Pulcinella e il segreto commerciale tra informazione e appropriazione
Pulcinella e il segreto commerciale tra informazione e appropriazione
Abstract
Il segreto commerciale rappresenta una delle forme più peculiari di tutela del patrimonio immateriale dell’impresa. La sua caratteristica essenziale è infatti costituita da un apparente paradosso: l’informazione è economicamente rilevante proprio perché non è generalmente conoscibile, sicché la tutela giuridica presuppone non soltanto l’esistenza di un contenuto informativo, ma anche la sua concreta riservatezza e l’adozione di misure idonee a conservarla. L’articolo esamina gli artt. 98 e 99 del Codice della proprietà industriale, nella prospettiva inaugurata dalla direttiva (UE) 2016/943, soffermandosi sul rapporto tra segreto commerciale, know-how, patrimonio informativo, concorrenza sleale e obbligo di fedeltà del lavoratore. Particolare attenzione è dedicata alla difficoltà probatoria dell’appropriazione di beni immateriali e al possibile rilievo dell’inferenza indiziaria: l’improvvisa sovrapposizione delle strategie commerciali, l’accesso alla medesima clientela, la disponibilità di listini o condizioni economiche riservate possono costituire non la prova dell’illecito, ma il punto di partenza per la sua ricostruzione. In tale prospettiva assumono particolare rilievo gli strumenti cautelari di descrizione e sequestro, destinati a cristallizzare una prova che, per sua natura, può essere facilmente dispersa.
Trade secrets represent one of the most distinctive forms of protection of a company's intangible assets. Their peculiar feature lies in an apparent paradox: information has economic value precisely because it is not generally known. Legal protection therefore requires not only the existence of valuable information, but also its actual confidentiality and the adoption of reasonable measures aimed at preserving it. This paper examines Articles 98 and 99 of the Italian Industrial Property Code in light of Directive (EU) 2016/943, focusing on the relationship between trade secrets, know-how, business information, unfair competition and employees' duty of loyalty. Particular attention is paid to the evidentiary difficulties arising from the appropriation of intangible assets and to the role that circumstantial reasoning may play in reconstructing unlawful acquisition or use. Sudden similarities in commercial strategies, access to the same customers, or the availability of confidential price lists and commercial conditions may not, in themselves, prove an unlawful act, but may constitute significant indications from which the judicial inquiry can proceed. In this context, judicial description and seizure assume particular importance as means of preserving evidence which may otherwise easily disappear.
Keywords
Segreto commerciale; trade secrets; know-how; patrimonio informativo; concorrenza sleale; art. 98 e 99 c.p.i.; appropriazione; informazioni aziendali; ex dipendente; descrizione; prova indiziaria.
Il problema: che cosa viene realmente sottratto?
Quando un'impresa denuncia la sottrazione di informazioni commerciali, il primo problema non è ancora quello dell'appropriazione, bensì l'identificazione dell'oggetto.
La domanda apparentemente elementare - «che cosa è stato sottratto?» - diviene infatti decisiva quando il bene del quale si lamenta l'appropriazione non è un bene materiale, ma un patrimonio di informazioni.
Esemplifichiamo: un documento può essere copiato; un computer può essere portato via; una chiavetta può essere sequestrata. Tuttavia, il valore economico che l'impresa intende proteggere può consistere in qualcosa di assai meno tangibile: una combinazione di dati, procedure, condizioni commerciali, strategie, conoscenze tecniche, relazioni con la clientela, informazioni sui fornitori, prezzi e scontistiche.
Il segreto commerciale nasce precisamente in questo spazio.
Non ogni informazione posseduta dall'impresa è, infatti, un segreto commerciale. L'art. 98 c.p.i. protegge le informazioni aziendali e le esperienze tecnico-industriali, comprese quelle commerciali, sottoposte al legittimo controllo del detentore quando siano segrete, abbiano valore economico in quanto segrete e siano protette mediante misure ragionevolmente adeguate.
Dunque, il legislatore ha costruito la tutela intorno a tre elementi destinati a operare congiuntamente: segretezza, valore economico e protezione.
È proprio questa struttura a distinguere il segreto commerciale dalla semplice conoscenza professionale.
Il segreto commerciale come patrimonio informativo
La direttiva (UE) 2016/943 ha collocato la materia entro una prospettiva europea, individuando nella protezione del know-how e delle informazioni commerciali non divulgate un elemento della tutela dell'innovazione e della competitività delle imprese.
La disciplina italiana è stata adeguata alla direttiva dal d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, che ha sostituito la precedente terminologia delle «informazioni segrete» con quella dei «segreti commerciali».
L'elemento significativo è che la protezione non è costruita sulla novità assoluta dell'informazione.
L'art. 98 richiede piuttosto che essa non sia, nel suo insieme o nella precisa configurazione e combinazione dei suoi elementi, generalmente nota o facilmente accessibile agli esperti e agli operatori del settore.
Trattasi di un passaggio fondamentale: difatti, una singola informazione può essere conosciuta nel mercato e, tuttavia, acquistare carattere riservato quando sia inserita in una particolare combinazione di dati.
È precisamente la struttura organizzata dell'informazione che può generare valore: da questo punto di vista, il segreto commerciale non coincide necessariamente con il documento nel quale l'informazione è materialmente contenuta. Il documento è il supporto; il bene protetto è il patrimonio informativo che esso rappresenta.
La clientela non appartiene all'impresa: ma la banca dati può essere protetta
Uno dei terreni più delicati è rappresentato dagli elenchi dei clienti. Qui occorre evitare una semplificazione: la clientela, in quanto tale, non è una proprietà dell'impresa. La concorrenza consiste anche nella possibilità di contendersela. La Cassazione ha tuttavia distinto la fisiologica acquisizione di clienti dall'appropriazione di un complesso organizzato di informazioni aziendali.
A tal riguardo, particolarmente significativa è Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2019, n. 18772: la controversia riguardava proprio il passaggio di un ex dipendente ad un'impresa concorrente e l'utilizzazione di informazioni commerciali relative alla clientela. La Corte ha chiarito che può configurarsi concorrenza sleale quando il trasferimento riguardi un complesso organizzato e strutturato di dati cognitivi capace di fornire al concorrente un vantaggio competitivo che trascenda la normale memoria e l'esperienza del lavoratore.
Questo principio è fondamentale, perché impedisce due opposti errori: da una parte, non tutto ciò che il lavoratore ricorda costituisce segreto commerciale; dall'altra, non basta qualificare come «memoria professionale» una banca dati organizzata e strutturata per sottrarla alla tutela.
Il confine corre dunque tra esperienza professionale personale e patrimonio informativo organizzato dell'impresa: la prima segue il lavoratore; il secondo può appartenere alla sfera di protezione dell'impresa.
Il lavoratore e l'ex dipendente: il confine tra esperienza e appropriazione
La figura dell'ex dipendente rende particolarmente evidente la difficoltà del problema. Il lavoratore porta necessariamente con sé una parte delle conoscenze maturate nel corso dell'attività professionale. A tal proposito, non è pensabile che il diritto trasformi ogni competenza acquisita durante il rapporto in un vincolo permanente di non utilizzazione, tuttavia: altro è utilizzare l'esperienza professionale; altro è appropriarsi di dati che appartengono all'organizzazione produttiva.
Il caso della Cassazione n. 25147 del 24 ottobre 2017 è, sotto questo profilo, emblematico.
La Corte ha ritenuto legittimo il licenziamento del lavoratore che aveva duplicato un numero rilevante di file aziendali su una pen drive personale, pur in assenza di una successiva divulgazione a terzi. La condotta era stata ritenuta dotata di potenziale lesività e incompatibile con il dovere di fedeltà. Il dato è significativo anche per il tema dei segreti commerciali. La tutela non comincia necessariamente quando l'informazione arriva al concorrente, bensì può cominciare prima: nel momento in cui il lavoratore sottrae l'informazione alla sfera di controllo dell'impresa per portarla in una propria disponibilità estranea alle finalità del rapporto.
Naturalmente, la violazione dell'obbligo di fedeltà e l'illecito previsto dagli artt. 98-99 c.p.i. non sono fattispecie automaticamente coincidenti, ma i due piani possono intersecarsi: il lavoratore può violare l'art. 2105 c.c.; l'imprenditore concorrente può, in presenza dei relativi presupposti, appropriarsi di informazioni riservate; la medesima vicenda può infine assumere rilievo sotto il profilo della concorrenza sleale.
La segretezza non è una qualità naturale “in sè”
Qui si trova forse il punto più importante della disciplina: un'informazione non diventa segreta perché il titolare la definisce tale.
Ne consegue che la segretezza giuridicamente rilevante debba essere dimostrata.
Difatti, l'art. 98 c.p.i. richiede che il titolare abbia sottoposto l'informazione a misure ragionevolmente adeguate a mantenerla segreta; la segretezza è quindi, almeno in parte, il risultato di una condotta organizzativa.
Esemplifichiamo: password, sistemi di accesso differenziati, limitazione della circolazione interna, accordi di riservatezza, classificazione dei documenti, procedure aziendali, sistemi di controllo dei download e degli accessi possono diventare elementi della prova.
Non si tratta, però, di pretendere una sicurezza assoluta: la norma parla significativamente di misure ragionevolmente adeguate. Il parametro deve dunque essere rapportato alla natura dell'impresa, al valore dell'informazione, alla sua circolazione interna e al rischio concreto di divulgazione.
Il segreto commerciale non è una cassaforte perfetta, uscita da un noir francese; è un'informazione che l'impresa ha concretamente trattato come tale.
Il valore economico nasce dalla segretezza
Il secondo requisito dell'art. 98 è altrettanto importante: l'informazione deve avere valore economico in quanto segreta.
È questo il punto nel quale il diritto incontra l'economia: ad es., un listino non è necessariamente segreto; una tariffa pubblicata sul sito internet dell'impresa non è segreta; un nominativo reperibile attraverso un registro pubblico non è, per ciò solo, informazione riservata.
In ipotesi contraria, invece, un database che associ nominativi, quantità acquistate, frequenza degli ordini, condizioni individuali, sconti praticati, margini, interlocutori e strategie commerciali può possedere un valore che deriva precisamente dalla sua non accessibilità.
Il valore, pertanto, non coincide con il costo materiale di produzione del documento: è il vantaggio competitivo incorporato nell'informazione a giustificare la tutela.
Dalla sottrazione all'uso illecito
L'art. 99 c.p.i. completa la struttura.
Il legittimo detentore può vietare ai terzi, salvo consenso, di acquisire, rivelare o utilizzare abusivamente i segreti commerciali, salvo il caso di acquisizione indipendente. La disciplina considera inoltre illecite determinate condotte quando il soggetto sapeva, o avrebbe dovuto sapere, dell'origine illecita dell'informazione.
Questo dato consente di distinguere due momenti: il primo è l'acquisizione; il secondo è l'utilizzazione. La distinzione ha conseguenze processuali importanti.
La mera scoperta della presenza di un file aziendale presso un concorrente può costituire un elemento decisivo dell'indagine, ma non esaurisce necessariamente la prova di tutte le conseguenze dell'illecito.
Soprattutto quando venga richiesta un'inibitoria dell'utilizzazione, occorre ricostruire il rapporto tra l'informazione sottratta e la condotta del soggetto che se ne è avvalso.
Il diritto del segreto commerciale non tutela dunque una mera situazione possessoria, bensì l'informazione contro l'acquisizione, la rivelazione e l'uso abusivo.
Il problema della prova: quando il bene non lascia tracce
È qui che il segreto commerciale presenta la sua caratteristica processuale più interessante: un bene materiale lascia una traccia della sua sottrazione; un'informazione può invece essere copiata senza che l'originale scompaia.
Qualora il titolare continui a possedere il database ed il concorrente possieda una copia, la sottrazione risulta immateriale.Da ciò deriva una particolare difficoltà probatoria: come dimostrare che il concorrente conosceva proprio quella determinata informazione? Come dimostrare che la sua improvvisa capacità commerciale deriva dall'accesso al patrimonio informativo dell'impresa? Come distinguere la coincidenza casuale dalla riproduzione di una strategia?
In questa materia assume rilievo un ragionamento che può essere definito abduttivo.
L'abduzione muove dal fenomeno osservato verso la migliore spiegazione possibile: l'improvvisa sovrapposizione dei listini; la medesima segmentazione della clientela; le stesse condizioni economiche; la capacità di contattare immediatamente clienti altamente specifici; l'identica sequenza commerciale.
Nessuno di questi elementi, isolatamente considerato, costituisce necessariamente la prova dell'appropriazione, ma la loro combinazione può diventare un indizio: il processo procede così dal risultato alla possibile origine informativa del risultato.
Non si afferma,cioè, che «il concorrente ha ottenuto un vantaggio, dunque ha rubato il segreto», ma si domanda, invece, «quale spiegazione rende razionalmente conto di questo improvviso e specifico vantaggio competitivo?»
Ed è proprio questa domanda a trasformare l'indizio economico in oggetto di prova.
La descrizione giudiziale: “fotografare” il segreto prima che scompaia
La difficoltà della prova spiega il rilievo degli strumenti cautelari: la descrizione consente di acquisire e cristallizzare elementi che potrebbero successivamente essere eliminati, modificati o trasferiti.
Nel contenzioso sul know-how ciò assume un'importanza particolare: il file può essere cancellato; il database può essere spostato; la chiavetta può essere formattata; il documento può essere distrutto; il cloud può essere modificato.
La prova informatica è, per sua stessa natura, vulnerabile. Dunque, la funzione della misura cautelare è quella di impedire che la natura immateriale del bene si trasformi in una impossibilità di prova; ma proprio per questo la descrizione non può essere trasformata in una sorta di anticipazione della decisione di merito.
Essa serve, quindi, a cercare e conservare la prova, non equivalendo, da sola, all'accertamento definitivo dell'illecito.
La concorrenza sleale come tutela complementare
Gli artt. 98 e 99 c.p.i. operano «ferma la disciplina della concorrenza sleale».
Il riferimento all'art. 2598 c.c. non è dunque ornamentale: esso consente di cogliere la diversa prospettiva delle due discipline.
Da una parte, la tutela del segreto commerciale guarda all'informazione in quanto tale e alla sua acquisizione, utilizzazione o rivelazione illecita; dall'altra, la concorrenza sleale guarda alla correttezza del comportamento concorrenziale.
Le due prospettive possono sovrapporsi, ma non devono essere confuse.
Sul punto, la Cassazione n. 18772/2019 mostra bene il problema: l'utilizzazione delle conoscenze dell'ex dipendente non è automaticamente concorrenza sleale. Occorre verificare se sia stato trasferito un complesso organizzato di informazioni idoneo a superare la normale esperienza individuale e a fornire un vantaggio competitivo. Ne deriva una regola di prudenzanon ogni passaggio di personale è trasferimento di know-how; non ogni contatto con la clientela è sviamento illecito; non ogni coincidenza commerciale è prova di appropriazione.
In definitiva, è invece il complesso degli elementi che deve essere valutato.
Il segreto commerciale come «proprietà informativa»?
La formula è suggestiva, ma deve essere utilizzata con cautela.
Definire il segreto commerciale una «proprietà informativa» consente di coglierne il valore economico e la capacità di costituire un patrimonio dell'impresa, ma il segreto commerciale non coincide con la proprietà di un oggetto materiale. Difatti, la sua tutela è funzionale alla riservatezza competitiva dell'informazione. Precisamente, il titolare non dispone di un diritto assoluto su ogni conoscenza che riguardi la propria impresa; dispone, nei limiti stabiliti dall'ordinamento, di una posizione giuridica che gli consente di impedire che un determinato patrimonio informativo venga acquisito, rivelato o utilizzato abusivamente.
È proprio questo carattere funzionale che spiega perché l'art. 99 ammetta l'acquisizione indipendente da parte del terzo. Il diritto non protegge il risultato informativo in sé, ma il vantaggio competitivo derivante dalla sua segretezza contro l'appropriazione abusiva.
La prospettiva europea: il segreto come infrastruttura della concorrenza
La direttiva 2016/943 colloca espressamente la protezione del know-how non divulgato e delle informazioni commerciali nel quadro della tutela contro l'acquisizione, l'utilizzazione e la divulgazione illecite.
Il dato europeo conferma una trasformazione culturale: l'impresa contemporanea non è costituita soltanto da immobili, macchinari, brevetti e marchi. Una parte oggi crescente del suo valore è costituita da informazioni.
Quindi, il patrimonio informativo può essere più prezioso dell'apparato materiale: un database clienti può valere più dell'ufficio nel quale è conservato; una formula organizzativa può valere più della macchina che la esegue; una strategia commerciale può essere replicata senza che venga materialmente sottratto un solo oggetto.
È per questa motivazione che il diritto industriale ha dovuto spostare progressivamente la propria attenzione dalla cosa all'informazione.
Il punto di equilibrio: proteggere il segreto senza congelare la concorrenza
La vera difficoltà della materia si trova dunque nell'equilibrio.
Da una parte, vi è l'impresa che ha investito nella costruzione del proprio patrimonio informativo; dall'altra vi è il mercato, nel quale la conoscenza deve poter circolare e il lavoratore deve poter valorizzare la propria esperienza.
Una tutela eccessiva trasformerebbe il segreto commerciale in uno strumento di monopolizzazione della conoscenza; una tutela troppo debole, invece, renderebbe economicamente irrazionale l'investimento dell'impresa nell'organizzazione e nell'innovazione.
Il sistema degli artt. 98 e 99 c.p.i. tenta di risolvere il problema attraverso requisiti precisi:
Non basta avere un'informazione che sia segreta, che abbia valore, nonché dimostrare infine che qualcuno l'abbia acquisita.
Invece, come requisiti aggiuntivi, tale informazione segreta deve avere valore economico proprio in quanto tale ed il titolare deve averla concretamente protetta; sul piano processuale, alla fine, occorre ricostruire, secondo la fattispecie concreta, l'acquisizione, la rivelazione o l'utilizzazione abusiva.
In conclusione, l'ordinamento ha configurato una tutela forte, ma non assoluta.
Conclusioni
Il segreto commerciale rappresenta forse uno dei casi nei quali il diritto contemporaneo mostra con maggiore evidenza la trasformazione del bene giuridico: non viene protetta soltanto una cosa, ma anche una informazione organizzata, capace di produrre un vantaggio economico proprio perché non è disponibile a tutti. Da qui deriva la peculiarità del contenzioso: l'appropriazione può non distruggere il bene; può duplicarlo.
La prova non è quindi necessariamente la traccia della sottrazione materiale, ma può essere la ricostruzione del percorso attraverso il quale l'informazione è passata da un soggetto all'altro, ed è in questo spazio che assume rilievo il ragionamento indiziario.
Specificando meglio, l'identità di strategie, la sovrapposizione dei listini, l'accesso immediato alla clientela, la disponibilità di condizioni economiche riservate, il trasferimento di file o database non sono necessariamente, ciascuno isolatamente, la prova dell'illecito; possono però diventare anomalie convergenti.
Il segreto commerciale si presenta allora non semplicemente come un'informazione nascosta, ma come un vantaggio competitivo incorporato nell'informazione: la sua appropriazione è, in ultima analisi, una sottrazione di tempo, investimento e organizzazione.
Ed è proprio per questo motivo che il diritto non deve limitarsi a chiedere se un documento sia stato rubato; deve chiedersi altresì quale patrimonio informativo abbia prodotto quel documento, quale valore abbia incorporato, quali misure ne abbiano garantito la segretezza e attraverso quale percorso quel patrimonio sia eventualmente passato nella disponibilità di chi non aveva titolo per utilizzarlo.
È in questa sequenza - informazione, segretezza, valore, protezione, acquisizione, uso - che si trova la struttura essenziale della tutela del segreto commerciale.
