anche una proposta migliorativa della disciplina attualmente vigente.
2. Mediazione demandata “per ordine del Giudice”: caratteristiche.
La mediazione c.d. demandata per ordine del Giudice è stata introdotta, nel nostro ordinamento giuridico, dal c.d. “Decreto del Fare”[1].
Qualora le parti non avviino tale procedimento, si applica la sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale[2] (come avviene anche in ipotesi di mediazione obbligatoria nelle materie espressamente elencate dal Legislatore, di cui all’articolo 5, comma 1bis, del Decreto Legislativo n. 28/2010).
Può osservarsi che la mediazione demandata c.d. su ordine del Giudice appare come una sorta di “evoluzione” della mediazione c.d. su invito del Giudice.
Quest’ultima era prevista dalla formulazione originaria dell’articolo 5, capoverso, del Decreto Legislativo n. 28/2010, che consentiva al giudice di “invitare” le parti ad avviare un procedimento volontario di mediazione.
In particolare, l’articolo 5, co. 2, cit., prescriveva che: “Fermo quanto previsto dal comma 1 e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può invitare le stesse a procedere alla mediazione. L’invito deve essere rivolto alle parti prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Se le parti aderiscono all’invito, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.
Nel caso in cui le parti rifiutassero, non si producevano effetti a loro svantaggio nel processo (di cui agli articoli 88 e 106 Codice Procedura Civile), eccetto in ipotesi di mala fede (responsabilità aggravata ex articolo 96 Codice Procedura Civile).
La Legge n. 98/2013 (di conversione del Decreto Legge n. 69/2013), modificando il testo della norma sopra riportata, ha previsto la possibilità per il giudice (anche di appello) di disporre l’esperimento obbligatorio del procedimento di mediazione (mediazione c.d. su ordine del Giudice).
Nello specifico, il testo attuale del capoverso dell’articolo 5 del Decreto Legislativo n. 28/2010 è il seguente: “Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione”.
L’uso della mediazione “su invito del Giudice”, tuttavia, è ancora possibile, in quanto rientrante tra i poteri previsti in capo al Giudice stesso dalla norma di cui all’articolo 175 Codice Procedura Civile[3], in virtù della quale “Il giudice istruttore esercita tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del procedimento”.
In ipotesi di mediazione ex officio iudicis (così come avviene nella mediazione c.d. su invito del Giudice), la valutazione relativa all’opportunità e al momento in cui la mediazione debba essere effettuata è lasciata al Giudice (il quale, solitamente, nella prassi, domanda alle parti di avviare la mediazione successivamente al deposito della relazione del Consulente Tecnico d’Ufficio).
Si osserva, inoltre, che, ai sensi dell’articolo 4, comma 3, del Decreto Legislativo n. 28/2010, come modificato dalla Legge n. 98/2013, l’organismo di mediazione scelto dalle parti deve avere sede «nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia».
La scelta di tale organismo è liberamente affidata alle parti: il Giudice non può intervenire in tale decisione.
Giova sottolineare, inoltre, che il c.d. Decreto del Fare ha introdotto anche la norma di cui all’articolo 185bis Codice Procedura Civile, in virtù della quale il Giudice, alla prima udienza (o sino a quando è esaurita l’istruzione) formula alle parti, ove possibile, una proposta transattiva o conciliativa, tenendo conto della natura del giudizio, del valore della controversia e dell’esistenza di questioni di facile e pronta soluzione di diritto.
Il secondo alinea dell’articolo 185bis prevede, inoltre, che la proposta di conciliazione non possa costituire motivo di ricusazione o astensione del Giudice.
Nella pratica, accade frequentemente che il procedimento di mediazione si intrecci con la proposta conciliativa ex articolo 185bis Codice Procedura Civile, che può essere suggerita come possibile “bozza” di accordo, non vincolante, da esaminare, valutare ed approfondire dinanzi al mediatore[4].
Tuttavia, il Giudice può anche formulare la proposta conciliativa e riservarsi di ordinare alle parti, in un momento successivo, l’avvio del procedimento di mediazione.
Alla luce delle caratteristiche della mediazione demandata, sopra illustrate, appaiono evidenti le ragioni che giustificano l’utilità ed efficacia di tale strumento.
Attraverso l’istituto sopra citato, infatti, è possibile ottenere un deflazionamento del contenzioso pendente, come frequentemente sottolineato nelle pronunce giurisprudenziali.[5]
Inoltre, è possibile raggiungere un maggior grado di pacificazione sociale, attraverso l’abbreviazione della durata della conflittualità tra le parti in causa.
In aggiunta, la mediazione demandata consente un risparmio economico, non solo per le parti ma per l’intera collettività.
Si noti, poi, che la mediazione ex officio permette di allargare l’oggetto del giudizio.[6]
Infine, essa permette una più efficace concretizzazione del principio di ragionevole durata del processo.
3. Mediazione obbligatoria nell’opposizione a decreto ingiuntivo.
Una questione molto discussa in giurisprudenza ha riguardato la titolarità dell’onere del tentativo obbligatorio di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, successivamente all’esaurimento della fase delle decisioni interinali ex articoli 648 e 649 Codice Procedura Civile; ovvero, se tale onere sia posto in capo all’opposto o all’opponente.[7]
La tematica riguarda sia la mediazione demandata “iussu iudicis” che la mediazione nelle materie di cui all’articolo 5, comma 1bis, del Decreto Legislativo n. 28/2010.
In passato, infatti, il Tribunale di Firenze (e, in seguito, anche quello di Pavia) aveva optato per la soluzione secondo la quale tale onere spetterebbe alla parte opposta.[8]
Successivamente, il medesimo Tribunale (di Firenze) si era espresso in senso diametralmente contrario, affermando che l’onere incombesse sull’opponente (Sez. III, Ordinanza del 30/10/2014). In tale ultimo senso si erano espresse anche diverse altre pronunce giurisprudenziali.[9]
La questione, particolarmente delicata anche a causa dell’imponente numero di procedimenti interessati, venne affrontata dalla Corte di Cassazione, con sentenza n. 24629/2015, secondo la quale l’onere graverebbe sull’opponente, poiché quest’ultimo è la parte interessata all’instaurazione e prosecuzione del processo ordinario di cognizione; in mancanza di opposizione o in ipotesi di estinzione del processo, infatti, il decreto ingiuntivo acquista esecutorietà e diventa definitivo.
Tuttavia, anche successivamente a tale pronuncia, vi sono state numerose decisioni giurisprudenziali (specialmente di merito) in senso contrario, argomentate sulla base del principio secondo il quale l’accesso alla giurisdizione condizionata al previo adempimento di oneri non possa comportare la perdita del diritto di agire in giudizio, di cui all’articolo 24 della Costituzione.
Pertanto, recentemente, la questione è stata rimessa alle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, che si è espressa con sentenza n. 19596 del 18/09/2020[10].
Orbene, tale ultima pronuncia si è espressa in senso contrario rispetto a quanto affermato dalla Corte di Cassazione nel 2015, sostenendo quanto segue.
Nell’istanza di mediazione devono essere indicati l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della controversia. Pertanto, l’onere di chiarire le ragioni e l’oggetto della pretesa non può che spettare all’attore.
Conseguentemente, il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite è il seguente: "Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’articolo 5, comma 1-bis, del D.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo".
Si noti che il suddetto principio è stato espresso dalle Sezioni Unite con riferimento ad un’ipotesi di controversia soggetta alla mediazione obbligatoria in quanto rientrante tra le materie di cui all’articolo 5, comma 1bis, Decreto Legislativo n. 28/2010.
Tuttavia, si ritiene che lo stesso debba trovare applicazione, per analogia, anche nell’ipotesi di mediazione “iussu iudicis”; trattare diversamente due casi simili, infatti, sarebbe contrario al principio di ragionevolezza di cui all’articolo 3 della Costituzione.
4. Conclusioni
In conclusione, si ritiene che l’istituto della mediazione ex officio costituisca un valido percorso atto a deflazionare il contenzioso pendente, raggiungere un maggior grado di pacificazione sociale, ottenere un risparmio economico, allargare l’oggetto del giudizio e realizzare più efficacemente il principio di ragionevole durata del processo.
Per quanto riguarda, in particolare, la questione della titolarità dell’onere del tentativo obbligatorio di mediazione in caso di opposizione a decreto ingiuntivo, successivamente all’esaurimento della fase delle decisioni interinali ex articoli 648 e 649 Codice Procedura Civile, si ritiene utile un intervento normativo volto a confermare, a livello legislativo, quanto autorevolmente affermato dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nella sentenza sopra citata, così da prevenire ulteriori dubbi ermeneutici in materia, fornendo agli interpreti una disciplina maggiormente chiara e completa.
[1] In particolare, dall’articolo 84, comma 1, lett. c), del Decreto Legge 21/06/2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 09/08/2013, n. 98.
[2] Buffone G., La mediazione demandata o disposta dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano, 2014, consultabile al seguente U.R.Legge: http://www.ilcaso.it/articoli/404.pdf
Breggia Legge, La mediazione demandata dal giudice, voce Treccani – Libro dell’anno del Diritto 2016, consultabile al seguente U.R.Legge: https://www.treccani.it/enciclopedia/la-mediazione-demandata-dal-giudice_%28Il-Libro-dell%27anno-del-Diritto%29/
Pizzigallo F., La pubblica amministrazione e la mediazione demandata e non, in Diritto.it, 11/12/2019, consultabile al seguente U.R.Legge: https://www.diritto.it/la-pubblica-amministrazione-e-la-mediazione-demandata-e-non/
In particolare, per quanto riguarda l’utilizzo dell’istituto della mediazione civile da parte della p.a., sia consentito rinviare, altresì, a Cadelano S., Mediazione civile e Pubblica Amministrazione, in Nuove Frontiere del Diritto, 05/05/2021, consultabile al seguente U.R.Legge: https://www.nuovefrontierediritto.it/mediazione-civile-e-pubblica-amministrazione/
[3] Buffone G., La mediazione demandata o disposta dal giudice come sistema omeostatico del processo civile: il progetto dell’Osservatorio sulla Giustizia Civile di Milano, p. 5, op. cit.
[4] Ex multis, Trib. Palermo, 29.7.2015, e Trib. Roma, 29.9.2014.
[5] Ex multis, Trib. Siracusa, 23/01/2015 e 30/03/2015; Trib. Vasto, 23/06/2015; Trib. Firenze, Sez. III, 09/06/2015.
[6] Trib. Pavia, 17/06/2015.
[7] Breggia Legge, La mediazione demandata dal giudice, voce Treccani – Libro dell’anno del Diritto 2016, op. cit.
Si veda, altresì, Redazione Altalex, Mediazione obbligatoria: dopo l’opposizione a decreto ingiuntivo l’onere grava sul creditore, 21/09/2020, consultabile al seguente U.R.Legge: https://www.altalex.com/documents/news/2020/09/19/mediazione-obbligatoria-opposizione-a-decreto-ingiuntivo-onere-grava-su-creditore
[8] Tra le varie ordinanze della sezione specializzata imprese, si veda l’ordinanza del 18/03/2014.
Nello stesso senso, Trib. Pavia, 13/04/2015.
[9] Trib. Nola, ordinanza del 24/02/2015; Trib. Ferrara, 07/01/2015; Trib. Bologna, 20/05/2015.
[10] Consultabile al seguente link: https://images.go.wolterskluwer.com/Web/WoltersKluwer/%7B3f42c0eb-22ca-45e3-84be-a36a75f44499%7D_cassazione-sezioni-unite-civili-sentenza-19596-2020.pdf
In proposito, si veda Marinaro M., Decreto ingiuntivo, la mediazione obbligatoria ex lege deve essere avviata dall’opposto, in Guida al Diritto de Il Sole 24 Ore, n. 40 del 10/10/2020, consultabile al seguente U.R.Legge: https://i2.res.24o.it/pdf2010/Editrice/ILSOLE24ORE/QUOTIDIANI_VERTICALI/Online/_Oggetti_Embedded/Documenti/2020/10/28/Cassazione_19596_marinaro.pdf
