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La consuetudine: natura e caratteri

25 febbraio 2016 -
La consuetudine: natura e caratteri

Abstract

Nel presente articolo verrà analizzata la consuetudine. Se ne indagherà in particolare la natura al fine di delineare i contorni della figura ed i rapporti con le altre fonti del diritto, in particolare con la legge scritta (norma di diritto positivo). Verrà poi riproposta la classica e tradizionale classificazione della consuetudine: secundum legem, praeter legem e contra legem.

 

La consuetudine fa parte delle fonti del diritto italiano. A tal riguardo scrive Norberto Bobbio [1961]: “la consuetudine è una specie del genere “fonti del diritto”. La sua teoria si inserisce nella teoria più generale delle fonti del diritto. Che la consuetudine sia una fonte del diritto, è dottrina comune. Ma è tutt’altro che pacifico il significato dell’espressione “fonti del diritto”. Secondo che si attribuisca a “fonti del diritto” questa o quella accezione, anche il significato del termine “consuetudine” è destinato a mutare”.

L’ordine dei problemi analizzati nel presente testo saranno: sulla natura della consuetudine ed i rapporti con le altre fonti.

La consuetudine nella gerarchia delle fonti, di cui alle disposizioni contenute nelle preleggi del codice civile, è considerata come fonte subordinata alla legge e questo crea qualche questione che verrà sviluppata nella seconda parte del presente articolo.

Per prima cosa, si rende necessario analizzare la natura della consuetudine, utilizzando le parole di Francesco Carnelutti [1946: 194]: “in virtù della consuetudine, dove prima non c’era che una sequela di fatti, nasce il diritto”. Carnelutti [1946: 32] aggiunge:“in veste di consuetudine, le norme giuridiche si formano come norme naturali. Il nome di consuetudine conviene a leggi o regole naturali in quanto i rapporti, la cui costanza costituisce la regola, si costituiscano tra atti umani; allora, la regola, o legge consiste in ciò che gli uomini sogliono far seguire un certo contegno a un certo altro: consuesco da cum e suesco (incoativo di sueo), esprime, per via del cum, l’idea di una riunione e perciò di una moltitudine di atti, necessari a stabilire la legge” e per caratterizzare la consuetudine come giuridica Carnelutti [1946: 32] ritiene: “una consuetudine è giuridica, in quanto concorrono a stabilirla degli atti, i quali, attuando la sanzione, hanno carattere giuridico, ossia delle restituzioni o delle punizioni; ma ogni vincolo alla conformità degli atti successivi con gli atti precedenti è escluso. La consuetudine giova affinché i subditi regolino la loro condotta sulla probabilità che certi loro atti provochino la restituzione o la punizione come si regolano con le altre leggi naturali e nulla più. In conclusione il diritto è negli atti, tra i quali la consuetudine si stabilisce; ma fuor da questo la consuetudine non ha nulla di giuridico in sé”.

Requisito fondamentale per la consuetudine è il decorso del tempo, “requisito esterno” come lo definiva Norberto Bobbio. Bobbio [1961] specifica: “il principale requisito esterno è il decorso del tempo, ovvero il fatto che i comportamenti, oggetto della regola, sono stati ripetuti per un certo periodo di tempo. Che il decorso del tempo idoneo alla formazione di una regola consuetudinaria debba essere quantitativamente determinato, non è regola costante: la disciplina del diritto canonico che, attraverso una analogia tra diritto consuetudinario e prescrizione, fissa il numero degli anni utili alla formazione della consuetudine, non trova riscontro negli ordinamenti statali contemporanei, che lasciano il giudizio sulla vetustà della consuetudine al libero apprezzamento del giudice. Nel diritto inglese, la consuetudine doveva essere immemorabile, e si intendeva per immemorabile quella consuetudine di cui potevasi provare l’esistenza prima del 1189, primo anno del regno di Riccardo I.”

Articolo pubblicato in: Diritto costituzionale, Diritto privato


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