Sorgerecht, Obsorge e Umgangsrecht: riforme di prossima attuazione in Germania ed in Austria

Con la nota sentenza del dicembre 2010, la CEDU ha condannato la Germania a 20.000 Euro per violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1955, che sancisce il diritto di ogni persona al rispetto della vita privata e familiare.

Un cittadino nigeriano aveva iniziato, nel 2003, una relazione sentimentale con una cittadina tedesca. Nel dicembre 2005 erano nati gemelli, ma il nigeriano, 4 mesi prima della loro nascita, era emigrato in Spagna; aveva però chiesto, ripetutamente, alla madre di poter vedere i suoi figli. La madre aveva opposto un netto rifiuto a queste richieste. Nel settembre 2006, il Familiengericht di Baden-Baden, al quale il nigeriano si era rivolto, gli aveva riconosciuto il diritto di fare visita ai figli ogni mese per la durata di un’ora, ma questa statuizione è stata poi annullata, in seguito ad impugnazione della madre, dal giudice di grado superiore. Veniva fatto ricorso alla CEDU che ha emesso la sentenza di cui sopra, ritenendo fondata la richiesta del nigeriano.

Quest’ intervento sovranazionale e la nota sentenza della Corte costituzionale federale del luglio 2010, della quale è stato dato ampio risalto anche sulla stampa europea, hanno dato nuovo impulso ad una riforma da tempo progettata in Germania, ma non realizzata. La Corte costituzionale federale ha ritenuto che l’automatismo, con il quale è previsto l’affidamento di un figlio nato da genitori non coniugati, alla sola madre, non sia conforme all’art. 6 del Grundgesetz (secondo il quale “la famiglia gode di particolare tutela da parte dello Stato”; “cura ed educazione dei figli sono diritti naturali dei genitori”) nella parte in cui il padre biologico può ottenere l’affidamento (condiviso) del figlio soltanto qualora la madre dia il suo consenso (se il figlio ha compiuto i 14 anni, è anche necessario che il figlio non si opponga alla richiesta del padre biologico). Hanno osservato i giudici di Karlsruhe che al padre deve essere data la possibilità di rivolgersi all’autorità giudiziaria, affinché questa esamini la sua richiesta, tenuto conto dell’interesse del figlio. Con la suddetta sentenza del 2010, la Corte costituzionale federale ha “revisionato” il proprio orientamento (contrario) espresso in una sentenza emanata nel 2003 sulla stessa questione di costituzionalità.

II

Prima dell’intervento della Corte costituzionale e della CEDU, in Germania, in caso di nascita di un figlio “illegittimo”, l’affidamento esclusivo dello stesso spettava – ex lege – alla sola madre, a meno che entrambi i genitori non avessero espresso il loro consenso all’affidamento condiviso, rendendo la c.d. Sorgeerklaerung, la quale doveva essere incondizionata, non soggetta a limitazione temporale, rivestire la forma dell’atto pubblico o per lo meno essere fatta dinanzi allo Jugendamt. Se la madre si rifiutava di firmare tale dichiarazione, il padre (non coniugato), non aveva alcuna possibilità di ottenere l’affidamento del figlio biologico, a meno che non avesse ottenuto la dichiarazione di decadenza della madre dalla potestà genitoriale. Se il figlio aveva compiuto i 14 anni di età, oltre al consenso della madre, era necessario anche che il figlio non si opponesse alla richiesta del padre.

III

L’esigenza di una riforma della normativa in materia di affidamento dei figli nati da genitori non coniugati, si fa sempre più pressante, dato che il numero dei figli c.d. illegittimi è in continuo aumento. Mentre all’inizio del ventesimo secolo soltanto il 10% dei figli nati in Germania erano “illegittimi”, questa percentuale è aumentata, dopo il 1945, a circa il 16% e ha raggiunto, nel 2008, la media nazionale del 33% circa. Soprattutto nei Laender dell’ex DDR, il numero dei figli nati da genitori non sposati è particolarmente elevato (ca. il 60%), mentre nei Laender dell’ovest si riscontra una media del 25% ca. (il minor numero di figli “illegittimi” è stato rilevato nei Laender a maggioranza cattolica, in particolare nel Baden-Wuertemberg ( con il 21,5% ca.).

VI

Con la legge di riforma si prevede di attribuire il diritto all’affidamento, anche al padre, del figlio nato da genitori non coniugati. Tuttavia si discute se questa legge debba prevedere che il diritto di affidamento spetti ex lege anche al padre o se tale diritto gli può essere riconosciuto soltanto a seguito di apposita richiesta da parte di questo ultimo; richiesta, la quale può però essere contestata da un atto di opposizione da parte della madre (c.d. Widerspruchsloesung), sul quale deve decidere l’autorità giudiziaria.

Gli “ avversari” della Widerspruchsloesung temono una vera e propria marea di ricorsi all’autorità giudiziaria, con notevole aggravio di lavoro per i Familiengerichte, il cui lavoro è aumentato anche in seguito alla riforma dei procedimenti in materia di famiglia (si veda in proposito il mio articolo pubblicato da FILODIRITTO). I “fautori” di tale soluzione si sono fatti sentire anch’essi e hanno argomentato che l’attribuzione automatica dell’affidamento anche al padre biologico, metterà fine ad una situazione secondo la quale “finora il padre ha pagato e la madre ha preso le decisioni” (senza consultare il padre).

V

Anche in Austria la titolare del dicastero della Giustizia (che ha istituito un’apposita commissione ad hoc che terminerà i suoi lavori il 28.2.2011) ha avvertito il bisogno di porre mano ad una riforma in materia di affidamento di figli minori (c. d. Obsorge”) nel senso che in caso di divorzio, l’affidamento condiviso diventi la regola e non, come previsto dalla normativa vigente, che è necessaria una richiesta congiunta da parte di entrambi i genitori; in caso di negato consenso da parte della madre, la decisione spetta all’ autorità giudiziaria, la quale, secondo rilievi statistici degli ultimi anni, ha deciso, nella stragrande maggioranza dei casi, in favore della madre.

Nella proposta di legge è prevista pure l’estensione della nuova normativa in favore dei genitori non coniugati di figli minori. Attualmente in Austria, il padre di un figlio di genitori non coniugati, se la madre si oppone alla richiesta di affidamento condiviso, fatta dal padre biologico, ha un solo mezzo per ottenere l’affidamento del figlio; deve agire contro la madre per ottenere la decadenza dalla potestà genitoriale della stessa.

Il legislatore italiano ha risolto i problemi che ora si stanno affrontando in Germania ed in Austria con la legge n. 54/2006.

Con la nota sentenza del dicembre 2010, la CEDU ha condannato la Germania a 20.000 Euro per violazione dell’art. 8 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4.11.1955, che sancisce il diritto di ogni persona al rispetto della vita privata e familiare.

Un cittadino nigeriano aveva iniziato, nel 2003, una relazione sentimentale con una cittadina tedesca. Nel dicembre 2005 erano nati gemelli, ma il nigeriano, 4 mesi prima della loro nascita, era emigrato in Spagna; aveva però chiesto, ripetutamente, alla madre di poter vedere i suoi figli. La madre aveva opposto un netto rifiuto a queste richieste. Nel settembre 2006, il Familiengericht di Baden-Baden, al quale il nigeriano si era rivolto, gli aveva riconosciuto il diritto di fare visita ai figli ogni mese per la durata di un’ora, ma questa statuizione è stata poi annullata, in seguito ad impugnazione della madre, dal giudice di grado superiore. Veniva fatto ricorso alla CEDU che ha emesso la sentenza di cui sopra, ritenendo fondata la richiesta del nigeriano.

Quest’ intervento sovranazionale e la nota sentenza della Corte costituzionale federale del luglio 2010, della quale è stato dato ampio risalto anche sulla stampa europea, hanno dato nuovo impulso ad una riforma da tempo progettata in Germania, ma non realizzata. La Corte costituzionale federale ha ritenuto che l’automatismo, con il quale è previsto l’affidamento di un figlio nato da genitori non coniugati, alla sola madre, non sia conforme all’art. 6 del Grundgesetz (secondo il quale “la famiglia gode di particolare tutela da parte dello Stato”; “cura ed educazione dei figli sono diritti naturali dei genitori”) nella parte in cui il padre biologico può ottenere l’affidamento (condiviso) del figlio soltanto qualora la madre dia il suo consenso (se il figlio ha compiuto i 14 anni, è anche necessario che il figlio non si opponga alla richiesta del padre biologico). Hanno osservato i giudici di Karlsruhe che al padre deve essere data la possibilità di rivolgersi all’autorità giudiziaria, affinché questa esamini la sua richiesta, tenuto conto dell’interesse del figlio. Con la suddetta sentenza del 2010, la Corte costituzionale federale ha “revisionato” il proprio orientamento (contrario) espresso in una sentenza emanata nel 2003 sulla stessa questione di costituzionalità.

II

Prima dell’intervento della Corte costituzionale e della CEDU, in Germania, in caso di nascita di un figlio “illegittimo”, l’affidamento esclusivo dello stesso spettava – ex lege – alla sola madre, a meno che entrambi i genitori non avessero espresso il loro consenso all’affidamento condiviso, rendendo la c.d. Sorgeerklaerung, la quale doveva essere incondizionata, non soggetta a limitazione temporale, rivestire la forma dell’atto pubblico o per lo meno essere fatta dinanzi allo Jugendamt. Se la madre si rifiutava di firmare tale dichiarazione, il padre (non coniugato), non aveva alcuna possibilità di ottenere l’affidamento del figlio biologico, a meno che non avesse ottenuto la dichiarazione di decadenza della madre dalla potestà genitoriale. Se il figlio aveva compiuto i 14 anni di età, oltre al consenso della madre, era necessario anche che il figlio non si opponesse alla richiesta del padre.

III

L’esigenza di una riforma della normativa in materia di affidamento dei figli nati da genitori non coniugati, si fa sempre più pressante, dato che il numero dei figli c.d. illegittimi è in continuo aumento. Mentre all’inizio del ventesimo secolo soltanto il 10% dei figli nati in Germania erano “illegittimi”, questa percentuale è aumentata, dopo il 1945, a circa il 16% e ha raggiunto, nel 2008, la media nazionale del 33% circa. Soprattutto nei Laender dell’ex DDR, il numero dei figli nati da genitori non sposati è particolarmente elevato (ca. il 60%), mentre nei Laender dell’ovest si riscontra una media del 25% ca. (il minor numero di figli “illegittimi” è stato rilevato nei Laender a maggioranza cattolica, in particolare nel Baden-Wuertemberg ( con il 21,5% ca.).

VI

Con la legge di riforma si prevede di attribuire il diritto all’affidamento, anche al padre, del figlio nato da genitori non coniugati. Tuttavia si discute se questa legge debba prevedere che il diritto di affidamento spetti ex lege anche al padre o se tale diritto gli può essere riconosciuto soltanto a seguito di apposita richiesta da parte di questo ultimo; richiesta, la quale può però essere contestata da un atto di opposizione da parte della madre (c.d. Widerspruchsloesung), sul quale deve decidere l’autorità giudiziaria.

Gli “ avversari” della Widerspruchsloesung temono una vera e propria marea di ricorsi all’autorità giudiziaria, con notevole aggravio di lavoro per i Familiengerichte, il cui lavoro è aumentato anche in seguito alla riforma dei procedimenti in materia di famiglia (si veda in proposito il mio articolo pubblicato da FILODIRITTO). I “fautori” di tale soluzione si sono fatti sentire anch’essi e hanno argomentato che l’attribuzione automatica dell’affidamento anche al padre biologico, metterà fine ad una situazione secondo la quale “finora il padre ha pagato e la madre ha preso le decisioni” (senza consultare il padre).

V

Anche in Austria la titolare del dicastero della Giustizia (che ha istituito un’apposita commissione ad hoc che terminerà i suoi lavori il 28.2.2011) ha avvertito il bisogno di porre mano ad una riforma in materia di affidamento di figli minori (c. d. Obsorge”) nel senso che in caso di divorzio, l’affidamento condiviso diventi la regola e non, come previsto dalla normativa vigente, che è necessaria una richiesta congiunta da parte di entrambi i genitori; in caso di negato consenso da parte della madre, la decisione spetta all’ autorità giudiziaria, la quale, secondo rilievi statistici degli ultimi anni, ha deciso, nella stragrande maggioranza dei casi, in favore della madre.

Nella proposta di legge è prevista pure l’estensione della nuova normativa in favore dei genitori non coniugati di figli minori. Attualmente in Austria, il padre di un figlio di genitori non coniugati, se la madre si oppone alla richiesta di affidamento condiviso, fatta dal padre biologico, ha un solo mezzo per ottenere l’affidamento del figlio; deve agire contro la madre per ottenere la decadenza dalla potestà genitoriale della stessa.

Il legislatore italiano ha risolto i problemi che ora si stanno affrontando in Germania ed in Austria con la legge n. 54/2006.