Risarcimento del danno, reversione degli utili e deterrence: il modello nord-americano e quello europeo

Sintesi della relazione tenuta al convegno
Tradizionalmente, l’approccio alla complessa materia del risarcimento del danno da fatto illecito ruota intorno all’idea che l’autore della condotta illecita sia obbligato a risarcire la vittima per il danno arrecatole. Ne dà puntuale conferma l’art. 2043 c.c., che cristallizza la direttiva di massima secondo la quale a nessuno dovrebbe essere concessa la possibilità di incidere negativamente sull’altrui sfera giuridico-patrimoniale senza il consenso del titolare.

Tuttavia, la ‘forza’ di siffatta impostazione viene messa seriamente in dubbio dalla constatazione che non sempre il risarcimento del danno è in grado di risolvere completamente, meno che mai di esaurire senza residui, le questioni relative alla lesione subita dalla vittima della condotta illecita: molto spesso a rilevare non è tanto il danno sofferto dal titolare del diritto, quanto il vantaggio economico conseguito da chi arbitrariamente, illecitamente, violando il diritto altrui abbia realizzato un risultato di gran lunga più vantaggioso (in termini di profitto) di quanto non sia il detrimento patito dal titolare del diritto.

Vien fatto di chiedersi, allora, se sia sufficiente che l’autore dell’illecito sia tenuto ‘soltanto’ al risarcimento del danno oppure se non sia il caso di obbligare l’autore dell’illecito a corrispondere al titolare del diritto leso la maggior somma fra il danno e il profitto realizzato in virtù della sua condotta.

Molto per tempo questi interrogativi (accentuati dalla sempre più diffusa consapevolezza che la responsabilità civile stenta a fronteggiare situazioni in cui il vantaggio conseguito dall’autore dell’illecito sia molto maggiore rispetto al danno subito dal soggetto leso) vennero sviluppati nell’ambito di una più ampia riflessione in merito all’esistenza di un obbligo di restituzione dell’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, capace di consentire il recupero del surplus realizzato illecitamente con azione diversa tanto da quella di risarcimento quanto da quella di arricchimento senza causa (non a caso, in questa prospettiva rientrano gli ulteriori tentativi compiuti da dottrina e giurisprudenza di rinvenire un presupposto imprescindibile per provvedere alla restituzione dei profitti illegittimamente conseguiti ora nella disciplina della gestione di affari altrui ora in quella dei frutti).

Proprio la percezione, da un lato, degli sforzi compiuti al fine di colmare questa lacuna del nostro apparato rimediale e, dall’altro, del fatto che i profili problematici individuabili nelle pieghe del tema costituiscono soltanto la punta di un iceberg ancora tutto da scoprire (basti tener presente che le stesse problematiche contrappuntano le ‘vicissitudini risarcitorie’ in settori quali l’inadempimento contrattuale, la proprietà intellettuale e i torts) inducono a domandarsi se una qualche indicazione, con tanto di contributo a mettere le cose in ordine, possa discendere dall’analisi delle soluzioni adottate da un’esperienza pragmatica quale quella di common law, dove – sia detto per inciso – la quantificazione del danno non è mai stata relegata tra le questioni di mero fatto, per ciò stesso sottratte alla ricognizione della dottrina.

Date queste premesse, occorre dare visibilità ad un istituto (operante nella realtà giuridica di common law) pressoché sconosciuto nell’ambito del civil law: il disgorgement, che possiamo tentare di tradurre con la più dispersiva formula di retroversione degli utili illeciti. Tale istituto, in effetti, appare in grado di offrire spunti di dibattito molto interessanti e, sotto certi punti di vista, di prospettare soluzioni di grande interesse per le problematiche tradizionali sollevate in materia di arricchimento senza causa, fatto illecito e lesione del potere di disposizione. Determinando la restituzione coattiva di quanto guadagnato illecitamente, l’indicato rimedio assurge al ruolo di ‘legal response’ alle ipotesi di arricchimento derivante da fatto illecito; del resto, ‘tradendo’ una natura quasi-punitive, conferisce alla vittima dell’illecito l’opportunità di ottenere un risarcimento basato non già sulla perdita subita, ma sui profitti che la controparte ha realizzato in virtù del compimento dell’atto illecito.

Più prosaicamente, attraverso il disgorgement si garantisce, alla vittima della condotta illecita, la possibilità di usufruire di uno strumento ‘forte’ ovvero di una risorsa rimediale che, consentendole di ottenere un risarcimento basato sui profitti realizzati dalla controparte in virtù del comportamento illecito, colpisca quest’ultima proprio lì dove sperava di ‘farla franca’, ossia in quella zona d’ombra prospettata dalla teoria gius-economica classica in cui il fine (cioè realizzare, anche a scapito della certezza e della stabilità degli scambi economici, un rilevante guadagno, frutto tanto di una migliore allocazione del bene in capo al soggetto che gli attribuisce il valore più alto quanto di una completa internalizzazione dei costi proiettati all’esterno dall’inadempimento) sembrerebbe giustificare i mezzi.

A ben vedere, nelle pieghe di tale risorsa rimediale appare possibile individuare una duplice finalità [per un verso, quella punitivo-sanzionatoria (volta a combattere la realizzazione di profitti attraverso fatti illeciti) e, per l’altro, quella preventiva (diretta ad evitare che altri soggetti in condizioni equivalenti siano incentivati al perseguimento di comportamenti analoghi)] che ha spinto i formanti dottrinale e giurisprudenziale di common law a domandarsi se non fosse opportuno impiegare tale strumento come rimedio da inadempimento contrattuale per fronteggiare le lacune sottese agli strumenti tradizionali classici (expectation, reliance e restitution damages).

Di qui l’opportunità di intraprendere un’analisi comparativa, dalla marcata impronta omologativa, con l’esperienza giuridica italiana al fine di prospettare quale potrebbe essere l’impatto di un istituto così connotato nel panorama giuridico nostrano. Del resto, il disegno di individuare punti di contatto con il complesso apparato rimediale connesso al breach of contract è, sì, impresa improba, ma costituisce traiettoria di sicuro stimolo, che merita di essere esplorata con molta attenzione. Tradizionalmente, l’approccio alla complessa materia del risarcimento del danno da fatto illecito ruota intorno all’idea che l’autore della condotta illecita sia obbligato a risarcire la vittima per il danno arrecatole. Ne dà puntuale conferma l’art. 2043 c.c., che cristallizza la direttiva di massima secondo la quale a nessuno dovrebbe essere concessa la possibilità di incidere negativamente sull’altrui sfera giuridico-patrimoniale senza il consenso del titolare.

Tuttavia, la ‘forza’ di siffatta impostazione viene messa seriamente in dubbio dalla constatazione che non sempre il risarcimento del danno è in grado di risolvere completamente, meno che mai di esaurire senza residui, le questioni relative alla lesione subita dalla vittima della condotta illecita: molto spesso a rilevare non è tanto il danno sofferto dal titolare del diritto, quanto il vantaggio economico conseguito da chi arbitrariamente, illecitamente, violando il diritto altrui abbia realizzato un risultato di gran lunga più vantaggioso (in termini di profitto) di quanto non sia il detrimento patito dal titolare del diritto.

Vien fatto di chiedersi, allora, se sia sufficiente che l’autore dell’illecito sia tenuto ‘soltanto’ al risarcimento del danno oppure se non sia il caso di obbligare l’autore dell’illecito a corrispondere al titolare del diritto leso la maggior somma fra il danno e il profitto realizzato in virtù della sua condotta.

Molto per tempo questi interrogativi (accentuati dalla sempre più diffusa consapevolezza che la responsabilità civile stenta a fronteggiare situazioni in cui il vantaggio conseguito dall’autore dell’illecito sia molto maggiore rispetto al danno subito dal soggetto leso) vennero sviluppati nell’ambito di una più ampia riflessione in merito all’esistenza di un obbligo di restituzione dell’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, capace di consentire il recupero del surplus realizzato illecitamente con azione diversa tanto da quella di risarcimento quanto da quella di arricchimento senza causa (non a caso, in questa prospettiva rientrano gli ulteriori tentativi compiuti da dottrina e giurisprudenza di rinvenire un presupposto imprescindibile per provvedere alla restituzione dei profitti illegittimamente conseguiti ora nella disciplina della gestione di affari altrui ora in quella dei frutti).

Proprio la percezione, da un lato, degli sforzi compiuti al fine di colmare questa lacuna del nostro apparato rimediale e, dall’altro, del fatto che i profili problematici individuabili nelle pieghe del tema costituiscono soltanto la punta di un iceberg ancora tutto da scoprire (basti tener presente che le stesse problematiche contrappuntano le ‘vicissitudini risarcitorie’ in settori quali l’inadempimento contrattuale, la proprietà intellettuale e i torts) inducono a domandarsi se una qualche indicazione, con tanto di contributo a mettere le cose in ordine, possa discendere dall’analisi delle soluzioni adottate da un’esperienza pragmatica quale quella di common law, dove – sia detto per inciso – la quantificazione del danno non è mai stata relegata tra le questioni di mero fatto, per ciò stesso sottratte alla ricognizione della dottrina.

Date queste premesse, occorre dare visibilità ad un istituto (operante nella realtà giuridica di common law) pressoché sconosciuto nell’ambito del civil law: il disgorgement, che possiamo tentare di tradurre con la più dispersiva formula di retroversione degli utili illeciti. Tale istituto, in effetti, appare in grado di offrire spunti di dibattito molto interessanti e, sotto certi punti di vista, di prospettare soluzioni di grande interesse per le problematiche tradizionali sollevate in materia di arricchimento senza causa, fatto illecito e lesione del potere di disposizione. Determinando la restituzione coattiva di quanto guadagnato illecitamente, l’indicato rimedio assurge al ruolo di ‘legal response’ alle ipotesi di arricchimento derivante da fatto illecito; del resto, ‘tradendo’ una natura quasi-punitive, conferisce alla vittima dell’illecito l’opportunità di ottenere un risarcimento basato non già sulla perdita subita, ma sui profitti che la controparte ha realizzato in virtù del compimento dell’atto illecito.

Più prosaicamente, attraverso il disgorgement si garantisce, alla vittima della condotta illecita, la possibilità di usufruire di uno strumento ‘forte’ ovvero di una risorsa rimediale che, consentendole di ottenere un risarcimento basato sui profitti realizzati dalla controparte in virtù del comportamento illecito, colpisca quest’ultima proprio lì dove sperava di ‘farla franca’, ossia in quella zona d’ombra prospettata dalla teoria gius-economica classica in cui il fine (cioè realizzare, anche a scapito della certezza e della stabilità degli scambi economici, un rilevante guadagno, frutto tanto di una migliore allocazione del bene in capo al soggetto che gli attribuisce il valore più alto quanto di una completa internalizzazione dei costi proiettati all’esterno dall’inadempimento) sembrerebbe giustificare i mezzi.

A ben vedere, nelle pieghe di tale risorsa rimediale appare possibile individuare una duplice finalità [per un verso, quella punitivo-sanzionatoria (volta a combattere la realizzazione di profitti attraverso fatti illeciti) e, per l’altro, quella preventiva (diretta ad evitare che altri soggetti in condizioni equivalenti siano incentivati al perseguimento di comportamenti analoghi)] che ha spinto i formanti dottrinale e giurisprudenziale di common law a domandarsi se non fosse opportuno impiegare tale strumento come rimedio da inadempimento contrattuale per fronteggiare le lacune sottese agli strumenti tradizionali classici (expectation, reliance e restitution damages).

Di qui l’opportunità di intraprendere un’analisi comparativa, dalla marcata impronta omologativa, con l’esperienza giuridica italiana al fine di prospettare quale potrebbe essere l’impatto di un istituto così connotato nel panorama giuridico nostrano. Del resto, il disegno di individuare punti di contatto con il complesso apparato rimediale connesso al breach of contract è, sì, impresa improba, ma costituisce traiettoria di sicuro stimolo, che merita di essere esplorata con molta attenzione.