Procedura di gara: avvio e pubblicazione del bando

Sono oggi in commento due interessanti pronunce su argomenti che, spesso, creano difficoltà nelle stazioni appaltanti: vale a dire cosa s’intende per avvio della procedura di gara e la normativa vigente al tempo della pubblicazione del bando di gara.

La prima decisione è quella del TAR Calabria, Sez. I, 30/ 03/ 2021, n. 713 che ha evidenziato come: "Per avvio della procedura di gara deve intendersi la pubblicazione del bando di gara e non, invece, l’adozione di atti interni, quali, la determinazione a contrarre".

Verso tale conclusione depone anzitutto l’articolo 32, comma 2, decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale ancora chiaramente alla fase antecedente l’avvio della gara l’atto con il quale le stazioni appaltanti decretano o determinano di contrarre in conformità ai propri ordinamenti.

Peraltro, anche la giurisprudenza ha osservato che “la determina a contrarre non ha una efficacia propriamente provvedimentale, non producendo effetti giuridici autonomi verso terzi quale atto presupposto suscettibile di autonoma impugnazione. In quanto precede l’avvio della procedura di affidamento, lo stesso ha, invece, natura più propriamente “endoprocedimentale” e, quindi, di regola è inidoneo a costituire in capo a terzi posizioni di interesse qualificato. La sua funzione, infatti, attiene essenzialmente alla corretta assunzione di impegni di spesa da parte dell’Amministrazione nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti all’interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Abruzzo, L’Aquila, 26 maggio 2014 n. 485; T.A.R. Trentino-Alto Adige, Trento, 16 febbraio 2017 n. 53; T.A.R. Veneto Venezia, sez. III, 17 luglio 2017, n. 680)” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 5 settembre 2018, n.5380).

D’altronde anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 20.5.2020 aveva osservato che per “avvio della procedura” si intende la data di pubblicazione del bando di gara oppure, nel caso di procedure senza previa pubblicazione di bando, la data di invio della lettera di invito a presentare l’offerta.

 Pertanto ai fini dell’esclusione dalla contribuzione all’ANAC, non vale il momento dell’assunzione della determinazione a contrarre bensì la pubblicazione del bando di gara e il fatto che la prima sia stata adottata in data 28.12.2020 risulta irrilevante – in difetto di prova che il bando sia stato pubblicato entro il 31.12.2020 – ai fini di tale esenzione.

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Con altra decisione, invece, il Consiglio di Stato ha statuito che nelle gare pubbliche la procedura di affidamento è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando. Questo il principio ribadito da Consiglio di Stato, Sez. V, 25 marzo 2021, n. 2521:

 "il consolidato indirizzo giurisprudenziale ha ribadito che nelle gare pubbliche la procedura di affidamento di un contratto pubblico è soggetta alla normativa vigente alla data di pubblicazione del bando, in conformità al principio tempus regit actum ed alla natura del bando di gara, quale norma speciale della procedura che regola non solo le imprese partecipanti, ma anche la pubblica amministrazione, che non vi si può sottrarre; pertanto, anche per ragioni di tutela dell’affidamento delle prime, deve escludersi che lo ius superveniens possa avere alcun effetto diretto sul procedimento di gara, altrimenti venendo sacrificati i principi di certezza e buon andamento, con sconcerto delle stesse ed assoluta imprevedibilità di esiti, ove si imponesse alle amministrazioni di modificare in corso di procedimento le regole di gara per seguire le modificazioni normative o fattuali intervenute successivamente all’adozione del bando (tra le tante, Cons. Stato, V, 7 giugno 2016, n. 2433; V, 12 maggio 2017, n. 2222).

Si può forse sostenere che nei procedimenti di gara il criterio informatore sia quello del tempus regit actionem.

Peraltro, anche ad accedere all’assunto di parte appellante secondo cui la (parzialmente diversa) regola del tempus regit actum ha valore nell’ambito dei singoli segmenti di cui si compone od in cui si può scomporre il procedimento, sarebbe sempre necessario ragionare in termini di intangibilità delle situazioni giuridiche definite per dare applicazione allo ius superveniens. E ciò presuppone fasi autonome, seppure coordinate, condizione che, evidentemente, non può applicarsi alla vicenda in esame, atteso che lo ius superveniens che esclude l’impegno alla cauzione definitiva per le PMI si inserisce nella fase di presentazione dell’offerta, sì che prescinderne, in occasione della richiesta di conferma di efficacia della medesima, equivarrebbe a darne una impropria portata retroattiva, chiaramente interferente con il principio di par condicio.