Corte dei Conti e silenzio assenso nella Legge di riforma n. 1/2026: profili di illegittimità

Corte dei Conti e silenzio assenso nella Legge di riforma n. 1/2026: profili di illegittimità

ABSTRACT: L'istituto del silenzio – assenso, introdotto dalla Legge n. 1/2026 per il caso in cui la Corte dei Conti non esprima entro 30 gg. il proprio parere su una questione di legittimità contabile prospettata dal pubblico funzionario, se da un lato potrebbe essere ritenuto legittimo in base agli artt. 34 del Codice del Processo Amministrativo (D.lgs. 104/2010) e 20 comma 3 della Legge 241/90, dall'altro lato deve ritenersi illegittimo alla luce delle norme contenute negli art. 28, 97 e 24 della Costituzione e nell'art. 10 bis della Legge 241/90

The silent consent procedure, introduced by Law no. 1/2026 for cases where the Court of Auditors fails to express its opinion within 30 days on a question of accounting legitimacy raised by a public official, while on the one hand could be considered legitimate pursuant to Articles 34 of the Administrative Procedure Code (Legislative Decree 104/2010) and Article 20, paragraph 3, of Law 241/90, on the other hand, must be considered illegitimate in light of the provisions contained in Articles 28, 97, and 24 of the Constitution and Article 10 bis of Law 241/90.

La Legge n. 1/2026 (pubblicata in G.U. n. 4 del 07.01.2026) - recante “Modifiche alla legge n. 20/1994 e altre disposizioni nonchè delega al Governo in materia di funzioni della Corte dei conti e di responsabilità amministrativa e per danno erariale” – all’art. 2 comma 1 prevede che “la sezione centrale della Corte dei conti per il controllo di legittimità sugli atti, su richiesta delle amministrazioni centrali e degli altri organismi nazionali di diritto pubblico, rende pareri in materia di contabilità pubblica … “. Il comma 2 stabilisce che tali pareri “sono resi entro il termine perentorio di trenta giorni dalla richiesta” ed aggiunge che, in caso di mancata espressione del parere entro tale termine, “lo stesso si intende reso in senso conforme a quanto prospettato dall’amministrazione richiedente, ai fini dell’esclusione della gravità della colpa … ovvero in senso negativo qualora l’amministrazione richiedente non abbia prospettato alcuna soluzione”.

La norma, in merito alla responsabilità contabile delle PPAA centrali e degli organismi di diritto pubblico, introduce l’istituto del silenzio assenso: se la Corte dei Conti (CDC) non si pronuncia entro 30 gg. dalla richiesta di parere, quest’ultimo si intende espresso in senso favorevole alla soluzione prospettata dalla PA richiedente.

Si tratta di vedere se tale tipo di silenzio – assenso, proveniente non da una PA bensì da un organo giurisidizionale (qual è la CDC), possa essere considerato legittimo alla luce di quelli che sono i principi generali dell'ordinamento.
 

• Argomenti a favore della legittimità del silenzio assenso

L'art. 34 del D.lgs. 104/2010 (Codice del Processo Amministrativo, di seguito "CPA") stabilisce che "in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati". La richiesta di parere "preventivo", appunto perchè con essa si intende ottenere una risposta in merito alla legittimità (od illegittimità) di un provvedimento che non è ancora stato adottato e quindi in ordine ad un "potere" il quale non è ancora stato esercitato, non è ammessa quando sia indirizzata al Giudice Amministrativo.

Nel Codice di Giustizia Contabile (D.lgs. 174/2016) l'unico codice riconosciuto come applicabile al procedimento innanzi alla CDC è quello di procedura civile: nessun richiamo viene fatto al CPA. Se ne desume quindi che alla CDC – la quale è un Giudice "non amministrativo" – l'art. 34 del CPA non è applicabile, ragion per cui è legittimo che la stessa CDC si pronunci su una fattispecie in merito alla quale il potere amministrativo non è ancora stato esercitato.

L’art. 20 comma 3 della Legge 241/90 stabilisce che “nei casi in cui il silenzio dell'amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l'amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies”.

I casi previsti dalla norma sono quelli del c.d. “silenzio assenso qualificato”, ossia quel silenzio il quale consegue ad una espressa previsione di legge: una norma stabilisce che, per “quella” determinata fattispecie di istanza proposta dal privato, la mancata adozione del provvedimento amministrativo entro i termini previsti comporta, a favore del privato, il tacito accoglimento dell’istanza stessa, e quindi la possibilità di esercitare tutte quelle facoltà che avevano costituito l’oggetto di quest’ultima.

La norma, tuttavia, nonostante che il silenzio si sia formato in base alla “legge”, conferisce comunque alla PA il potere di annullare, in via di autotutela, il provvedimento formatosi per tacito assenso.

Allora si potrebbe fare questo ragionamento: se alla PA viene riconosciuto il potere di annullare un tacito assenso stabilito dalla “legge”, e quindi di decidere in senso difforme da quest’ultima, allora la stessa PA potrà utilizzare il silenzio assenso, formatosi a causa del mancato parere da parte della CDC, per sottrarsi a qualsivoglia sanzione da parte di quest’ultima. La PA, se può sostanzialmente “ribaltare”, mediante l’annullamento in autotutela, gli effetti di un silenzio assenso previsto dalla “legge”, la quale eppure è fonte sovraordinata rispetto al potere esecutivo, allora, a maggior ragione, potrà utilizzare lo strumento del silenzio assenso anche quando questo proviene da un organo del potere giudiziario, in quanto pure quest’ultimo è sottoposto al legislatore (ai sensi dell’art. 101 della Costituzione, “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”).

Pertanto, la legittimità del silenzio assenso da parte dell’organo giurisdizionale CDC, potrebbe essere fondata sull'art. 20 comma 3 della Legge 241/90: per sostenerne la illegittimità, si dovrebbe modificare lo stesso art. 20 stabilendo che la PA, una volta formatosi il silenzio assenso sulla base della legge (silenzio assenso qualificato), non può annullare, in via di autotutela, tale silenzio, il quale quindi dovrebbe continuare a conferire, alla situazione giuridica ampliativa consolidatasi in capo al privato, i caratteri della stabilità e della certezza.

• Argomenti a favore della ILLEGITTIMITA' del silenzio assenso

Nell’ordinamento esiste un istituto simile al silenzio assenso introdotto dalla Legge 1/2026, che è quello dell’interpello tributario. L’art. 11 della Legge 212/2000 conferisce al contribuente il diritto di chiedere all’Amministrazione Finanziaria (AF) un parere in merito alla sussistenza, nella fattispecie in cui egli è coinvolto, di un eventuale illecito tributario nei riguardi dell’erario. La mancata risposta da parte dell’AF, entro 30 gg., “equivale a condivisione della soluzione prospettata dal contribuente” (silenzio assenso). Anche nel caso dell’interpello tributario, quindi, il silenzio assenso della PA matura solo se il privato, nel richiedere il parere, abbia prospettato una determinata soluzione, mentre esso non si perfeziona nel caso in cui egli si sia limitato a richiedere il parere senza tuttavia “proporre” alla PA alcuna interpretazione del problema.

Però, il parere, mentre nell’interpello tributario viene chiesto dal privato, nel caso della Corte dei Conti viene chiesto da una PA, ed inoltre viene chiesto non ad un’altra PA bensì ad un organo giurisdizionale.

L’art. 28 della Costituzione stabilisce che “i funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti”.

La previsione di una “responsabilità” dovrebbe presupporre che il funzionario, al momento in cui decide di compiere un determinato atto, si assuma tutti i “rischi” connessi a quest'ultimo. La possibilità per il funzionario di richiedere alla CDC, prima ancora dell’adozione del provvedimento e quindi prima ancora della conclusione del procedimento di cui egli è titolare, un parere in merito alla effettiva legittimità dell’atto che si sta per compiere, finisce con l’esonerare il funzionario stesso da qualsivoglia “responsabilità”, in quanto egli già sa che: nel caso di assenso da parte della CDC, sarà al riparo da qualsivoglia sanzione; nel caso di dissenso, si asterrà dall’adottare il provvedimento proprio per evitare, un domani, l’applicazione della sanzione. In sostanza, quindi, il margine di “rischio” è pari a zero.

Si potrebbe, peraltro, sostenere che il funzionario, mediante la richiesta di parere preventivo alla CDC, assicura, non soltanto a sé stesso ma anche alla PA di cui egli fa parte, il rispetto del principio di legalità, stabilito dall’art. 25 della Costituzione.

Tuttavia, l’art. 97 della Costituzione, nel prevedere l’obbligo della PA di assicurare il buon andamento dell’attività amministrativa (e con tale espressione non può che intendersi, in via prioritaria, proprio l'applicazione del principio di legalità), al comma 3 stabilisce che “nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari”. Anche tale norma, quindi, è incentrata sul concetto di “responsabilità” del funzionario pubblico.

Peraltro, si potrebbe sostenere che, mediante il silenzio assenso, si evita il pericolo di un futuro contenzioso dinanzi alla CDC. Prevenire, mediante il silenzio assenso o tramite un espresso dissenso, un illecito contabile, evita l’instaurarsi di un procedimento giudiziale il quale andrebbe a ledere il principio di economicità, sotto il profilo appunto procedimentale, dell’attività giurisdizionale della stessa CDC, principio anch’esso previsto dall’art. 97 Cost. .

Tuttavia, simile tesi non appare convincente, per due ragioni: la prima è che il principio della economicità del procedimento è espressamente previsto solo nei riguardi della PA, mentre la CDC è un organo giurisdizionale, come tale sottoposto al Titolo IV della Parte Seconda della Costituzione, il quale, per l’attività di tale organo, detta altre norme (mentre l’art. 97 Cost. è inserito nel Titolo III della Parte Seconda, che disciplina l’attività del Governo); la seconda è che la CDC, a differenza della magistratura ordinaria, è un organo giurisdizionale "speciale", ossia che si occupa solo ed unicamente di danno erariale commesso dalla PA, e pertanto non si può sostenere che, con l’applicazione del silenzio assenso introdotto dalla Legge di riforma, si “decongestiona” l’attività della CDC al fine di agevolare quest’ultima nella decisione su questioni di altro tipo (civile, penale, amministrativa): tale tesi non è sostenibile  appunto in quanto la CDC non ha competenza a decidere in merito alle suddette "altre" questioni.

La legge 241/90, all’art. 10 bis, disciplina la “comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza” (ossia quello che è generalmente noto come “preavviso di rigetto”). La norma prevede che la PA, “prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda”. Essa precisa che “qualora gli istanti abbiano presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego”. Il meccanismo è quindi il seguente: la PA avvisa il privato che la sua istanza non potrà essere accolta; tuttavia il privato, mediante la presentazione delle osservazioni, ha la possibilità di convincere la PA a modificare il proprio “intendimento” e quindi ad adottare un provvedimento di accoglimento dell’istanza. Cosa succederebbe se non vi fosse questo meccanismo? La PA, senza nulla comunicare al privato, emetterebbe direttamente l’atto di diniego, ed il privato – al quale è stata negata la possibilità di dimostrare, prima ancora di tale atto, che la PA avrebbe commesso una illegittimità nel caso in cui avesse respinto l’istanza – a quel punto non avrebbe altra strada che quella di fare ricorso, ossia appunto di dimostrare davanti al Giudice la fondatezza di ragioni che avrebbe potuto esporre (se ne avesse avuto la possibilità) in sede stragiudiziale, ossia prima ancora che il procedimento amministrativo giungesse a conclusione (appunto con l’emanazione dell’atto di diniego). Di conseguenza la ratio del preavviso di rigetto è quella di evitare il contenzioso giurisdizionale.

Anche il silenzio assenso introdotto dalla Legge di riforma risponde allo scopo di evitare l’instaurarsi, in futuro (ossia a seguito di indagini compiute dalla CDC), di un   procedimento giudiziale: ma, in questo secondo caso, il beneficiario di ciò – ossia il fatto di evitare di dover ricorrere al Giudice – è non il privato, bensì il funzionario della PA, e quindi si ritorna alla violazione degli artt. 28 e 97 comma 3 della Costituzione.

Ai sensi dell’art. 113 Costituzione, “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa. Tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti.” Tale tutela ha come destinatari tutti coloro che ritengono essere stati illegittimamente lesi da un provvedimento amministrativo, ossia da un atto compiuto da un pubblico funzionario. Ma ciò non vuol dire che eguale diritto non possa (o non debba) avere il medesimo funzionario quando egli viene sottoposto ad indagini da parte della CDC, e ciò in quanto l’art. 24 della Costituzione, quando proclama la sacralità e la inviolabilità del diritto giurisdizionale di difesa, non distingue tra “i privati” ed “i pubblici funzionari”. Di conseguenza, il silenzio assenso introdotto dalla Legge di riforma potrebbe giustificarsi solo nel caso in cui il diritto dei funzionari pubblici alla tutela giurisdizionale fosse limitato rispetto a quello riconosciuto dalla norma costituzionale sopra citata, cosa che invece non è e lo dimostra anche il fatto che, a norma dell’art. 2 del D.lgs. 174 del 26.08.2016 (“Codice di Giustizia Contabile”), “la giurisdizione contabile assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”, e quindi anche in base a quanto stabilito dall’art. 24 della Costituzione. Pertanto, il silenzio assenso a favore del pubblico funzionario potrebbe trovare una sua ragione di legittimità solo nel caso in cui nel sistema vi fosse un deficit di tutela giurisdizionale del medesimo: in tal caso il silenzio potrebbe effettivamente rappresentare un (equo) contrappeso a tale deficit, il quale, tuttavia, come si ribadisce, non può considerarsi come effettivamente operante all’interno dell’ordinamento.