Stalking: disegno di legge di riforma del 238 StGB

Abstract

Mentre nel passato ci si poteva difendere da varie forme di molestia, gravi e persistenti, soltanto ricorrendo a rimedi previsti dall’ordinamento civile (per esempio, con “Unterlassungsklagen”), da almeno una ventina di anni, in vari Stati dell’EU, lo “stalking” costituisce reato contro la libertà individuale e, se le conseguenze sono gravi, la pena detentiva può essere anche elevata, come vedremo.

 

Indice:

1. Non è la prima riforma del § 238 StGB

2. I “nuovi” commi 1 e 2

3. La diffusione abusiva di fotografie, testi e disegni

4. I casi di particolare gravità

5. Frequenza dei reati di “stalking” e “Vorboten” di reati più gravi

6. L’articolo 612 bis C.P. e il “nuovo” § 238 StGB – Alcune differenze

 

1. Non è la prima riforma del § 238 StGB2

Una delle innovazioni per effetto del 40.mo StRÄG (“Strafrechtsänderungsgesetz” – Legge di modifica del Codice penale) del 2007, era costituita dall’introduzione del § 238. In tal modo, il legislatore aveva perseguito l’obiettivo, di salvaguardare la “Handlungs – und Entscheidungsfreiheit” (libertà di agire e di determinarsi) delle vittime di “Nachstellungen”. Era una norma con funzione “complementare” al “Gewaltschutzgesetz” del 2001 (Legge di tutela da violenza) e destinata a preservare da “schwerwiegenden Beeiträchtigungen der Lebensgestaltung” (vedasi BGH St 54, 189 - 197).

Il § 238 StGB, in sede di applicazione pratica, aveva posto i giudici dinanzi a non pochi problemi, per cui era stata ravvisata l’esigenza di una riforma di questo disposto normativo, intervenuta poi con legge dell’1.3.2017.

Ma anche questa legge, non si è rivelata corrispondente alle aspettative in essa riposte. Il fenomeno dello “stalking”, delle “Nachstellungen” (che si concretano, grosso modo, in atti previsti dall’articolo 612 bis C. P.), è più frequente di quanto si possa credere; tant’è vero, che la probabilità di rimanere vittima di una “Nachstellung” nel corso della vita, è, all’incirca, pari al 10% (come ha calcolato un istituto universitario). Soggetti passivi di questo reato sono, prevalentemente, donne.

L’impiego, da parte del legislatore, di concetti indeterminati (quali “beharrlich” - in modo persistente - e “schwerwiegend”, grave), ha fatto sì, che il giudice, in non pochi casi, ha ritenuto (o, meglio, dovuto ritenere), che non fosse integrata la fattispecie di reato, di cui al § 238 StGB. Inoltre, sono stati avanzati anche dubbi circa la legittimità costituzionale di una norma del genere sotto il profilo della violazione del “Bestimmtheitsgebot” (principio di determinatezza).

Altro “Neo” del § 238 StGB, è stato ravvisato nel fatto, che le aggravanti (“Qualifikationen”) a effetto speciale, erano state configurate, anch’esse, impiegando concetti molto “elastici” (per non dire, vaghi), per cui la ravvisabilità delle stesse, è potuta avvenire soltanto sporadicamente (con la conseguenza, che la pena detentiva, concretamente inflitta, è stata lieve (o è stata comminata soltanto la pena pecuniaria (come prevista – alternativamente – dal vigente comma e del § 238).

Altro motivo per cui si è ritenuto che ci fosse “Handlungsbedarf”, è costituito dal progresso tecnologico in materia di mezzi di informazione e di comunicazione a distanza.

Con impiego di cosiddetti Stalking – Apps o di “Stalkingware”, è possibile, anche da parte di chi non è esperto in IT, accedere a indirizzi e-mail e prendere cognizione di dati concernenti gli spostamenti di altre persone. Sono possibili altresì “furti” di identità’. Perfino la pubblicazione di fotografie altrui.

Allo stato della legislazione, questi illeciti sono punibili ai sensi del § 238, comma 2, numeri 2 e 3 oppure 5, StGB. Ma, come sopra abbiamo osservato, le espressioni adottate dal legislatore, sono piuttosto generiche (e questo vale, in particolare, per il citato numero 5); di conseguenza, esigenze inerenti alla certezza del diritto, postulano che le predette “Cyberstalking – Verhaltensweisen”, vengano precisate, integrate e rispettivamente formulate ex novo.

 

2. I “nuovi” commi 1 e 2

Nella fattispecie di cui al § 238, comma 1, StGB, vengono compresi atti tipici di “Cyberstalking”, la cui punibilità’, allo stato, non è possibile. Il comma 2 del § 238 StGB, allo stato un’aggravante, diventa la previsione “besonders schwerer Fälle” (casi di particolare gravità).

Un altro motivo, che ha portato alla predisposizione del suddetto disegno di legge governativo, è costituito dall’esigenza di adeguare la legislazione della RFT all’“Agenda 2030” dell’ONU, di reprimere la criminalità e di garantire la salute (anche psichica) delle persone, potenziali vittime di “Nachstellungen”. Dato che persone di sesso femminile, sono più spesso vittime di reati del genere, la riforma, è da intendersi pure come contributo alla realizzazione della parità di genere.

Sostituendo, nel comma 1 del § 238 StGB, l’espressione “schwerwiegend” (grave) con quella di “nicht unerheblich” (non irrilevante), la soglia di punibilità viene (sensibilmente) abbassata e la tutela della vittima, aumentata. La tutela penale deve esserci, non soltanto quando la “Beeinträchtigung der Lebensgestaltung” è in pericolo, ma già anteriormente al manifestarsi della “Gefahr”.

Nello stesso comma 1 del § 238 StGB, al posto della dizione “beharrlich”, verrà introdotta quella di “wiederholt” (ripetutamente), anche se nel disegno di legge, non è specificato, quante volte la “Tatwiederholung” (ripetizione dell’azione) deve essere posta in essere per essere punibile. Le azioni elencate nel § 238, comma 1, numeri 1-8 (“Katalogtaten”), vengono ampliate nel senso di ricomprendervi atti tipici inerenti al “Cyberstalking”.

L’impiego di “Stalkingware”, di “Hacking – Methoden” oppure l’individuazione di “passwords”, al fine di ottenere, illecitamente, accesso a dati relativi alla vittima, è previsto dal “nuovo” n. 5. In tal modo, il legislatore renderà “strafwürdig”, "procurarsi”, contra legem, l’accesso a indirizzi e-mail o a “Social- Media- Konten” della vittima.

 

3. La diffusione abusiva di fotografie, testi e disegni

Diffondere o rendere pubblicamente accessibile una o più fotografie della vittima, anche se non corredata da testo, diventa penalmente sanzionabile ai sensi del comma 1 del § 238 StGB. La diffusione di fotografie contro la volontà della vittima, può avere effetti intimidatori (“einschüchternde Wirkung”). Effetti e conseguenze ancora più gravi, sono ravvisabili, se si tratta di foto attinenti alla sfera intima della persona raffigurata, effetti, che possono riverberarsi pure sul “nahen sozialen Umfeld”. Sono noti casi, in cui la vittima, scoperta la violazione talmente grave della propria “Intimsphäre”, si è suicidata.

L’inserendo numero 7 del comma 1, riguarda l’abusiva diffusione di testi o disegni asseritamente attribuiti alla vittima, se, in tal modo, viene messa in pericolo l’onorabilità della stessa; alla diffusione, è equiparato il rendere accessibile ad altri i contenuti di cui sopra.

La fattispecie de qua, è integrata, anche se non è espressamente indicato il nome della persona; basta che la stessa sia individuabile.

 

4. I casi di particolare gravità

La ravvisabilità “besonders schwerer Fälle” in caso di violazione delle previsioni di cui ai numeri 1-7 del comma 1, è sanzionabile – secondo il “nuovo” comma 2 del § 238 StGB, con pena detentiva da tre mesi a 5 anni.

“Besonders schwere Fälle” sono elencati nel comma 2 del “nuovo” § 238 StGB e sono ravvisabili – “in der Regel” (di regola), qualora il soggetto attivo del reato:

1. cagioni alla vittima o a una “ihr nahestehenden Person” (a persona legata alla stessa da vincoli affettivi), un danno alla salute
2. sorga, in conseguenza dell’azione del “Täter”, per la vittima o per una “ihr nahestehenden Person”, il rischio di morte o di un danno grave alla salute
3. se le “Nachstellungen”, come previste dal comma 1 del “nuovo” § 238, sono di frequenza quotidiana o quasi-quotidiana e perdurano per un periodo di tempo di almeno sei mesi oppure
4. se molteplici “Nachstellungen” si estendono per la durata di almeno un anno.  

Invariato rimane il comma 4 che disciplina la procedibilità.

Come risulta da quanto esposto, il riformato § 238 StGB prevede 3 ulteriori casi di particolare gravità (oltre ai due configurati ai commi 2 e 3 del vigente § 238 StGB).

Pare che si possa affermare, che il citato paragrafo, costituirà uno strumento atto, non soltanto a reprimere lo “stalking”, ma anche, anzi, soprattutto, a prevenire varie modalità di attuazione dello stesso. Particolarmente importante è, che il riformando § 238 StGB, chiuderà alcune “Strafbarkeitslücken” (lacune di punibilità), la cui esistenza si è appalesata in questi anni e ai quali ora si tende porre riparo. Positivamente da valutare, è che, in alcuni casi, è riscontrabile la “Vorverlagerung der Strafbarkeit” (anticipazione della punibilità), anche se, a proposito della stessa, si sono già levate voci critiche, secondo le quali, la normativa de qua, sarebbe difficilmente “mit dem Tatstrafrecht in Einklang zu bringen”.

 

5. Frequenza dei reati di “stalking” e “Vorboten” di reati più gravi

I reati di “stalking” sono più frequenti di quanto si possa ritenere (e il loro numero aumenterà di sicuro, a seguito della progettata riforma, che comporterà una “dilatazione” delle ipotesi criminose). Già adesso, le “Nachstellungen” portate a conoscenza dell’autorità giudiziaria, sono circa 21.000 l’anno (non è, ovviamente, compresa, la cosiddetta Dunkelziffer, che – è ipotizzabile - è almeno pari, se non più elevata.

 In certi ambienti, pure nella RFT, sporgere denuncia o querela per fatti del genere, è ”verpönt”, anche se le azioni poste in essere da certi individui, si risolvono, non di rado, non soltanto in persistenti stati di ansia e di apprensione, ma addirittura in gravi limitazioni della “Fortbewegungsfreiheit” (libertà di locomozione); in altre parole, influiscono, sugli “allgemeinen Persönlichkeitsrechte”, sui diritti della personalità.

L’intervento dello Stato si pone come indispensabile, perché altrimenti dominerebbe una concezione della giustizia, riferita da Platone nella “Politeia” e secondo la quale, giustizia sarebbe un “costrutto” dei deboli. Il bene supremo sarebbe potersi comportare, nei confronti degli altri, con ingiustizia, senza dover subire conseguenze; il male supremo, dover subire ingiustizia, senza potersi vendicare.

Gli atti di “stalking” possono essere (e lo sono, delle volte, stati), “Vorboten” di (altri) reati, anche gravissimi (persino di omicidi o di lesioni personali gravissime). Spesso la vittima non ha i mezzi, per modificare la cosiddetta äußere Lebensführung.

È, pertanto, di fondamentale importanza, che il legislatore appresti strumenti atti a consentire “interventi” – anticipatori – efficaci e che non si debba “attendere” fino a quando verifichi un’“escalation” della situazione, con conseguenze, a volte, irreparabili.

 

6. L’articolo 612 bis C.P. e il “nuovo” § 238 StGB – Alcune differenze

A differenza di quanto disposto dall’articolo 612 bis C. P. (che prevede, al comma 1, la pena edittale minima di un anno di reclusione, il comma 1 del § 238 StGB, come verrà riformato (d’ora in avanti, se verrà citato il § 238 StGB, ci si riferirà alla versione riformanda di questo paragrafo), non contiene la previsione di una pena detentiva minima, per cui la stessa sarà di un mese (§ 38, comma 2, StGB), anzi, al giudice è conferita la facoltà, di comminare la sola pena pecuniaria (nella misura (minima) di 5 “Tagessätze”).

Ai sensi dell’articolo 612 bis C. P., comma 1, ultima parte, gli atti cosiddetti persecutori, devono essere tali, che le persone ivi indicate, sono costrette ad alterare le proprie abitudini di vita, mentre per le condotte elencate nel § 238, comma 1, StGB, basta la “Geeignetheit”, vale a dire, esse devono essere atte a…..Gli estremi della paura (articolo 612 bis, comma 1, C.P.), non sono previsti dal § 238, comma 1, StGB.

La circostanza aggravante di cui all’articolo 612 bis, comma 1, C. P., prevede l’aumento di pena ivi indicato, qualora il fatto sia commesso dal coniuge (anche se divorziato o separato) o da persona, che è o che era, legata da relazione affettiva alla persona offesa; si tratta di qualità soggettive dell autore del reato, mentre il § 238, comma 2, numeri 1 e 2, StGB, si riferisce alla vittima e alle persone equiparate alla stessa (ai soggetti passivi del reato).

L’ulteriore aumento di pena di cui al comma 3 dell’articolo 612 bis, C.P., è “giustificato”, dal § 238 StGB, in relazione alla qualità (per esempio, di minore) dei soggetti passivi ivi indicati oppure alle modalità di esecuzione del reato (con armi o da persona travisata).

Il § 238, comma 4, StGB, nulla dispone per quanto concerne un’eventuale remissione della querela (termine, che è, quindi, quello, di carattere generale, contemplato dal § 77 b StGB, cioè di tre mesi, salvo la morte di chi ha subito atti di “stalking”), mentre il comma 4 dell’articolo 612 bis C.P. prevede, che la remissione della querela può soltanto essere processuale. Non è prevista, dal § 238 StGB, l’irrevocabilità della querela, indipendentemente dalle modalità di commissione del fatto e la procedibilità d’ufficio, non dipende (come previsto, invece, all’articolo 612 bis, comma 4, C.P.) dalla qualità della p. o. (minore, persona disabile) o dalla connessione con un delitto procedibile d’ufficio, ma è data unicamente dall’esistenza o meno di un particolare interesse pubblico.