Missbrauch der Amtsgewalt (abuso d’ufficio) nel codice penale austriaco

I

Il “Missbrauch der Amtsgwalt” – accanto alla „Geschenkannahme, Bestechung, Bestechlichkeit, verbotenen Intervention, Verletzung des Amtsgeheimnisses, falscher Beurkundung und Beglaubigung, Ausnützung der Amtsstellung“ - è uno dei delitti rubricati nella parte 23.ma del codice penale sotto la dizione: „Strafbare Verletzung der Amtspflicht und verwandte strafbare Handlungen“; comunemente questi reati vengono anche denominati semplicemente „Amtsdelikte“.

II

“Missbrauch der Amtsgewalt ” è un “Sonderdelikt” (un delitto, il cui soggetto attivo è caratterizzato “durch ein besonderes, persönliches Merkmal”) in quanto autore del reato può essere soltanto un “Beamter” o una persona ad esso equiparata.

“Beamter”, per il codice penale austriaco, è la persona che esercita una funzione nell’ambito della giurisdizione o una funzione amministrativa in nome dello Stato, di un Land, di un comune (o consorzio di comuni) o di un’altra persona giuridica pubblica che è “betraut mit hoheitlichen Aufgaben” (per “Hoheitsaufgabe” s’intende lo svolgimento – con poteri di supremazia – di attività proprie dello Stato e degli altri enti pubblici per la realizzazione degli scopi fondamentali della comunità; equiparati ad essi sono gli enti che svolgono funzioni agli stessi delegati).

Non rivestono la qualifica di “Beamter”, le persone con mansioni meramente esecutive come gli addetti alle pulizie, i portinai, gli autisti. Neppure sono “Beamte” persone dipendenti da imprese private e da “sebstständige Wirtschaftskörper” (cioè da imprese che appartengono allo Stato, ad un Land o ad un comune ed il cui scopo è quello di fornire servizi ai cittadini o con le quali gli enti predetti perseguono scopi di lucro), a meno che alle stesse non vengano delegate “hoheitliche Aufgaben”. Così per esempio non sono “Beamte” i dipendenti della Poste austriache, fatta eccezione per il caso di consegna di provvedimenti dell’autorità giudiziaria (sentenze, “Bescheide”, ecc.).

III

Gli elementi oggettivi del delitto di „Missbrauch der Amtsgewalt“ consistono nell’abuso della “Befugnis, am Zustandekommen von Hoheitsakten mitzuwirken“ (p. es. ritiro provvisorio della patente di guida da parte di un agente di polizia) e nella “Schädigung der Rechte eines Anderen“.

IV

Il “Befugnismissbrauch” può consistere nel compimento di un “rechtswidrigen Hoheitsakt” o nell’impedire il compimento di un atto di tal genere da parte di un altro impiegato. L’autore del reato abusa del suo ufficio qualora compia un atto contrario ad una disposizione di legge (p. es. l’agente di polizia commina una sanzione amministrativa nonostante l’inesistenza della stessa; il sindaco rilascia una concessione edilizia per un edificio in violazione delle norme sulla “Bebauungsdichte”) o in spregio a norme regolamentari o di servizio.

Il “Missbrauch” sussiste soltanto se l’atto compiuto dall’impiegato è oggettivamente “rechtlich unvertretbar”; non è quindi ravvisabile in caso di norma non chiara ed univoca che consente più interpretazioni.

V

Come sopra accennato, il “Missbrauch der Amtsgewalt” può essere commesso anche mediante omissione di un “Hoheitsakt” che l’impiegato ha il dovere di compiere. Tale omissione può essere compiuta direttamente dall’impiegato (p. es. l’agente di polizia che omette di ritirare la patente di guida ad un conducente in stato di ebbrezza alcolica o il sindaco che non interviene nonostante sia stato informato dell’assenza di concessione edilizia o costruzione in difformità dalla stessa), oppure mediante ordine ad un sottoposto di astenersi dal compierlo.

Il delitto di “Missbrauch der Amtsgewalt“ sussiste soltanto qualora l’impiegato sia rimasto inerte nonostante sia venuto a conoscenza del fatto che lo obbliga di agire nell’ambito dell’adempimento del proprio servizio. Irrilevante è il c.d. privates Wissen dell’impiegato dato che esso, secondo l’OGH, “begründet keine Anzeigepflicht” (p. es. un agente di polizia apprende da un collega, in osteria, dopo il termine del servizio, che questo collega ha cagionato un incidente stradale con feriti, a seguito del quale non si è fermato; in tal caso non è ravvisabile il “Missbrauch der Amtsgewalt”, il quale sussiste soltanto se l’agente di polizia, pur avendo appreso il fatto suddetto privatamente, ha avuto l’incarico di fare accertamenti per l’identificazione del conducente che si è “dato alla fuga” e che sottace quanto è di sua conoscenza).

VI

Ad integrare l’elemento oggettivo del „Missbrauch der Amtsgewalt“ è un „rechtlich unvertretbares Handeln oder Unterlassen“. Nel caso in cui all’impiegato è riconosciuto un potere discrezionale, è pur sempre tenuto ad adottare le sue decisioni non secondo “unsachliche Kriterien” (nel qual caso è ravvisabile il c.d. Schädigungsvorsatz e, di conseguenza, il “Missbrauch der Amtsgewalt” per effetto di un “Ermessensmissbrauch”). In tal modo si tende a porre un rimedio – più che opportuno – acchè la discrezionalità non trasmodi in clientelismo (o servilismo) e che l’adozione di determinati provvedimenti non avvenga, magari, secondo la tessera di partito del beneficiario del provvedimento o secondo altri criteri non proprio trasparenti (“unlautere Kriterien”). Nel settore della giurisdizione, con la sanzionabilità del “Missbrauch der Amtsgewalt”, il legislatore ha voluto assicurare che le decisioni vengano prese secondo criteri oggettivi, senza finalità, p. es. di ingraziarsi determinati ambienti (p. es. economici, politici ecc.), nella speranza che, in occasione di un’eventuale futura nomina, si ricordino dei “favori” resi. In altre parole, prevenire che la giustizia sia fatta da amici per gli amici (o per gli amici degli amici).

Non possono integrare Il “Missbrauch der Amtsgewalt” atti che non sono ricollegabili al compimento di un “Hoheitsakt”, direttamente o per delega; esulano dalla sfera di questo delitto atti aventi valenza soltanto nell’ambito del diritto privato.

VII

Per quanto concerne l’elemento soggettivo del reato di “Missbrauch der Amtsgewalt”, il soggetto attivo deve abusare della sua competenza (“Befugnis”) scientemente, cioè deve rendersi conto che il suo agire o l’omettere non trova fondamento in una legge o in una disposizione regolamentare o di servizio e deve essere compiuto col proposito (“Schädigungsvorsatz”) di ledere un diritto altrui o per lo meno rendersi conto che dalla sua azione od inazione possa derivare la lesione di un diritto altrui.

A proposito delle “Weisungen”, va rilevato che ai sensi dell’art. 20 BVG, il sottoposto può rifiutarsi di eseguire una “Weisung”, se questa proviene da un organo non competente oppure se l’esecuzione della medesima esporrebbe il subordinato a sanzione penale **.

** L’organizzazione amministrativa austriaca è basata su due principi fondamentali: a) la “Leitungsgewalt“ (potere direttivo) degli organi supremi e la b) “Weisungsbindung der nachgeordneten Organe”, a meno che non si tratti di “weisungsfreie Organe”. La “Weisungsfreiheit” deve essere appositamente prevista da una norma di legge (e può riguardare soltanto alcuni settori ben determinati della PA), ma essa richiede pur sempre la sussistenza di un “angemessenes Aufsichtsrecht” (un adeguato diritto di controllo) da parte dell’organo sovraordinato.

Le “Weisungen” vengono definite “verbindliche, hoheitliche Anordnungen”, emanate da un organo sovraordinato e dirette ad un organo subordinato, per il quale sussiste una “unbedingte Gehorsamspflicht”. È però prevista, dal B-VG, una deroga nei due casi, ai quali sopra si è accennato. Va anche rilevato che il § 44 del BDG (una specie di T.U. delle disposizioni sul pubblico impiego) prevede che il pubblico impiegato, se reputa che la “Weisung”, a lui impartita, implicherebbe la violazione di una norma penale, ha il potere-dovere di rifiutarsi di prestare obbedienza alla stessa; se ritiene l’illegittimità - sotto il profilo amministrativo - della “Weisung”, ha diritto di chiedere l’ordine scritto (c.d. Remonstrationsrecht).

VIII

È configurabile il concorso nel reato di “Missbrauch der Amtsgewalt” da parte di chi non riveste la qualifica di “Beamter”; ma il c.d. Beitragstäter, cioè l´extraneus, deve essere consapevole che l’atto, al quale concorre, non trova fondamento giustificativo in una norma, è oggettivamente “pflichtwidrig” (contrario al dovere) e che anche l’impiegato ne è consapevole. Pure il “Beitragstäter” deve agire con il c.d. Schädigungsvorsatz (di cui sopra).

IX

La pena prevista per il “Missbrauch der Amtsgewalt” è quella detentiva da 6 mesi a 5 anni; se il fatto ha per conseguenza un danno di entità superiore a 50.000 Euro, la pena è da 1 anno a 10 anni di detenzione.

X

Come si vede, le sanzioni previste dal codice penale austriaco per il “Missbrauch der Amtsgewalt”, sono sensibilmente più severe rispetto a quelle contemplate dall’art. 323 del codice penale italiano, specie se ricorre l’aggravante (del danno superiore a 50.000 Euro). Da notare anche che il c. p. austriaco punisce il “Missbrauch der Amtsgewalt” se l’impiegato agisce con l’intenzione di recare danno ad un diritto altrui e che non è prevista l’ipotesi alternativa (di cui all’art. 323 del codice penale italiano) del vantaggio patrimoniale procurato a sé o ad altri. Il paragrafo che punisce il “Missbrauch der Amtsgewalt”, non elenca, tra le condotte punibili, la mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto (o negli altri casi prescritti), prevista invece espressamente dall’art. 323, 1°comma, c.p. italiano. Manca, altresì, nel c.p. austriaco, la previsione di un’attenuante quale quella di cui all’art. 323 bis c.p. italiano (sin dal 1990).

In entrambe le previsioni legislative in materia di abuso d’ufficio, è richiesto che l’autore del reato agisca intenzionalmente (“wissentlich”); mentre nell’art. 323, 1° comma, c. p. viene usata la dizione “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, il “Missbrauch der Amtsgewalt” da parte di un “Beamten” può essere commesso soltanto quando agisce “in Vollziehung der Gesetze”, vale a dire “innerhalb der Hoheitsverwaltung”.

I

Il “Missbrauch der Amtsgwalt” – accanto alla „Geschenkannahme, Bestechung, Bestechlichkeit, verbotenen Intervention, Verletzung des Amtsgeheimnisses, falscher Beurkundung und Beglaubigung, Ausnützung der Amtsstellung“ - è uno dei delitti rubricati nella parte 23.ma del codice penale sotto la dizione: „Strafbare Verletzung der Amtspflicht und verwandte strafbare Handlungen“; comunemente questi reati vengono anche denominati semplicemente „Amtsdelikte“.

II

“Missbrauch der Amtsgewalt ” è un “Sonderdelikt” (un delitto, il cui soggetto attivo è caratterizzato “durch ein besonderes, persönliches Merkmal”) in quanto autore del reato può essere soltanto un “Beamter” o una persona ad esso equiparata.

“Beamter”, per il codice penale austriaco, è la persona che esercita una funzione nell’ambito della giurisdizione o una funzione amministrativa in nome dello Stato, di un Land, di un comune (o consorzio di comuni) o di un’altra persona giuridica pubblica che è “betraut mit hoheitlichen Aufgaben” (per “Hoheitsaufgabe” s’intende lo svolgimento – con poteri di supremazia – di attività proprie dello Stato e degli altri enti pubblici per la realizzazione degli scopi fondamentali della comunità; equiparati ad essi sono gli enti che svolgono funzioni agli stessi delegati).

Non rivestono la qualifica di “Beamter”, le persone con mansioni meramente esecutive come gli addetti alle pulizie, i portinai, gli autisti. Neppure sono “Beamte” persone dipendenti da imprese private e da “sebstständige Wirtschaftskörper” (cioè da imprese che appartengono allo Stato, ad un Land o ad un comune ed il cui scopo è quello di fornire servizi ai cittadini o con le quali gli enti predetti perseguono scopi di lucro), a meno che alle stesse non vengano delegate “hoheitliche Aufgaben”. Così per esempio non sono “Beamte” i dipendenti della Poste austriache, fatta eccezione per il caso di consegna di provvedimenti dell’autorità giudiziaria (sentenze, “Bescheide”, ecc.).

III

Gli elementi oggettivi del delitto di „Missbrauch der Amtsgewalt“ consistono nell’abuso della “Befugnis, am Zustandekommen von Hoheitsakten mitzuwirken“ (p. es. ritiro provvisorio della patente di guida da parte di un agente di polizia) e nella “Schädigung der Rechte eines Anderen“.

IV

Il “Befugnismissbrauch” può consistere nel compimento di un “rechtswidrigen Hoheitsakt” o nell’impedire il compimento di un atto di tal genere da parte di un altro impiegato. L’autore del reato abusa del suo ufficio qualora compia un atto contrario ad una disposizione di legge (p. es. l’agente di polizia commina una sanzione amministrativa nonostante l’inesistenza della stessa; il sindaco rilascia una concessione edilizia per un edificio in violazione delle norme sulla “Bebauungsdichte”) o in spregio a norme regolamentari o di servizio.

Il “Missbrauch” sussiste soltanto se l’atto compiuto dall’impiegato è oggettivamente “rechtlich unvertretbar”; non è quindi ravvisabile in caso di norma non chiara ed univoca che consente più interpretazioni.

V

Come sopra accennato, il “Missbrauch der Amtsgewalt” può essere commesso anche mediante omissione di un “Hoheitsakt” che l’impiegato ha il dovere di compiere. Tale omissione può essere compiuta direttamente dall’impiegato (p. es. l’agente di polizia che omette di ritirare la patente di guida ad un conducente in stato di ebbrezza alcolica o il sindaco che non interviene nonostante sia stato informato dell’assenza di concessione edilizia o costruzione in difformità dalla stessa), oppure mediante ordine ad un sottoposto di astenersi dal compierlo.

Il delitto di “Missbrauch der Amtsgewalt“ sussiste soltanto qualora l’impiegato sia rimasto inerte nonostante sia venuto a conoscenza del fatto che lo obbliga di agire nell’ambito dell’adempimento del proprio servizio. Irrilevante è il c.d. privates Wissen dell’impiegato dato che esso, secondo l’OGH, “begründet keine Anzeigepflicht” (p. es. un agente di polizia apprende da un collega, in osteria, dopo il termine del servizio, che questo collega ha cagionato un incidente stradale con feriti, a seguito del quale non si è fermato; in tal caso non è ravvisabile il “Missbrauch der Amtsgewalt”, il quale sussiste soltanto se l’agente di polizia, pur avendo appreso il fatto suddetto privatamente, ha avuto l’incarico di fare accertamenti per l’identificazione del conducente che si è “dato alla fuga” e che sottace quanto è di sua conoscenza).

VI

Ad integrare l’elemento oggettivo del „Missbrauch der Amtsgewalt“ è un „rechtlich unvertretbares Handeln oder Unterlassen“. Nel caso in cui all’impiegato è riconosciuto un potere discrezionale, è pur sempre tenuto ad adottare le sue decisioni non secondo “unsachliche Kriterien” (nel qual caso è ravvisabile il c.d. Schädigungsvorsatz e, di conseguenza, il “Missbrauch der Amtsgewalt” per effetto di un “Ermessensmissbrauch”). In tal modo si tende a porre un rimedio – più che opportuno – acchè la discrezionalità non trasmodi in clientelismo (o servilismo) e che l’adozione di determinati provvedimenti non avvenga, magari, secondo la tessera di partito del beneficiario del provvedimento o secondo altri criteri non proprio trasparenti (“unlautere Kriterien”). Nel settore della giurisdizione, con la sanzionabilità del “Missbrauch der Amtsgewalt”, il legislatore ha voluto assicurare che le decisioni vengano prese secondo criteri oggettivi, senza finalità, p. es. di ingraziarsi determinati ambienti (p. es. economici, politici ecc.), nella speranza che, in occasione di un’eventuale futura nomina, si ricordino dei “favori” resi. In altre parole, prevenire che la giustizia sia fatta da amici per gli amici (o per gli amici degli amici).

Non possono integrare Il “Missbrauch der Amtsgewalt” atti che non sono ricollegabili al compimento di un “Hoheitsakt”, direttamente o per delega; esulano dalla sfera di questo delitto atti aventi valenza soltanto nell’ambito del diritto privato.

VII

Per quanto concerne l’elemento soggettivo del reato di “Missbrauch der Amtsgewalt”, il soggetto attivo deve abusare della sua competenza (“Befugnis”) scientemente, cioè deve rendersi conto che il suo agire o l’omettere non trova fondamento in una legge o in una disposizione regolamentare o di servizio e deve essere compiuto col proposito (“Schädigungsvorsatz”) di ledere un diritto altrui o per lo meno rendersi conto che dalla sua azione od inazione possa derivare la lesione di un diritto altrui.

A proposito delle “Weisungen”, va rilevato che ai sensi dell’art. 20 BVG, il sottoposto può rifiutarsi di eseguire una “Weisung”, se questa proviene da un organo non competente oppure se l’esecuzione della medesima esporrebbe il subordinato a sanzione penale **.

** L’organizzazione amministrativa austriaca è basata su due principi fondamentali: a) la “Leitungsgewalt“ (potere direttivo) degli organi supremi e la b) “Weisungsbindung der nachgeordneten Organe”, a meno che non si tratti di “weisungsfreie Organe”. La “Weisungsfreiheit” deve essere appositamente prevista da una norma di legge (e può riguardare soltanto alcuni settori ben determinati della PA), ma essa richiede pur sempre la sussistenza di un “angemessenes Aufsichtsrecht” (un adeguato diritto di controllo) da parte dell’organo sovraordinato.

Le “Weisungen” vengono definite “verbindliche, hoheitliche Anordnungen”, emanate da un organo sovraordinato e dirette ad un organo subordinato, per il quale sussiste una “unbedingte Gehorsamspflicht”. È però prevista, dal B-VG, una deroga nei due casi, ai quali sopra si è accennato. Va anche rilevato che il § 44 del BDG (una specie di T.U. delle disposizioni sul pubblico impiego) prevede che il pubblico impiegato, se reputa che la “Weisung”, a lui impartita, implicherebbe la violazione di una norma penale, ha il potere-dovere di rifiutarsi di prestare obbedienza alla stessa; se ritiene l’illegittimità - sotto il profilo amministrativo - della “Weisung”, ha diritto di chiedere l’ordine scritto (c.d. Remonstrationsrecht).

VIII

È configurabile il concorso nel reato di “Missbrauch der Amtsgewalt” da parte di chi non riveste la qualifica di “Beamter”; ma il c.d. Beitragstäter, cioè l´extraneus, deve essere consapevole che l’atto, al quale concorre, non trova fondamento giustificativo in una norma, è oggettivamente “pflichtwidrig” (contrario al dovere) e che anche l’impiegato ne è consapevole. Pure il “Beitragstäter” deve agire con il c.d. Schädigungsvorsatz (di cui sopra).

IX

La pena prevista per il “Missbrauch der Amtsgewalt” è quella detentiva da 6 mesi a 5 anni; se il fatto ha per conseguenza un danno di entità superiore a 50.000 Euro, la pena è da 1 anno a 10 anni di detenzione.

X

Come si vede, le sanzioni previste dal codice penale austriaco per il “Missbrauch der Amtsgewalt”, sono sensibilmente più severe rispetto a quelle contemplate dall’art. 323 del codice penale italiano, specie se ricorre l’aggravante (del danno superiore a 50.000 Euro). Da notare anche che il c. p. austriaco punisce il “Missbrauch der Amtsgewalt” se l’impiegato agisce con l’intenzione di recare danno ad un diritto altrui e che non è prevista l’ipotesi alternativa (di cui all’art. 323 del codice penale italiano) del vantaggio patrimoniale procurato a sé o ad altri. Il paragrafo che punisce il “Missbrauch der Amtsgewalt”, non elenca, tra le condotte punibili, la mancata astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto (o negli altri casi prescritti), prevista invece espressamente dall’art. 323, 1°comma, c.p. italiano. Manca, altresì, nel c.p. austriaco, la previsione di un’attenuante quale quella di cui all’art. 323 bis c.p. italiano (sin dal 1990).

In entrambe le previsioni legislative in materia di abuso d’ufficio, è richiesto che l’autore del reato agisca intenzionalmente (“wissentlich”); mentre nell’art. 323, 1° comma, c. p. viene usata la dizione “nello svolgimento delle funzioni o del servizio, il “Missbrauch der Amtsgewalt” da parte di un “Beamten” può essere commesso soltanto quando agisce “in Vollziehung der Gesetze”, vale a dire “innerhalb der Hoheitsverwaltung”.