Una proposta di legge sul testamento biologico

17 Marzo 2011

Il presente contributo è stato presentato alla cattedra di Metodologia della scienza giuridica della Luiss.

Si ringraziano per la collaborazione e la "pazienza" i dottori Antonella D’alicandro, Vittorio Gialanella, Valentina Graziuso, Marco Lodispoto, Augusta Maria Massari, Enza Scarangella.

RELAZIONE INTRODUTTIVA ALLA LEGGE SUL TESTAMENTO BIOLOGICO

La presente proposta di legge si pone come obiettivo principale quello di consentire un intervento chiaro del legislatore sulla delicata materia del testamento biologico, da diversi anni, ormai, oggetto di un dibattito che troppo spesso è semplificato a disputa tra eutanasia e accanimento terapeutico.

Il disegno si pone, sotto il profilo giuridico, come attenuazione delle antinomie insite nel nostro ordinamento, contemperando, da un lato, il diritto all’autodeterminazione della persona in campo medico e, dall’altro, la indisponibilità del diritto alla vita.

Strictu sensu inteso, il principio dell’autodeterminazione è indicato nella Convenzione di Oviedo del 1997 sui Diritti dell’Uomo e la biomedicina, resa esecutiva ai sensi della legge 28 marzo 2001 n. 195, il cui art. 9 prevede che: “I desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà, saranno tenuti in considerazione.”

Il presente intervento normativo mira a tutelare la volontà del cittadino nel pieno possesso della propria capacità di intendere e di volere attraverso la formalizzazione, nel testamento biologico, delle disposizioni in merito ai trattamenti sanitari cui intende o meno essere sottoposto (art. 7 della legge) o, in alternativa, mediante la designazione di un mandatario come soggetto chiamato ad assumere, in sua vece, le decisioni relative ai trattamenti sanitari dello stesso (art. 12 della legge).

Tutelato in questo modo dalla legge il diritto all’autodeterminazione, si è poi affermato il suo più importante presupposto: il diritto all’informazione di ciascun cittadino, cioè il diritto a conoscere tutti i dati sanitari che lo riguardano e ad essere informato circa le procedure diagnostiche e terapeutiche e le conseguenze di un rifiuto al trattamento sanitario.

Al diritto all’autodeterminazione fa da contrappeso il limite dell’indisponibilità del bene vita, enunciato nella nostra Costituzione all’art. 32, secondo comma, che dispone: “Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.”

Il presente progetto di legge sancisce, pertanto, che laddove non sia stato posto in essere, da parte del cittadino, un testamento biologico o un mandato in previsione della propria incapacità futura, debba presumersi la volontà contraria dello stesso ad adottare pratiche mediche lesive del proprio diritto alla vita.

Egli avrà, quindi, diritto ad ogni cura medica possibile fino al momento del suo naturale spirare.

A tal riguardo, nel disposto dell’art. 13, sono previste sanzioni penali a carico dell’operatore sanitario che non rispetti tale volontà.

Possiamo dire, dunque, che con tale disciplina, si è inteso fornire al cittadino la possibilità di esercitare il proprio diritto all’autodeterminazione, senza però tralasciare l’aspetto del diritto alla vita nella sua fondamentale accezione di diritto indisponibile.

Nel disegno di legge, dopo un primo articolo che detta definizioni rilevanti ai fini della presente proposta, si disciplina, all’art. 2, il diritto ad un’informazione corretta, completa e pienamente comprensibile da dare al paziente e, all’art. 3, il connesso consenso informato che il paziente deve prestare prima di ogni trattamento terapeutico, consenso che può essere sempre revocato, anche parzialmente, dai soggetti legittimati dalla legge.

L’art. 5 dispone che, laddove non si tratti di persona capace di intendere e di volere debba darsi peso, ai fini del consenso informato, alla volontà da questa precedentemente espressa nel testamento biologico o a quella del mandatario eventualmente nominato.

Per i soggetti minori di età e per gli interdetti ed inabilitati, si farà, invece, riferimento alle fattispecie, analiticamente disciplinate, nel secondo e terzo comma del medesimo articolo.

Il consenso non è però condizione necessaria al trattamento esclusivamente nei casi in cui vi siano situazioni di urgenza per le quali non possa essere ottenuto il consenso o il dissenso informato del paziente e si rischi di nuocere gravemente alla sua salute ovvero quando la persona incapace sia in pericolo di vita (art. 6).

Essenziale è l’art. 4 dove si tutela l’eventuale rifiuto del paziente al trattamento sanitario, dissenso che deve essere sempre rispettato anche se da questo può derivarne un pericolo alla salute della persona interessata.

E’ data, comunque, al medico la possibilità di presentare istanza al giudice tutelare qualora egli ritenga del tutto insensata la decisione presa dal paziente o dalle persone che in sua vece possono decidere sui trattamenti sanitari da attuare. Ancora una volta, dunque, si è data rilevanza al diritto all’autodeterminazione senza che però questo possa arrivare a ledere in toto il diritto alla salute, essendo data al medico la facoltà di tutelare anche con mezzi giudiziari, l’interesse alla salute del singolo paziente.

Dettata la definizione di “testamento biologico” all’art. 7, se ne è disciplinata la forma. Si è prevista la possibilità di redigere lo stesso con mezzi cartacei, prevedendo però in questo caso, data la delicatezza dell’oggetto tutelato, una certa solennità, quale la forma scritta a pena di nullità e la presenza di due testimoni e di un medico tenuti alla sottoscrizione.

Si è prevista, inoltre, la redazione del testamento tramite mezzi informatici e telematici, considerata la diffusione di tali strumenti nell’Amministrazione e in genere in tutti settori della vita odierna. Innovativa è l’istituzione del Registro dei Testamenti Biologici presso il Ministero della Salute, nell’ambito di un archivio nazionale unico informatico, per realizzare una più razionale organizzazione e gestione dei testamenti biologici (art.11).

Per la stessa finalità si è poi prevista una modifica alle attuali disposizioni dettate in tema di Tessera Sanitaria sulla base dell’allegato A del decreto 11 marzo 2004 di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 50 comma 1 della decreto legge 30 settembre 2003 n. 269, concernenti le caratteristiche tecniche della Tessera.

Si potrà infatti subito sapere, consultando la Tessera Sanitaria del paziente, se questi ha posto precedentemente in essere un testamento biologico e, quindi, si potranno facilitare le procedure e ottimizzare i tempi per conoscere le sue volontà in merito ai trattamenti sanitari cui intende essere sottoposto.

Soprattutto al fine di garantire una scelta quanto più possibile volontaria, libera e consapevole dell’individuo relativamente alla redazione o meno del testamento, il legislatore ha dato rilevanza ai canali informativi da attuare con la collaborazione e cooperazione tra strutture e soggetti locali e nazionali.

Non si è trascurata neanche la collaborazione tra Stato e Regioni nell’ambito della materia concorrente “tutela della salute” di cui all’art. 117, terzo comma Cost. Sono stati infatti previsti i principi generali per una normazione a livello regionale che garantisca il rispetto della volontà del singolo così come espressa nel testamento, nonché del diritto all’informazione del paziente anche in merito alle facoltà a lui spettanti ex lege.

Tutela del diritto all’informazione e della connessa autodeterminazione sono, inoltre, perseguiti prevedendo sanzioni amministrative in capo ai medici, che rischiano, ex art. 14, l’interdizione dall’esercizio della professione sanitaria fino a 2 anni laddove non diano tutte le informazioni utili al paziente per una scelta cosciente, ovvero quando non rispettino le prescrizioni testamentarie o ancora quando, essendoci stato un rifiuto a determinati trattamenti sanitari, non rispettino tale scelta del paziente. Ed è previsto poi, come già ricordato, il reato di omicidio per il medico che non tuteli la vita della persona, fino alla morte naturale, se nessuna disposizione di volontà, in merito ai trattamenti sanitari a cui sottoporsi, è stata redatta, o se non è stato nominato alcun mandatario che agisca in nome e per conto del paziente, essendo presunta la volontà contraria della persona ad adottare pratiche che nuocciano al proprio diritto alla vita.

Diritto alla vita, da un lato, e diritto all’autodeterminazione, dall’altro, sono quindi i criteri guida del disegno di legge redatto in materia di testamento biologico, valori da seguire necessariamente anche per realizzare una migliore applicazione dello stesso.

PROPOSTA DI LEGGE SUL TESTAMENTO BIOLOGICO

Art. 1 (DEFINIZIONI)

1. Ai fini della presente legge si intende per:

a) CONSENSO INFORMATO: l’esplicita ed espressa manifestazione di volontà dell’interessato, prestata in modo libero e consapevole, in relazione all’informazione corretta, completa e comprensibile circa tutti gli aspetti diagnostici e terapeutici che lo riguardano;

b) TESTAMENTO BIOLOGICO: la dichiarazione anticipata di volontà con la quale taluno dispone in merito ai trattamenti sanitari cui intende o meno essere sottoposto, nonché in ordine all’uso del proprio corpo o di parte di esso;

c) TRATTAMENTO SANITARIO: ogni procedura terapeutica e/o diagnostica volta alla tutela della salute;

d) FIDUCIARIO: la persona nominata all’interno del testamento biologico cui è affidata l’esecuzione delle disposizioni testamentarie e che agisce attuando la volontà del disponente risultante dalla lettera del testamento biologico;

e) MANDATARIO: la persona, espressamente nominata mediante mandato, cui è attribuita la facoltà di disporre circa i trattamenti sanitari del mandante e che agisce nel migliore interesse di quest’ultimo.

Art. 2 (DIRITTO ALL’INFORMAZIONE)

1. Ogni persona capace di intendere e di volere ha il diritto, salvo espressa volontà contraria, di essere informata dal proprio medico su tutti gli aspetti della propria condizione sanitaria e sui dati dell’evoluzione della patologia da cui è affetta.

2. Il paziente ha il diritto di essere informato in modo corretto, completo e pienamente comprensibile sulla diagnosi e sulla prognosi della sua malattia, sui vantaggi e sui rischi delle procedure diagnostiche e terapeutiche proposte e su ogni possibile alternativa.

Art. 3 (CONSENSO INFORMATO)

1. Ogni persona capace di intendere e di volere, sulla base delle informazioni ricevute ai sensi dell’art. 2, ha il diritto di decidere autonomamente e liberamente se accettare o rifiutare i trattamenti sanitari considerati dai medici appropriati alla patologia da cui è affetta.

2. Il consenso del paziente è espressamente richiesto per ogni atto medico prima dell’inizio del trattamento terapeutico. Il consenso al trattamento può essere sempre revocato anche parzialmente dai soggetti legittimati dalla presente legge.

3. In caso di ricovero ospedaliero il rifiuto di cui al secondo comma è annotato nella cartella clinica del paziente.

Art. 4 (RIFIUTO AL TRATTAMENTO SANITARIO)

1. L’eventuale rifiuto del paziente di sottoporsi a determinati trattamenti sanitari è rispettato dagli operatori sanitari anche quando ne derivi un pericolo per la salute o per la vita del paziente e rende gli stessi esenti da qualsiasi responsabilità.

2. Se il medico ritiene del tutto irragionevole la decisione presa dal paziente o dalle persone nominate ai sensi dell’art. 5 può presentare istanza al giudice tutelare che decide immediatamente, con ordinanza motivata, assunte le sommarie informazioni. Per quanto compatibili si applicano le norme di cui agli artt. 669 sexies-669 quaterdecies del c.p.c.

Art. 5 (DECISIONI SOSTITUTIVE)

1. Se la persona da sottoporre al trattamento sanitario non è più in grado di decidere autonomamente, si ha riguardo alla volontà da questa espressa anticipatamente nel testamento biologico o a quella manifestata dal mandatario nominato.

2. Il consenso al trattamento sanitario del minore è accordato o rifiutato dagli esercenti la potestà parentale ai sensi degli artt. 316 e ss. c.c., dall’ esercente la tutela ai sensi degli artt. 343 e ss. c.c. o dall’esercente l’amministrazione di sostegno ai sensi della L.6 / 2004.

3. Il consenso al trattamento sanitario del soggetto maggiore di età interdetto o inabilitato, legalmente rappresentato o assistito ai sensi degli artt. 414 e ss. c.c., è espresso dallo stesso interessato unitamente al tutore o al curatore.

4. Se non ricorrono le ipotesi di cui al primo comma, si presume la volontà contraria del paziente ad adottare pratiche mediche lesive del diritto alla vita.

Art. 6 (SITUAZIONE DI URGENZA)

1. Non è richiesto il consenso al trattamento sanitario quando la vita della persona incapace è in pericolo ovvero quando il suo consenso o dissenso non può essere ottenuto e la sua integrità fisica è minacciata.

Art. 7 (TESTAMENTO BIOLOGICO)

1. Entro i termini, nelle forme e nei modi stabiliti dalla presente legge, i cittadini possono redigere testamento biologico.

2. Il testamento biologico è l’atto di volontà contenente disposizioni riguardanti i trattamenti sanitari cui il cittadino intende o meno essere sottoposto nonché le disposizioni inerenti all’uso del proprio corpo o di parti di esso, incluse quelle relative all’eventuale donazione di organi o tessuti. Sono abrogati gli artt. 4 e 5 della L. 91 / 1999.

3. Con il testamento biologico il soggetto interessato nomina un fiduciario cui è affidata l’esecuzione delle disposizioni contenute nell’atto stesso. Il fiduciario attua la volontà del disponente quale risultante dalla lettera del testamento biologico.

Art. 8 (FORMA DEL TESTAMENTO BIOLOGICO)

1. Il testamento biologico è redatto in forma scritta a pena di nullità alla presenza di due testimoni e di un medico tenuti alla sottoscrizione.

2. Nell’ipotesi di testamento redatto a mezzo di documento informatico, sottoscritto con firma digitale, si osservano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui al D.Lgs. 7 marzo 2005, n. 82, così come modificato dal D.Lgs. 4 aprile 2006 n. 159.

3. Il testamento biologico è depositato a pena di nullità presso l’apposito Registro previsto all’art. 11.

4. Il testamento biologico elaborato con strumenti informatici o telematici, nonché la archiviazione e trasmissione con strumenti informatici, è valido e rilevante a tutti gli effetti di legge. I criteri e le modalità di applicazione del presente comma sono stabiliti con uno o più regolamenti che il Governo adotta ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 17, secondo comma della L. 400/1988.

Art. 9 (EFFICACIA DEL TESTAMENTO BIOLOGICO)

1. Il testamento biologico produce effetti dal momento in cui interviene lo stato di incapacità decisionale del paziente.

2. Lo stato di incapacità è accertato e certificato dal medico curante di concerto con il medico designato dal giudice tutelare.

3. La suddetta certificazione è notificata immediatamente ai soggetti di cui all’art. 5.

Art. 10 (RINNOVO, MODIFICA E REVOCA DEL TESTAMENTO BIOLOGICO)

1. Il testamento biologico può essere rinnovato, modificato e revocato in qualsiasi momento nelle medesime forme previste per la sua formazione.

Art. 11 (REGISTRO DEI TESTAMENTI BIOLOGICI)

1. Il Registro dei testamenti biologici è istituito presso il Ministero della Salute nell’ambito di un archivio unico nazionale informatico.

2. Entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge, con Decreto del Ministro della Salute, sentito l’Istituto Superiore di Sanità, sono stabilite le regole tecniche e le modalità di tenuta e consultazione del Registro di cui al primo comma.

Art. 12 (MANDATO IN PREVISIONE DELL’INCAPACITA’)

1. Ogni persona capace di intendere e di volere può nominare, come mandatario, una persona di fiducia che, se sopravviene uno stato di incapacità naturale irreversibile del mandante, diviene titolare in sua vece dei diritti e delle facoltà di cui all’art. 3.

2. Per quanto non previsto dalla presente legge trovano applicazione, ove compatibili, le disposizioni di cui agli artt. 1703 e ss. c.c.

Art. 13 (SANZIONI PENALI)

1. Dopo l’art. 575 c.p. è inserito il seguente: << Art. 575 bis : l’esercente una professione sanitaria che, in mancanza di testamento biologico o di nomina del mandatario, non rispetta la volontà del paziente contraria ad adottare pratiche mediche lesive del proprio diritto alla vita, è punito con la reclusione da anni 10 ad anni 21. >>.

Art. 14 (SANZIONI AMMINISTRATIVE)

1. E’ prevista l’interdizione dall’esercizio della professione sanitaria fino a due anni per il medico che viola le disposizioni di cui agli art. 3, art. 4 primo comma e art. 7 secondo comma.

Art. 15 (OBIEZIONE DI COSCIENZA)

1. Il medico presenta una dichiarazione di obiezione di coscienza all’ordine dei medici entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge. Il medico comunica la propria scelta di obiezione di coscienza al paziente che lo interpella ai fini previsti dalla presente legge.

Art. 16 (TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI)

1. Il Governo è delegato ad adottare, entro 90 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge, un D.Lgs. per la modifica del T.U. sulla protezione dei dati personali e sensibili di cui al D.Lgs. n. 196 del 2003, secondo i seguenti principi e criteri direttivi:

1) tutelare il diritto del paziente all’informazione;

2) garantire il consenso informato così come previsto dalla presente legge;

3) proteggere i dati inseriti nel testamento biologico e assicurare il loro aggiornamento;

4) tutelare l’obiezione di coscienza del medico quale dato sensibile.

Art. 17 (TESSERA SANITARIA)

1. Si modifica il comma 9 dell’art. 52 della L. 27 dicembre 2002 n. 289 inserendo le parole <> dopo le parole << gli incaricati dei pubblici servizi >>.

2. Si modifica l’allegato A del decreto 11 marzo 2004 di applicazione delle disposizioni di cui al primo comma dell’art. 50 D.L. 30 settembre 2003 n.269, convertito con modifica dalla L. 24 novembre 2003 n.326, concernente la definizione delle caratteristiche tecniche della Tessera Sanitaria, inserendo le parole << TESTAMENTO BIOLOGICO>> nella quarta riga accanto all’indicazione << COMUNE DI NASCITA >>. Si riporta <> nel caso in cui il cittadino redige testamento biologico oppure << NO >> in caso contrario.

3. Per integrare la Tessera Sanitaria nei modi previsti dal comma precedente provvede con Decreto il Ministro della Salute, sentita l’Agenzia delle Entrate, entro 90 giorni dalla entrata in vigore della presente legge.

4. Le disposizioni modificative della Tessera Sanitaria, di cui al secondo comma, producono effetti a decorrere dal quinquennio successivo alla scadenza dei 5 anni di validità delle tessere già emesse, dall’Agenzia Delle Entrate, alla data di entrata in vigore della presente legge.

5. In via transitoria, fino all’adeguamento della Tessera Sanitaria ai nuovi parametri di cui al secondo comma, l’esistenza del testamento biologico è verificata direttamente mediante il Registro dei testamenti biologici di cui all’art. 11.

Art. 18 (POTESTA’ LEGISLATIVA CONCORRENTE)

1. Ai fini della presente legge, le regioni, nell’esercizio della propria potestà legislativa concorrente, assicurano il rispetto dei seguenti principi:

1) garantire la realizzazione della volontà del paziente come risulta dalle disposizioni testamentarie;

2) tutelare la conoscenza e l’eventuale esercizio delle facoltà spettanti al paziente;

3) garantire l’informazione dei pazienti circa le loro condizioni di salute.

Art. 19 (DISPOSIZIONI FINALI)

1. Entro 60 giorni dall’entrata in vigore della presente legge con Decreto del Ministro della Salute, d’intesa con i Ministri della Pubblica Istruzione e dell’Università e della Ricerca, sentito l’Istituto Superiore di Sanità, in collaborazione con gli enti locali, le scuole, le associazioni di volontariato e quelle di interesse collettivo, le aziende sanitarie locali, i medici di medicina generale, le strutture sanitarie pubbliche e private, sono stabilite, nel rispetto di una libera e consapevole scelta, le modalità per la creazione di canali informativi atti a diffondere nelle scuole e tra i cittadini la conoscenza della presente legge.

Art. 20 (COPERTURA FINANZIARIA)

1. All’onere derivante dall’attuazione della presente legge si provvede mediante corrispondente riduzione dello stanziamento iscritto, ai fini del bilancio triennale 2008-2011, nell’ambito dell’unità previsionale di base di parte corrente “ Fondo Speciale” dello stato di previsione del Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’anno 2008, allo scopo parzialmente utilizzando l’accantonamento relativo al Ministero della Salute.

Art. 21 (ENTRATA IN VIGORE)

1. La presente legge entra in vigore decorsi 60 giorni dalla sua pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.