Rondò alla Turca

Rondò alla Turca

Abstract

La codificazione moderna nasce dall'ambizione di ordinare il diritto in un sistema unitario, intelligibile e applicabile oltre la frammentazione delle fonti. Il caso del Codice civile svizzero, elaborato da Eugène Huber e recepito nel 1926 dalla Turchia repubblicana, mostra tuttavia come il codice non sia mai soltanto una raccolta di norme. Come evidenzia Başak Karaman, la costruzione del codice svizzero fu alimentata dal diritto romano, dal diritto naturale e dall'idea di universalità, libertà e moralità; la sua ricezione turca trasformò quindi un'opera nata per unificare un ordinamento federale in uno strumento di radicale riorganizzazione dell'ordinamento civile. Particolarmente significativa è la scelta di un modello che, attraverso gli artt. 1 e 4, riconosce la presenza di lacune e affida al giudice un'attività integrativa fondata sulla consuetudine, sul diritto, sull'equità e sull'apprezzamento delle circostanze. La codificazione, pertanto, non coincide con la pretesa di esaustività della legge: il codice può essere completo proprio perché prevede la propria incompletezza. La vicenda mostra inoltre la persistente vitalità della sistematica delle Institutiones di Gaio, nella quale il diritto viene ricondotto alle personae, alle res e alle actiones. La codificazione moderna appare così meno come una rottura con la tradizione romana che come una sua trasformazione: un tentativo di dare forma sistematica, universale e razionale a un diritto destinato, tuttavia, a vivere oltre il testo.

Modern codification arose from the ambition to organise law within a unified, intelligible and applicable system capable of overcoming the fragmentation of legal sources. The Swiss Civil Code, drafted by Eugène Huber and received by the Turkish Republic in 1926, nevertheless shows that a code is never merely a collection of rules. As Başak Karaman points out, the Swiss codification was influenced by Roman law, natural law and the principles of universality, freedom and morality; its reception in Turkey therefore transformed an instrument originally designed to unify a federal legal order into a means of radically reorganising civil law. Particularly significant is the choice of a model which, through Articles 1 and 4, recognises the existence of legal gaps and entrusts the judge with a law-making function based on custom, law, equity and the assessment of the circumstances. Codification, therefore, does not coincide with the claim that written law is exhaustive: a code may be complete precisely because it acknowledges its own incompleteness. The same experience also reveals the enduring vitality of the systematic structure of Gaius' Institutiones, in which law is organised around personae, res and actiones. Modern codification thus appears less as a break with the Roman tradition than as its transformation: an attempt to give systematic, universal and rational form to a body of law destined, nevertheless, to live beyond the text.

Il sogno del codice

Codificare significa, prima ancora che raccogliere norme, dare un ordine al diritto.

Il codice moderno nasce infatti dalla volontà di superare la dispersione delle fonti, di rendere il diritto conoscibile e di sottoporlo a una struttura razionale. Ma proprio la storia di uno dei codici più interessanti del Novecento mostra che questa ambizione non coincide necessariamente con quella di racchiudere nel testo ogni possibile soluzione.

La vicenda studiata da Başak Karaman, nella sua ricerca sulla recezione del Codice civile svizzero nella Turchia repubblicana, offre un osservatorio privilegiato. Il passaggio dalla Svizzera alla Turchia non è infatti soltanto una vicenda di diritto comparato: è una storia di codificazione, universalismo, tradizione romana, trasformazione politica e diritto vivente.

Ed è anche la storia di un'apparente contraddizione: il codice aspira all'universalità, ma deve adattarsi al luogo nel quale viene applicato.

Huber e l'unificazione della pluralità

Il Codice civile svizzero nasce da una difficoltà particolare: costruire un diritto privato unitario all'interno di uno Stato federale.

Nel 1884 la Società svizzera dei giuristi affidò a Eugène Huber il compito di elaborare un quadro comparativo delle venticinque legislazioni cantonali, in vista della loro unificazione. Nel 1892 il Consiglio federale gli affidò la redazione di un progetto di Codice civile. Huber lo presentò nel 1900; il Parlamento lo approvò nel 1907 e la sua entrata in vigore fu fissata per il 1° gennaio 1912.

Il dato è significativo giacchè il codice non nasce, in questo caso, contro la pluralità: nasce dalla pluralità.

La codificazione è, dunque, un'operazione di sintesi. Prima di essere un testo normativo è un'opera di comparazione, selezione e ricomposizione; ed è proprio qui che la tradizione romana riemerge.

Huber e i suoi collaboratori elaborarono una nuova legislazione sulla base del diritto romano, studiando le fonti antiche e limitando l'influenza della pandettistica tedesca. Karaman individua nel diritto naturale e nel principio dell'universalismo due elementi essenziali della costruzione del Codice civile svizzero.

La codificazione, dunque, non è necessariamente la negazione della tradizione; può essere, al contrario, la sua sistemazione moderna.

Leges ab omnibus intellegi debent

C'è però un'altra caratteristica di Huber che merita attenzione.

Il codice doveva essere una “legislazione popolare”, una législation populaire: disposizioni brevi, chiare e comprensibili.

Karaman riporta il pensiero di Huber secondo cui le leggi moderne non sono scritte soltanto per dire ai giudici come decidere. La legge si rivolge a tutti coloro che sono sottoposti al suo impero e deve essere intelligibile anche al profano. Il giurista potrà naturalmente ricavarne un significato più profondo, ma la norma deve possedere un senso già per chi non è specialista.
È una concezione della codificazione sorprendentemente moderna: il codice non è fatto soltanto per chi interpreta il diritto, bensì anche per chi deve viverlo. La chiarezza non è, dunque, un ornamento stilistico della legge: è una condizione della sua funzione sociale.

Quando il codice attraversa una frontiera

Nel 1926 il modello svizzero viene recepito dalla Turchia repubblicana. La scelta non fu casuale: tra i motivi indicati per l'adozione del Codice civile svizzero figurano la sua novità, la modernità e la sua pretesa completezza tecnico-giuridica, oltre alla particolare esperienza di uno Stato democratico composto da popolazioni con differenti storie e tradizioni.

Il 17 febbraio 1926, il nuovo Codice civile turco venne promulgato dalla Grande Assemblea nazionale; entrò in vigore il 4 ottobre dello stesso anno, insieme al Codice delle obbligazioni.

A tal riguardo, occorre ora specificare che ricevere un codice non significa copiarlo: difatti, Karaman ricorda le modifiche determinate dalle differenze nell'organizzazione amministrativa e giudiziaria, nelle tradizioni, nelle concezioni religiose e morali, nelle condizioni sociali ed economiche e persino nelle condizioni geografiche.

E qui appare una prima legge della codificazione: un codice può essere universale soltanto se è capace di essere particolare. Spiegando prosaicamente, per immagini: la norma viaggia ma, quando arriva, cambia necessariamente il proprio rapporto con la società che deve governare.

Il codice che ammette le proprie lacune

Il punto più interessante si trova nel Titolo preliminare.

L'art. 1 del Codice civile turco, riproducendo l'art. 1 del Codice civile svizzero, stabilisce che la legge si applica secondo la lettera e il senso della disposizione; quando manca una previsione legislativa, il giudice decide secondo la consuetudine e, in mancanza di questa, secondo la regola che adotterebbe come legislatore, tenendo conto della dottrina e della giurisprudenza più autorevoli.

È una disposizione straordinaria per la teoria della codificazione: il codice, nel momento stesso in cui pretende di organizzare il diritto, riconosce che il diritto non può essere interamente contenuto nel codice. La legge scritta, cioè, non coincide con tutto il diritto, ma esistono lacune, consuetudini  e l'attività interpretativa e integrativa del giudice.

Non significa, naturalmente, attribuire al giudice una libertà arbitraria: a tal proposito, Karaman sottolinea che il giudice deve utilizzare parametri imparziali e adottare decisioni oggettive, sottoposte al controllo dell'istanza superiore.

Quindi, la codificazione contiene al proprio interno una valvola di apertura: il codice è chiuso come testo, ma aperto come ordinamento.

Summum ius, summa iniuria

La seconda disposizione decisiva è l'art. 4.

Il giudice deve decidere secondo diritto ed equità quando la legge rimette la decisione al suo prudente criterio, la fa dipendere dall'apprezzamento delle circostanze o dai giustificati motivi. Qui emerge la tensione eterna fra due esigenze apparentemente opposte: la certezza del diritto e la giustizia del caso concreto.

La norma generale è necessariamente astratta, ma la vita non lo è; dunque, il legislatore può predisporre la regola, ma non può eliminare la concretezza del caso: è da qui che emerge l'importanza dell'equità.

Non è casuale che Karaman richiami, proprio a questo proposito, la formula romana ius est ars boni et aequi e, poco prima, il celebre summum ius, summa iniuria.

Il moderno codice svizzero, recepito dalla Turchia, non ha quindi eliminato il problema antico: lo ha istituzionalizzato.

De iure personarum

Ed è ivi che la storia della codificazione ci conduce direttamente a Roma.

Il Codice civile turco mantiene, nella sua struttura fondamentale, la sistematica delle Institutiones di Gaio: diritto delle persone, diritto di famiglia, diritto ereditario, diritti reali, cui si collega il diritto delle obbligazioni. Difatti, la struttura gaiana è riconoscibile nella celebre distinzione:

ius quod ad personas pertinet;

ius quod ad res pertinet;

ius quod ad actiones pertinet.

Karaman mostra come questa eredità riemerga nella sistematica del diritto civile turco, sino alla struttura dei suoi libri. Trattasi del paradosso più affascinante della vicenda: una Repubblica che nel 1926 intendeva liberarsi delle strutture giuridiche precedenti e procedere sulla via della modernizzazione riceve un codice svizzero, ma quel codice svizzero porta con sé, attraverso la sua sistematica, Roma.

La modernità giuridica non ha cancellato l'antico ma lo ha trasportato.

La persona prima della cosa

Non è un caso, allora, che il primo libro sia dedicato alle persone: l'art. 8 del Codice civile turco stabilisce che ogni essere umano ha capacità giuridica e che ogni essere umano possiede, nei limiti dell'ordine giuridico, un'eguale capacità di avere diritti e obbligazioni. Karaman insiste anche sulla scelta terminologica del legislatore turco, che sostituisce alla nozione di “persona” quella di “essere umano”, proprio per sottolineare il principio di generalità e uguaglianza.

E qui il collegamento con Gaio diventa ancora più interessante: la sistematica delle Institutiones comincia dalle personae. L'organizzazione del diritto parte dall'uomo, prima di arrivare alle cose e alle azioni: quindi, prima del patrimonio c'è la persona.

Per questo motivo, la codificazione, quando è veramente sistematica, non consiste soltanto nell'ordinare le norme: costruisce una determinata immagine dell'uomo all'interno dell'ordinamento.

Codificare non significa cancellare

La vicenda turca permette infine di correggere un equivoco.

La ricezione di un codice straniero può essere uno strumento potentissimo di trasformazione dell'ordinamento. Nel caso turco, la codificazione civile del 1926 costituì anche un inequivocabile segno di secolarizzazione, ma ricevere un codice non significa creare automaticamente una cultura giuridica.

Karaman richiama la posizione di Ernest Hirsch secondo cui, in Svizzera, la codificazione nazionale non aveva comportato di per sé un mutamento fondamentale della coscienza giuridica del popolo. E conclude ricordando come, in Turchia, il codice inizialmente estraneo alla popolazione avrebbe potuto diventare vero diritto civile soltanto attraverso l'evoluzione successiva della dottrina e della giurisprudenza.

È forse questo il punto decisivo: la legge può essere promulgata in un giorno, ma il diritto richiede tempo.

Il codice nasce dalla decisione del legislatore; il diritto vive nella pratica, nell'interpretazione, nella giurisprudenza, nella coscienza giuridica di una comunità.

Il codice che sa di non essere completo

La storia del Codice civile svizzero e della sua recezione turca porta dunque a una conclusione forse controintuitiva. La grande codificazione non è quella che pretende di prevedere tutto, bensì quella che sa che non può prevedere tutto.

Il codice di Huber è universale senza essere astratto fino all'isolamento dalla realtà; è sistematico senza pretendere di eliminare il giudice; è scritto per tutti senza rinunciare alla profondità dell'interpretazione; è moderno senza spezzare il filo della tradizione romana.

E soprattutto contiene già, nella sua struttura, la consapevolezza che il testo normativo non esaurisce il diritto.

Forse è proprio qui che la codificazione moderna incontra davvero Roma: non nella semplice sopravvivenza di qualche istituto o di qualche formula latina, ma nell'idea che il diritto sia un'arte ordinatrice della vita umana e non una semplice macchina di produzione normativa.

Gaio aveva scritto che tutto il diritto che utilizziamo riguarda le personae, le res o le actiones.

Huber, molti secoli dopo, costruisce un codice che deve ordinare una società complessa.

La Turchia repubblicana lo riceve e lo trasforma: il risultato, alla fine, è ancora diritto romano che parla attraverso una lingua moderna. Forse, dunque, la domanda sottesa alla vicenda esaminata non è se la codificazione abbia superato Roma, ma se Roma abbia mai davvero smesso di essere dentro la codificazione