Prendere o lasciare: l’efficacia delle clausole vessatorie nel contratto telematico

Contratto telematico
Contratto telematico

Abstract

Nella società odierna i rapporti contrattuali sono sempre più regolati mediante contratti “per adesione” con condizioni immodificabili e interamente predisposte da una sola delle parti. Sostanzialmente è tutto un “prendere o lasciare” che si esaurisce nella possibilità di scegliere se aderire o meno alle stesse. È però doveroso garantire dei corretti percorsi negoziali on line, basati sulla chiarezza contrattuale, la trasparenza in favore dei destinatari dei servizi o prodotti forniti, la comprensione e l’approvazione, con registrazioni affidabili, delle clausole vessatorie.

 

Indice

1. La norma principale dei contratti telematici

2. L’approvazione per iscritto nei contratti telematici

3. Una questione di accountability

4. Brevi riflessioni conclusive

 

Testo

Come è ormai evidente da tempo, nella società odierna i rapporti contrattuali tra le parti sono sempre più regolati mediante contratti “per adesione”, in cui la volontà negoziale di una parte, posta dinanzi a condizioni immodificabili e interamente predisposte dall’altra parte, sostanzialmente si esaurisce nella possibilità di scegliere se aderire o meno alle stesse.

Talvolta, tale scelta è pure “obbligata”: di fatto, siamo davvero liberi di fare a meno di WhatsApp o di Microsoft Word, giusto per fare due tra i tanti possibili esempi, e quindi di non aderire alle condizioni contrattuali che ne regolano gli utilizzi?

Cercare di dare una risposta a tale domanda ci allontanerebbe, però, dal tema che si intende affrontare nel presente articolo, attinente all’approvazione delle cc.dd. clausole vessatorie nel contratto concluso attraverso l’impiego del www (di seguito, per comodità, “contratto telematico”).

 

1. La norma principale dei contratti telematici

Norma principale di riferimento è l’art. 1341 del Codice civile, pacificamente ritenuta applicabile anche ai contratti telematici. Il relativo comma 2, riferibile ai casi in cui le condizioni generali dei contratti siano predisposte da uno solo dei contraenti, subordina l’efficacia di una serie di condizioni contrattuali (le clausole vessatorie, appunto, presumibilmente sfavorevoli per il destinatario delle stesse) alla loro specifica “approvazione per iscritto”.

Il dibattito su cosa debba intendersi per “approvazione per iscritto” nel contratto telematico sembra ancora aperto, e animato da chi – anche facendo erroneamente leva sull’ordinanza del 30 aprile 2012 emessa dal Tribunale di Catanzaro – sostiene che le clausole vessatorie, per spiegare la loro efficacia, debbano essere necessariamente sottoscritte con firma digitale. È, quest’ultima, una tesi definitivamente da abbandonare, per le ragioni che seguono.

 

2. L’approvazione per iscritto nei contratti telematici

Innanzitutto, non è supportata da validi elementi normativi. L’art 1341, co. 2, del Codice civile, non richiede la sottoscrizione autografa delle clausole vessatorie, ma la loro specifica “approvazione per iscritto”. Coerentemente, il legislatore, nel formulare l’art. 21 del CAD (Codice dell’amministrazione digitale - decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82), non ha voluto includere le clausole vessatorie tra gli atti per la cui validità è richiesta l’apposizione di firma elettronica qualificata o avanzata.

La norma deve essere, invece, letta in combinato disposto con l’art. 20 del CAD. Il relativo comma 1-bis, secondo periodo, prevede, infatti, che nei casi in cui non vi sia apposta una firma elettronica qualificata o avanzata […] “l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”.

E i bit prodotti dal click del mouse sul tasto virtuale (o, analogamente, dalla selezione di una casella di spunta su smartphone) di accettazione della clausola vessatoria, esprimendo un contenuto giuridicamente rilevante, altro non sono che un documento informatico, ai sensi dell’art. 1, co. 1, lett. p) del CAD, le cui caratteristiche devono pertanto essere valutate caso per caso in base ai criteri sopra evidenziati.

Ovviamente resta il tema della riconducibilità dell’azione a un determinato utente, e in tal senso le firme elettroniche (ma non solo la firma digitale, si badi bene) certamente possono giocare un ruolo rilevante. Lo stesso meccanismo del “point and click” potrebbe costituire una firma elettronica, e – ove inserito in un determinato processo finalizzato a individuare l’utente e a garantire i requisiti di sicurezza, integrità e immodificabilità del documento informatico prodotto nella transazione negoziale on line – ben potrebbe configurare una valida “approvazione” della clausola vessatoria ai sensi dell’art. 1341, co. 2 del Codice civile.

Sempre che il contenuto di tale clausola sia effettivamente portato a conoscenza – o quantomeno messo a disposizione – dell’utente prima dell’accettazione, per i motivi esposti al paragrafo successivo.

La tesi secondo cui l’approvazione delle clausole vessatorie nel contratto telematico non necessita di firma digitale è avvalorata dal recente orientamento giurisprudenziale, anche comunitario. Con sentenza del 21 maggio 2015, C-322/14, la Corte di Giustizia europea ha ritenuto idoneo il “point and click” a soddisfare i requisiti dell’approvazione della clausola attributiva della competenza (clausola che, ai sensi del “Regolamento Bruxelles I”, deve essere conclusa “per iscritto”) ancorché la procedura di accettazione consenta di registrare durevolmente tale clausola prima della conclusione del contratto. Ciò risponde – spiega la Corte – alla finalità di equiparare determinate forme di comunicazione elettronica alla forma per iscritto, in vista di semplificare la conclusione dei contratti con mezzi elettronici. Giova sottolineare che la sentenza è stata di recente richiamata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, nell’ordinanza del 13 febbraio 2020, n. 3561.

A nulla, invece, vale richiamare la già citata ordinanza del Tribunale di Catanzaro che, oltre a essere pressoché isolata, presenta dei passaggi dalla lettura dei quali è ragionevole dedurre che il giudice non abbia voluto riferirsi alla “firma digitale” nel senso tecnico del termine, e di conseguenza non abbia realmente preso una posizione a favore dell’utilizzo della stessa per l’approvazione delle clausole vessatorie nel contratto telematico.

 

3. Una questione di accountability

Si consideri, poi, che subordinare l’efficacia delle clausole vessatorie alla loro sottoscrizione con firma digitale ostacolerebbe in maniera significativa lo sviluppo degli scambi commerciali, e sarebbe anche in evidente contrasto con l’obiettivo perseguito dall’art. 1341 del Codice civile, e in particolare dal suo secondo comma. Detta norma veniva scritta quando ancora il legislatore non poteva prevedere lo sviluppo che avrebbe avuto la tecnologia e, in particolare, il ruolo che avrebbero assunto Internet e il WWW nelle transazioni commerciali. È per questo motivo che l’interpretazione della norma in questione nell’ambito del contratto telematico non deve limitarsi all’analisi del dato letterale e non può prescindere dall’individuazione della sua ratio. La norma risponde all’esigenza (che resta assolutamente viva nell’ambito dei contratti telematici, in cui spesso l’utente subisce l’impostazione contrattuale del contraente forte e l’opacità informativa che talvolta contraddistingue le condizioni generali) di tutelare la parte debole del contratto, ossia il destinatario delle clausole vessatorie, garantendogli trasparenza e correttezza contrattuale attraverso uno strumento che gli consenta di prendere effettive conoscenza e consapevolezza del contenuto di determinate clausole a lui sfavorevoli, e dunque di formare realmente la propria volontà di voler eventualmente accettarle[1]. In tal modo, il legislatore ha inteso equilibrare un rapporto sinallagmatico che, nel caso in cui le clausole vessatorie, ove previste, non fossero effettivamente da questa conosciute prima della conclusione del contratto, penderebbe ingiustificatamente a beneficio della parte che invece dette clausole ha predisposto.

E l’acquisizione, da parte dell’utente, della giusta consapevolezza prima di accettare determinate condizioni la si ottiene rendendo le clausole vessatorie realmente e agevolmente accessibili allo stesso prima della loro approvazione, realizzando processi chiari e trasparenti, che non per forza presuppongono, in ambito telematico, l’utilizzo della firma digitale.

 

4. Brevi riflessioni conclusive

Alla luce di quanto sopra esposto, concentrare troppo l’attenzione su come sottoscrivere le clausole vessatorie nel contratto telematico, rischia di essere forviante, o quantomeno non consente di focalizzare, e affrontare con efficacia, la questione sottesa all’art. 1341 del Codice civile.

Chiediamoci, piuttosto, come garantire attraverso percorsi negoziali on line la chiarezza contrattuale, la trasparenza in favore dei destinatari dei servizi o prodotti forniti on line, la comprensione e l’approvazione, con registrazioni affidabili, delle clausole vessatorie. In tale ambito, la dimostrabilità della manifestazione del consenso prestato on line resta di grande importanza e la prova digitalmente valida della volontà del destinatario delle clausole vessatorie è certamente ottenibile con una firma elettronica qualificata (e quindi anche con una firma digitale) o con firma elettronica avanzata – e magari talvolta sarà anche opportuno ricorrere a tali strumenti – ma (per fortuna) non solo con esse.

 

[1] In tal senso anche la giurisprudenza di legittimità. Si richiama, a titolo esemplificativo, Cass. Civ., ordinanza del 2 aprile 2015, n. 6747, recentemente richiamata da Cass. Civ., ordinanza del 9 luglio 2018, n. 17939, in cui si legge: “[…] dovendo reputarsi essere stata l'attenzione del contraente, ai cui danni le clausole sono state predisposte, adeguatamente sollecitata e la sua sottoscrizione in modo consapevole rivolta specificamente proprio anche al contenuto a lui sfavorevole ed è proprio questo il discrimine per la validità delle forme di specifica approvazione ai sensi dell'art. 1341 cod. civ.” Grassetto aggiunto.