x

x

I rimedi contrattuali all’inadempimento: penalty clause e liquidated damages clause

Il nostro contributo prende le mosse dalla “clausola penale” come regolata dal nostro ordinamento giuridico (artt. 1382 e ss. c.c.) per rilevare innanzitutto le principali funzioni e finalità dell’istituto: (i) la determinazione del quantum da risarcire in conseguenza del verificarsi di inadempimento o ritardo nell’adempimento, (ii) la funzione di deterrente nonché sanzionatoria svolta dalla pena pecuniaria.Alcuni ordinamenti, quali quelli dei paesi di common law, ritengono ammissibile la funzione risarcitoria, illegittima quella afflittiva o punitiva. Preso atto di questa sostanziale differenza con ordinamenti quali il nostro, che invece ammettono entrambe, dobbiamo concentrarci sul corretto utilizzo del legal English in tema di clausola penale.

In primo luogo, il risarcimento è definito compensation e la clausola in questione dovrà dunque avere funzione risarcitoria – compensatory -; per essere qualificata come tale, e dunque ammissibile, una clausola penale dovrà quantificare il danno da inadempimento in misura equa e commisurata – a genuine pre-estimate of damage -. La clausola penale sarà infine definita liquidated damages clause e non penalty clause.

Il termine penalty infatti, individua nei paesi di common law una previsione contrattuale afflittiva e punitiva, non equa perché sproporzionata all’entità del danno conseguente all’inadempimento. Il nomen iuris, ovviamente, non supera in ultima istanza il reale contenuto della clausola che, al di là della definizione, può essere valutata dal giudice di common law come penalty clause e pertanto disapplicata (unenforceable), in quanto si riscontri una funzione afflittiva della clausola, piuttosto che riparatoria – punitive rather than compensatory -.

Nel Regno Unito, l’orientamento giurisprudenziale definito “rule against penalties” si afferma con le sentenze Photo Production Ltd v Securicor Ltd (1980) e Dunlop Pneumatic Tyre Company v New Garage and Motor Company Ltd (1915), la quale si sofferma sul criterio distintivo tra le due tipologie di clausole: “…the essence of a penalty is a payment of money stipulated as interrorem of the offending party; the essence of liquidated damages is a genuine pre-estimate of damage…”,

Per non correre inutili rischi è pertanto preferibile non utilizzare il termine penalty, o costrutti quali by way of penalty (a titolo di penale), salvo in quei contesti in cui il rapporto contrattuale sia regolato dall’ordinamento italiano o da altri ordinamenti che ritengono queste clausole pienamente legittime.

Nella contrattualistica internazionale si riscontra di frequente la presenza nella clausola penale, prudenzialmente denominata liquidated damages clause, di frasi quali: “The parties agree that this clause provides a realistic pre-estimate of our loss and is not intended to be a penalty”.

Terminologia utile:

“to recover from the other party the amount of … as liquidated damages” = essere risarcito dall’altro contraente di una somma pari a … a titolo di penale

“to compensate” = risarcire

“compensation” = risarcimento

“breach of contract”, “default” = inadempimento

“defaulting party” = parte inadempiente

“sanction” = sanzione

“deterrent” = deterrente

“to enforce a penalty clause” = far valere/applicare una penale

“to recognize legal validity to penalties” = riconoscere la legittimità della clausola penale

“to assess if a clause is deemed to be a penalty clause or a liquidated damages clause” = valutare (in sede giudiziale) se una previsione sia qualificabile come “clausola penale” o “liquidazione anticipata del danno”

Il nostro contributo prende le mosse dalla “clausola penale” come regolata dal nostro ordinamento giuridico (artt. 1382 e ss. c.c.) per rilevare innanzitutto le principali funzioni e finalità dell’istituto: (i) la determinazione del quantum da risarcire in conseguenza del verificarsi di inadempimento o ritardo nell’adempimento, (ii) la funzione di deterrente nonché sanzionatoria svolta dalla pena pecuniaria.Alcuni ordinamenti, quali quelli dei paesi di common law, ritengono ammissibile la funzione risarcitoria, illegittima quella afflittiva o punitiva. Preso atto di questa sostanziale differenza con ordinamenti quali il nostro, che invece ammettono entrambe, dobbiamo concentrarci sul corretto utilizzo del legal English in tema di clausola penale.

In primo luogo, il risarcimento è definito compensation e la clausola in questione dovrà dunque avere funzione risarcitoria – compensatory -; per essere qualificata come tale, e dunque ammissibile, una clausola penale dovrà quantificare il danno da inadempimento in misura equa e commisurata – a genuine pre-estimate of damage -. La clausola penale sarà infine definita liquidated damages clause e non penalty clause.

Il termine penalty infatti, individua nei paesi di common law una previsione contrattuale afflittiva e punitiva, non equa perché sproporzionata all’entità del danno conseguente all’inadempimento. Il nomen iuris, ovviamente, non supera in ultima istanza il reale contenuto della clausola che, al di là della definizione, può essere valutata dal giudice di common law come penalty clause e pertanto disapplicata (unenforceable), in quanto si riscontri una funzione afflittiva della clausola, piuttosto che riparatoria – punitive rather than compensatory -.

Nel Regno Unito, l’orientamento giurisprudenziale definito “rule against penalties” si afferma con le sentenze Photo Production Ltd v Securicor Ltd (1980) e Dunlop Pneumatic Tyre Company v New Garage and Motor Company Ltd (1915), la quale si sofferma sul criterio distintivo tra le due tipologie di clausole: “…the essence of a penalty is a payment of money stipulated as interrorem of the offending party; the essence of liquidated damages is a genuine pre-estimate of damage…”,

Per non correre inutili rischi è pertanto preferibile non utilizzare il termine penalty, o costrutti quali by way of penalty (a titolo di penale), salvo in quei contesti in cui il rapporto contrattuale sia regolato dall’ordinamento italiano o da altri ordinamenti che ritengono queste clausole pienamente legittime.

Nella contrattualistica internazionale si riscontra di frequente la presenza nella clausola penale, prudenzialmente denominata liquidated damages clause, di frasi quali: “The parties agree that this clause provides a realistic pre-estimate of our loss and is not intended to be a penalty”.

Terminologia utile:

“to recover from the other party the amount of … as liquidated damages” = essere risarcito dall’altro contraente di una somma pari a … a titolo di penale

“to compensate” = risarcire

“compensation” = risarcimento

“breach of contract”, “default” = inadempimento

“defaulting party” = parte inadempiente

“sanction” = sanzione

“deterrent” = deterrente

“to enforce a penalty clause” = far valere/applicare una penale

“to recognize legal validity to penalties” = riconoscere la legittimità della clausola penale

“to assess if a clause is deemed to be a penalty clause or a liquidated damages clause” = valutare (in sede giudiziale) se una previsione sia qualificabile come “clausola penale” o “liquidazione anticipata del danno”