Gestioni patrimoniali e obblighi informativi dell’intermediario finanziario

Nota a Tribunale di Bolzano - Sezione II Civile – G.U. Dott.ssa Consuelo Pasquali, Sentenza 3 novembre 2007 n. 1305
LE MASSIME

Gestione patrimoniale in fondi – nullità del contratto dedotta in sede di precisazione delle conclusioni – rilevabilità d’ufficio - violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato – inammissibilità

La domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile e rilevabile anche d’ufficio solo quando sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto; è invece inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali, per violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, e sottostà alle preclusioni e decadenze già maturate.

Gestioni patrimoniali in fondi garantite della Bipop Carire S.p.A. – natura – violazione del principio di sana e prudente gestione della banca – incidenza sul danno subito dagli investitori in gestioni ordinarie – esclusione

L’offerta da parte di Bipop Carire S.p.A. alla sua clientela privilegiata di gestioni patrimoniali in fondi garantite, illegittime per la maggior parte dei giuristi, ha violato il principio di sana e prudente gestione bancaria in termini di mancata copertura delle garanzie promesse ed ha avuto un’efficienza causale diretta nella determinazione del crollo delle azioni della banca. Tale crollo ha avuto un’incidenza relativa sulle perdite riscontrate nelle gestioni ordinarie, in cui era contenuta la presenza di azioni della banca; pertanto, la perdita subita dagli investitori in gestioni ordinarie non può ritenersi conseguenza diretta ed immediata della condotta della banca.

Obblighi informativi dell’intermediario – modalità e contenuti dell’informazione – inadeguatezza dell’investimento – responsabilità della banca – sussistenza

Concreta comportamento sleale, in violazione degli artt. 1337 c.c., 21 TUIF e 28-29 Reg. Consob n. 11522/98, la condotta della banca che, a fronte di una propensione al rischio media dichiarata per iscritto dagli investitori, vende loro una gestione in fondi a grado di rischio medio-alto e non li informa della conseguente inadeguatezza.

Violazione dei doveri informativi – inadempimento contrattuale – nesso di causalità fra condotta e danno – sussistenza – risarcimento del danno emergente – sussistenza – risarcimento del lucro cessante – esclusione

La violazione dei doveri informativi comporta l’obbligo per l’intermediario finanziario di risarcire il danno patito, che consiste nella perdita subita per effetto dell’investimento (danno emergente), in quanto conseguenza diretta dell’omissione di informazioni. Circa il risarcimento del danno da lucro cessante, va escluso il criterio di determinazione in base al rendimento delle gestioni garantite, in quanto illegittime; va parimenti escluso quello del rendimento delle gestioni plurimarca rispetto alle monomarca, in quanto l’assunto resta non dimostrato. Né va infine applicato il tasso dei BOT o di altri titoli di Stato, laddove non sia stato provato che gli attori fossero investitori in tal senso.

IL COMMENTO

La sentenza emessa dal Tribunale di Bolzano il 20/10/07, n. 1305, condanna la Banca Bipop Carire S.p.A. a risarcire agli attori le perdite subite a seguito dell’acquisto di una gestione patrimoniale in fondi cd. “ordinaria”, la quale differisce da quelle cd. “garantite” o “privilegiate” offerte dalla medesima banca, per essere destinata a subire, come tutti gli investimenti tipici, le sorti dell’andamento nel mercato dei titoli sottesi, mentre, come noto, per le gestioni “privilegiate” la banca aveva garantito alla clientela un rendimento certo, che variava da caso a caso, a prescindere dalla performance del paniere sul mercato.

La sentenza è molto interessante perché affronta con lucida analisi la nota (e dolente) questione delle GPF offerte in passato dalla Bipop Carire, questione finora valutata solo in termini di rilevanza penale del comportamento dei preposti della banca (con esiti irrilevanti per gli investitori, visto che il procedimento penale, avviato dalla Procura del Tribunale di Brescia e poi trasferito per incompetenza a Milano, si è concluso col patteggiamento degli imputati), mentre nei pochi giudizi civili dei quali è notizia essa è stata liquidata per difetto del nesso di causalità fra condotta della banca e danno subito nelle gestioni ordinarie.

Anche la decisione in commento, in realtà, depone per la ininfluenza del tracollo delle azioni della banca sull’andamento negativo delle GPF ordinarie, ma essa ha il pregevole merito di non essersi fermata a tale aspetto, importante ma non esclusivo delle domande avanzate in giudizio, e di avere valutato nelle sua interezza il rapporto finanziario con riguardo agli obblighi di trasparenza dell’intermediario.

Ma andiamo con ordine nell’analisi delle questioni affrontate, partendo anzitutto dalla preliminare di rito dell’eccepita inammissibilità delle domande nuove di nullità.

Gli attori avevano chiesto in citazione l’accertamento della violazione da parte della banca delle regole imperative di condotta e, in sede di precisazione delle conclusioni, avevano aggiunto la domanda di nullità del contratto finanziario per vizi formali (mancata sottoscrizione da parte di un cointestatario e inesistenza della clausola sulla facoltà di recesso ex art. 30, comma 7, TUIF).

Il Tribunale ha statuito che, pur rientrando pacificamente fra i poteri del giudice quello di rilevare d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio la nullità di un contratto, tale potere però va coordinato con altri fondamentali principi del processo civile, quali il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato e quello delle preclusioni e decadenze previste dalla Legge n. 353/90, con la conseguenza che, in ossequio a giurisprudenza di legittimità, la domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto, mentre è inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali.

Entrando nel merito del rapporto dedotto in lite, la sentenza analizza compiutamente - come si è detto per la prima volta fra le decisioni note in materia - la problematica del rapporto fra le gestioni in fondi ordinarie e quelle garantite offerte dalla Bipop Carire.

Il Tribunale, da un’attenta lettura della copiosa documentazione prodotta dagli attori, estrapolata dagli atti del procedimento penale bresciano, ha ritenuto fondate le contestazioni attoree circa l’illegittimo comportamento della banca per aver promesso ad alcuni clienti privilegiati rendimenti certi sulle gestioni (fra il 2,5 ed il 6%) e conservazione del capitale per centinaia di migliaia di euro, a prescindere dalle quotazioni dei titoli in paniere, senza predisporre in bilancio “meccanismi adeguati di copertura delle garanzie concesse” e “delle (sicure) relative perdite”, nonché un “adeguato controllo che evitasse o aggirasse il fenomeno”.

Dunque, l’errore grave ed imperdonabile della banca non sarebbe stato tanto quello di aver concesso tali garanzie - pur ritenute illegittime dalla maggior parte dei giuristi (cui aderiamo per la semplice considerazione che in tal modo il contratto finanziario perdeva la sua naturale alea divenendo un normale deposito fruttifero), ma valutate dalla Commissione Ispettiva della Consob non in contrasto con la disciplina legislativa e regolamentare vigente - bensì quello di non aver predisposto apposite riserve in bilancio per far fronte ai cospicui rimborsi poi effettivamente erogati (pari a circa nove milioni di euro per le GPF chiuse nel 2001, 87 milioni di euro per quelle chiuse nel 2002).

Tali ingenti pagamenti sono stati “senza dubbio” la causa diretta del crollo delle azioni Bipop, in parte sottese agli investimenti stipulati dalla clientela ordinaria.

Ma ciò non basta per ritenere fondata, ad avviso del Tribunale, la domanda risarcitoria avanzata dagli investitori ordinari, in quanto non può attribuirsi a tale crollo un “effetto domino” sul rimanente portafoglio, il quale avrebbe risentito in realtà della congiuntura economica negativa e del crollo generalizzato dei mercati finanziari. Il motivo di ciò viene individuato nella marginale presenza delle azioni Bipop Carire (pari al massimo al 2,12%) nella gestione degli attori.

A tale assunto riteniamo di dover opporre due obiezioni.

Anzitutto, la decisione non ha preso in considerazione il danno cd. “reputazionale” che il crollo conclamato e come sopra cagionato del predetto titolo ha generato sull’intera banca e sul suo gruppo, con conseguente crollo anche dei titoli emessi da società collegate e controllate, pur presenti nelle gestioni.

Inoltre, la circostanza che le azioni Bipop Carire fossero presenti in quantità residuale rispetto agli altri titoli componenti il portafoglio gestito, è un dato di mero fatto, sostenuto dalla banca nei suoi scritti e fatto proprio dal consulente nominato d’ufficio in virtù di documenti di parte non ufficiali e come tali contestati dalla difesa attorea, la quale non è stata peraltro in grado di confutare tali numeri poiché la banca non aveva mai nel corso del rapporto inviato rendicontazione attestante l’esatta composizione degli strumenti finanziari gestiti.

La perdita patrimoniale subita dagli attori viene dunque posta in rapporto diretto ed immediato non rispetto alla condotta gestionale della banca, bensì rispetto all’omissione di informazioni perpetrata dalla stessa, segnatamente sull’inadeguatezza dell’investimento.

L’inadeguatezza emerge, a parere del Tribunale, dalla semplice lettura dei documenti contrattuali sottoscritti dagli attori, confrontando cioè quanto dichiarato nella scheda per l’individuazione del profilo degli investitori con quanto indicato nel contratto di GPF circa la sua rischiosità. L’assunto è confermato dal consulente d’ufficio e giustifica, nell’ottica del Giudicante, il rigetto delle richieste di prova orale, ritenute inutili.

Ciò conferma quanto da tempo andiamo sostenendo nell’interpretazione delle ormai numerosissime sentenze in materia: non è necessaria (anzi è inammissibile ex art. 2725 c.c.) la prova orale delle informazioni fornite verbalmente agli investitori laddove l’omissione delle stesse emerga dai documenti sottoscritti. Infatti, stante la necessità della forma scritta ad substantiam o quanto meno ad probationem (cfr. Tribunale di Venezia, sentenza del 30/05/07, in www.ilcaso.it; Tribunale di Benevento, sentenza non definitiva n. 1619 del 30/10/07, inedita) delle avvertenze sull’inadeguatezza dell’investimento ex art. 29 Reg. Consob 11522/98, la mancanza di tale avvertenza scritta sul contratto finanziario (sia esso una gestione individuale od in fondi, un ordine di negoziazione od una sottoscrizione di quote fondi o di azioni SICAV) concreta per ciò solo la negligenza professionale dell’intermediario in termini di violazione della richiamata norma.

Sul fronte, poi, delle conseguenze della violazione degli obblighi comportamentali, è ormai orientamento unanime anche per la giurisprudenza di merito, dopo la sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 26725 del 19 dicembre 2007, che tale violazione comporti la risoluzione del contratto (se chiesta) e comunque l’obbligo per l’intermediario di risarcire il danno patrimoniale subito.

Altro merito della decisione in commento è di aver ritenuto sussistente il nesso di causalità fra condotta e danno senza lasciarsi tentare da certo orientamento rigoroso che pretende, al fine del risarcimento del danno, la prova che, se l’investitore avesse ricevuto le informazioni omesse, non avrebbe effettuato l’investimento in lite.

Tale prova è invero impossibile poiché si pretenderebbe di provare ciò che non è successo o di provare che gli investitori avrebbero desiderato acquistare qualcos’altro, il che peraltro non è necessario e travalica il thema decidendum.

Il danno emergente, viene individuato nella differenza fra il capitale investito e quello liquidato al disinvestimento.

Circa il risarcimento del danno da lucro cessante, pur chiesto dagli attori, esso è stato negato dal Tribunale per difetto di validi criteri di determinazione. E’ stato infatti escluso il riferimento al rendimento delle gestioni garantite, in quanto privilegio illegittimo ed avente forme diverse; è stato parimenti escluso quello del rendimento delle gestioni plurimarca rispetto alle monomarca, in quanto si è ritenuto non dimostrato che le prime rendano effettivamente più delle seconde ed in quale misura; è stato infine disapplicato il tasso dei BOT o di altri titoli di Stato, poiché, recita la sentenza, non sarebbe stato provato che gli attori fossero investitori in tal senso.

Anche qui occorre una puntualizzazione: se possono condividersi i dubbi sulla validità dei primi due criteri di calcolo del lucro cessante, non può non ritenersi sbrigativa la motivazione addotta per rigettare anche il terzo.

L’applicazione del tasso dei titoli di Stato per il calcolo del lucro cessante va considerato senz’altro un metodo residuale, stante l’esiguità del tasso e l’assenza di rischio per tale tipologia di investimento.

Proprio la circostanza che i bot people sono investitori senza rischio fa sì che il basso rendimento del debito pubblico può essere assunto come parametro per il calcolo del danno subito per la lunga immobilizzazione di somme non proficuamente investite. Peraltro, nel caso di specie risulta che gli attori avessero dichiarato di avere una propensione al rischio media, dunque più elevata dei BOT e forse più consona ad investimenti obbligazionari, con la conseguenza che, risultando così provata la tipologia di investitori, il lucro cessante avrebbe potuto determinarsi sulla base del tasso cedolare mediamente riconosciuto sulle obbligazioni, o, al più, di quello minore dei titoli di Stato.

Infine, osserviamo che in altre decisioni (ex multis, Tribunale di Lecce, 12/04/06, n. 1105, in www.ilcaso.it), in mancanza di utili parametri di riferimento, il Giudicante è ricorso brillantemente d’ufficio al tasso legale, applicandolo sul capitale dalla data dell’investimento fino a quella dell’introduzione del giudizio.

In conclusione, a parte poche osservazioni attinenti a profili marginali della fattispecie, la sentenza nel suo complesso va valutata più che positivamente, poiché fornisce un orientamento chiaro in materia di inadeguatezza dell’investimento e, ripetiamo, per la prima volta prende una posizione inequivoca su uno dei più clamorosi scandali finanziari italiani. LE MASSIME

Gestione patrimoniale in fondi – nullità del contratto dedotta in sede di precisazione delle conclusioni – rilevabilità d’ufficio - violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato – inammissibilità

La domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile e rilevabile anche d’ufficio solo quando sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto; è invece inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali, per violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, e sottostà alle preclusioni e decadenze già maturate.

Gestioni patrimoniali in fondi garantite della Bipop Carire S.p.A. – natura – violazione del principio di sana e prudente gestione della banca – incidenza sul danno subito dagli investitori in gestioni ordinarie – esclusione

L’offerta da parte di Bipop Carire S.p.A. alla sua clientela privilegiata di gestioni patrimoniali in fondi garantite, illegittime per la maggior parte dei giuristi, ha violato il principio di sana e prudente gestione bancaria in termini di mancata copertura delle garanzie promesse ed ha avuto un’efficienza causale diretta nella determinazione del crollo delle azioni della banca. Tale crollo ha avuto un’incidenza relativa sulle perdite riscontrate nelle gestioni ordinarie, in cui era contenuta la presenza di azioni della banca; pertanto, la perdita subita dagli investitori in gestioni ordinarie non può ritenersi conseguenza diretta ed immediata della condotta della banca.

Obblighi informativi dell’intermediario – modalità e contenuti dell’informazione – inadeguatezza dell’investimento – responsabilità della banca – sussistenza

Concreta comportamento sleale, in violazione degli artt. 1337 c.c., 21 TUIF e 28-29 Reg. Consob n. 11522/98, la condotta della banca che, a fronte di una propensione al rischio media dichiarata per iscritto dagli investitori, vende loro una gestione in fondi a grado di rischio medio-alto e non li informa della conseguente inadeguatezza.

Violazione dei doveri informativi – inadempimento contrattuale – nesso di causalità fra condotta e danno – sussistenza – risarcimento del danno emergente – sussistenza – risarcimento del lucro cessante – esclusione

La violazione dei doveri informativi comporta l’obbligo per l’intermediario finanziario di risarcire il danno patito, che consiste nella perdita subita per effetto dell’investimento (danno emergente), in quanto conseguenza diretta dell’omissione di informazioni. Circa il risarcimento del danno da lucro cessante, va escluso il criterio di determinazione in base al rendimento delle gestioni garantite, in quanto illegittime; va parimenti escluso quello del rendimento delle gestioni plurimarca rispetto alle monomarca, in quanto l’assunto resta non dimostrato. Né va infine applicato il tasso dei BOT o di altri titoli di Stato, laddove non sia stato provato che gli attori fossero investitori in tal senso.

IL COMMENTO

La sentenza emessa dal Tribunale di Bolzano il 20/10/07, n. 1305, condanna la Banca Bipop Carire S.p.A. a risarcire agli attori le perdite subite a seguito dell’acquisto di una gestione patrimoniale in fondi cd. “ordinaria”, la quale differisce da quelle cd. “garantite” o “privilegiate” offerte dalla medesima banca, per essere destinata a subire, come tutti gli investimenti tipici, le sorti dell’andamento nel mercato dei titoli sottesi, mentre, come noto, per le gestioni “privilegiate” la banca aveva garantito alla clientela un rendimento certo, che variava da caso a caso, a prescindere dalla performance del paniere sul mercato.

La sentenza è molto interessante perché affronta con lucida analisi la nota (e dolente) questione delle GPF offerte in passato dalla Bipop Carire, questione finora valutata solo in termini di rilevanza penale del comportamento dei preposti della banca (con esiti irrilevanti per gli investitori, visto che il procedimento penale, avviato dalla Procura del Tribunale di Brescia e poi trasferito per incompetenza a Milano, si è concluso col patteggiamento degli imputati), mentre nei pochi giudizi civili dei quali è notizia essa è stata liquidata per difetto del nesso di causalità fra condotta della banca e danno subito nelle gestioni ordinarie.

Anche la decisione in commento, in realtà, depone per la ininfluenza del tracollo delle azioni della banca sull’andamento negativo delle GPF ordinarie, ma essa ha il pregevole merito di non essersi fermata a tale aspetto, importante ma non esclusivo delle domande avanzate in giudizio, e di avere valutato nelle sua interezza il rapporto finanziario con riguardo agli obblighi di trasparenza dell’intermediario.

Ma andiamo con ordine nell’analisi delle questioni affrontate, partendo anzitutto dalla preliminare di rito dell’eccepita inammissibilità delle domande nuove di nullità.

Gli attori avevano chiesto in citazione l’accertamento della violazione da parte della banca delle regole imperative di condotta e, in sede di precisazione delle conclusioni, avevano aggiunto la domanda di nullità del contratto finanziario per vizi formali (mancata sottoscrizione da parte di un cointestatario e inesistenza della clausola sulla facoltà di recesso ex art. 30, comma 7, TUIF).

Il Tribunale ha statuito che, pur rientrando pacificamente fra i poteri del giudice quello di rilevare d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio la nullità di un contratto, tale potere però va coordinato con altri fondamentali principi del processo civile, quali il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato e quello delle preclusioni e decadenze previste dalla Legge n. 353/90, con la conseguenza che, in ossequio a giurisprudenza di legittimità, la domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto, mentre è inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali.

Entrando nel merito del rapporto dedotto in lite, la sentenza analizza compiutamente - come si è detto per la prima volta fra le decisioni note in materia - la problematica del rapporto fra le gestioni in fondi ordinarie e quelle garantite offerte dalla Bipop Carire.

Il Tribunale, da un’attenta lettura della copiosa documentazione prodotta dagli attori, estrapolata dagli atti del procedimento penale bresciano, ha ritenuto fondate le contestazioni attoree circa l’illegittimo comportamento della banca per aver promesso ad alcuni clienti privilegiati rendimenti certi sulle gestioni (fra il 2,5 ed il 6%) e conservazione del capitale per centinaia di migliaia di euro, a prescindere dalle quotazioni dei titoli in paniere, senza predisporre in bilancio “meccanismi adeguati di copertura delle garanzie concesse” e “delle (sicure) relative perdite”, nonché un “adeguato controllo che evitasse o aggirasse il fenomeno”.

Dunque, l’errore grave ed imperdonabile della banca non sarebbe stato tanto quello di aver concesso tali garanzie - pur ritenute illegittime dalla maggior parte dei giuristi (cui aderiamo per la semplice considerazione che in tal modo il contratto finanziario perdeva la sua naturale alea divenendo un normale deposito fruttifero), ma valutate dalla Commissione Ispettiva della Consob non in contrasto con la disciplina legislativa e regolamentare vigente - bensì quello di non aver predisposto apposite riserve in bilancio per far fronte ai cospicui rimborsi poi effettivamente erogati (pari a circa nove milioni di euro per le GPF chiuse nel 2001, 87 milioni di euro per quelle chiuse nel 2002).

Tali ingenti pagamenti sono stati “senza dubbio” la causa diretta del crollo delle azioni Bipop, in parte sottese agli investimenti stipulati dalla clientela ordinaria.

Ma ciò non basta per ritenere fondata, ad avviso del Tribunale, la domanda risarcitoria avanzata dagli investitori ordinari, in quanto non può attribuirsi a tale crollo un “effetto domino” sul rimanente portafoglio, il quale avrebbe risentito in realtà della congiuntura economica negativa e del crollo generalizzato dei mercati finanziari. Il motivo di ciò viene individuato nella marginale presenza delle azioni Bipop Carire (pari al massimo al 2,12%) nella gestione degli attori.

A tale assunto riteniamo di dover opporre due obiezioni.

Anzitutto, la decisione non ha preso in considerazione il danno cd. “reputazionale” che il crollo conclamato e come sopra cagionato del predetto titolo ha generato sull’intera banca e sul suo gruppo, con conseguente crollo anche dei titoli emessi da società collegate e controllate, pur presenti nelle gestioni.

Inoltre, la circostanza che le azioni Bipop Carire fossero presenti in quantità residuale rispetto agli altri titoli componenti il portafoglio gestito, è un dato di mero fatto, sostenuto dalla banca nei suoi scritti e fatto proprio dal consulente nominato d’ufficio in virtù di documenti di parte non ufficiali e come tali contestati dalla difesa attorea, la quale non è stata peraltro in grado di confutare tali numeri poiché la banca non aveva mai nel corso del rapporto inviato rendicontazione attestante l’esatta composizione degli strumenti finanziari gestiti.

La perdita patrimoniale subita dagli attori viene dunque posta in rapporto diretto ed immediato non rispetto alla condotta gestionale della banca, bensì rispetto all’omissione di informazioni perpetrata dalla stessa, segnatamente sull’inadeguatezza dell’investimento.

L’inadeguatezza emerge, a parere del Tribunale, dalla semplice lettura dei documenti contrattuali sottoscritti dagli attori, confrontando cioè quanto dichiarato nella scheda per l’individuazione del profilo degli investitori con quanto indicato nel contratto di GPF circa la sua rischiosità. L’assunto è confermato dal consulente d’ufficio e giustifica, nell’ottica del Giudicante, il rigetto delle richieste di prova orale, ritenute inutili.

Ciò conferma quanto da tempo andiamo sostenendo nell’interpretazione delle ormai numerosissime sentenze in materia: non è necessaria (anzi è inammissibile ex art. 2725 c.c.) la prova orale delle informazioni fornite verbalmente agli investitori laddove l’omissione delle stesse emerga dai documenti sottoscritti. Infatti, stante la necessità della forma scritta ad substantiam o quanto meno ad probationem (cfr. Tribunale di Venezia, sentenza del 30/05/07, in www.ilcaso.it; Tribunale di Benevento, sentenza non definitiva n. 1619 del 30/10/07, inedita) delle avvertenze sull’inadeguatezza dell’investimento ex art. 29 Reg. Consob 11522/98, la mancanza di tale avvertenza scritta sul contratto finanziario (sia esso una gestione individuale od in fondi, un ordine di negoziazione od una sottoscrizione di quote fondi o di azioni SICAV) concreta per ciò solo la negligenza professionale dell’intermediario in termini di violazione della richiamata norma.

>LE MASSIME

Gestione patrimoniale in fondi – nullità del contratto dedotta in sede di precisazione delle conclusioni – rilevabilità d’ufficio - violazione del principio di corrispondenza fra chiesto e pronunciato – inammissibilità

La domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile e rilevabile anche d’ufficio solo quando sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto; è invece inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali, per violazione del principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, e sottostà alle preclusioni e decadenze già maturate.

Gestioni patrimoniali in fondi garantite della Bipop Carire S.p.A. – natura – violazione del principio di sana e prudente gestione della banca – incidenza sul danno subito dagli investitori in gestioni ordinarie – esclusione

L’offerta da parte di Bipop Carire S.p.A. alla sua clientela privilegiata di gestioni patrimoniali in fondi garantite, illegittime per la maggior parte dei giuristi, ha violato il principio di sana e prudente gestione bancaria in termini di mancata copertura delle garanzie promesse ed ha avuto un’efficienza causale diretta nella determinazione del crollo delle azioni della banca. Tale crollo ha avuto un’incidenza relativa sulle perdite riscontrate nelle gestioni ordinarie, in cui era contenuta la presenza di azioni della banca; pertanto, la perdita subita dagli investitori in gestioni ordinarie non può ritenersi conseguenza diretta ed immediata della condotta della banca.

Obblighi informativi dell’intermediario – modalità e contenuti dell’informazione – inadeguatezza dell’investimento – responsabilità della banca – sussistenza

Concreta comportamento sleale, in violazione degli artt. 1337 c.c., 21 TUIF e 28-29 Reg. Consob n. 11522/98, la condotta della banca che, a fronte di una propensione al rischio media dichiarata per iscritto dagli investitori, vende loro una gestione in fondi a grado di rischio medio-alto e non li informa della conseguente inadeguatezza.

Violazione dei doveri informativi – inadempimento contrattuale – nesso di causalità fra condotta e danno – sussistenza – risarcimento del danno emergente – sussistenza – risarcimento del lucro cessante – esclusione

La violazione dei doveri informativi comporta l’obbligo per l’intermediario finanziario di risarcire il danno patito, che consiste nella perdita subita per effetto dell’investimento (danno emergente), in quanto conseguenza diretta dell’omissione di informazioni. Circa il risarcimento del danno da lucro cessante, va escluso il criterio di determinazione in base al rendimento delle gestioni garantite, in quanto illegittime; va parimenti escluso quello del rendimento delle gestioni plurimarca rispetto alle monomarca, in quanto l’assunto resta non dimostrato. Né va infine applicato il tasso dei BOT o di altri titoli di Stato, laddove non sia stato provato che gli attori fossero investitori in tal senso.

IL COMMENTO

La sentenza emessa dal Tribunale di Bolzano il 20/10/07, n. 1305, condanna la Banca Bipop Carire S.p.A. a risarcire agli attori le perdite subite a seguito dell’acquisto di una gestione patrimoniale in fondi cd. “ordinaria”, la quale differisce da quelle cd. “garantite” o “privilegiate” offerte dalla medesima banca, per essere destinata a subire, come tutti gli investimenti tipici, le sorti dell’andamento nel mercato dei titoli sottesi, mentre, come noto, per le gestioni “privilegiate” la banca aveva garantito alla clientela un rendimento certo, che variava da caso a caso, a prescindere dalla performance del paniere sul mercato.

La sentenza è molto interessante perché affronta con lucida analisi la nota (e dolente) questione delle GPF offerte in passato dalla Bipop Carire, questione finora valutata solo in termini di rilevanza penale del comportamento dei preposti della banca (con esiti irrilevanti per gli investitori, visto che il procedimento penale, avviato dalla Procura del Tribunale di Brescia e poi trasferito per incompetenza a Milano, si è concluso col patteggiamento degli imputati), mentre nei pochi giudizi civili dei quali è notizia essa è stata liquidata per difetto del nesso di causalità fra condotta della banca e danno subito nelle gestioni ordinarie.

Anche la decisione in commento, in realtà, depone per la ininfluenza del tracollo delle azioni della banca sull’andamento negativo delle GPF ordinarie, ma essa ha il pregevole merito di non essersi fermata a tale aspetto, importante ma non esclusivo delle domande avanzate in giudizio, e di avere valutato nelle sua interezza il rapporto finanziario con riguardo agli obblighi di trasparenza dell’intermediario.

Ma andiamo con ordine nell’analisi delle questioni affrontate, partendo anzitutto dalla preliminare di rito dell’eccepita inammissibilità delle domande nuove di nullità.

Gli attori avevano chiesto in citazione l’accertamento della violazione da parte della banca delle regole imperative di condotta e, in sede di precisazione delle conclusioni, avevano aggiunto la domanda di nullità del contratto finanziario per vizi formali (mancata sottoscrizione da parte di un cointestatario e inesistenza della clausola sulla facoltà di recesso ex art. 30, comma 7, TUIF).

Il Tribunale ha statuito che, pur rientrando pacificamente fra i poteri del giudice quello di rilevare d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio la nullità di un contratto, tale potere però va coordinato con altri fondamentali principi del processo civile, quali il principio della corrispondenza fra chiesto e pronunciato e quello delle preclusioni e decadenze previste dalla Legge n. 353/90, con la conseguenza che, in ossequio a giurisprudenza di legittimità, la domanda di nullità del contratto avanzata per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni è ammissibile solo se sia in contestazione l’applicazione o l’esecuzione del contratto, mentre è inammissibile qualora sia stato chiesto con l’atto introduttivo l’accertamento della violazione di norme imperative comportamentali.

Entrando nel merito del rapporto dedotto in lite, la sentenza analizza compiutamente - come si è detto per la prima volta fra le decisioni note in materia - la problematica del rapporto fra le gestioni in fondi ordinarie e quelle garantite offerte dalla Bipop Carire.

Il Tribunale, da un’attenta lettura della copiosa documentazione prodotta dagli attori, estrapolata dagli atti del procedimento penale bresciano, ha ritenuto fondate le contestazioni attoree circa l’illegittimo comportamento della banca per aver promesso ad alcuni clienti privilegiati rendimenti certi sulle gestioni (fra il 2,5 ed il 6%) e conservazione del capitale per centinaia di migliaia di euro, a prescindere dalle quotazioni dei titoli in paniere, senza predisporre in bilancio “meccanismi adeguati di copertura delle garanzie concesse” e “delle (sicure) relative perdite”, nonché un “adeguato controllo che evitasse o aggirasse il fenomeno”.

Dunque, l’errore grave ed imperdonabile della banca non sarebbe stato tanto quello di aver concesso tali garanzie - pur ritenute illegittime dalla maggior parte dei giuristi (cui aderiamo per la semplice considerazione che in tal modo il contratto finanziario perdeva la sua naturale alea divenendo un normale deposito fruttifero), ma valutate dalla Commissione Ispettiva della Consob non in contrasto con la disciplina legislativa e regolamentare vigente - bensì quello di non aver predisposto apposite riserve in bilancio per far fronte ai cospicui rimborsi poi effettivamente erogati (pari a circa nove milioni di euro per le GPF chiuse nel 2001, 87 milioni di euro per quelle chiuse nel 2002).

Tali ingenti pagamenti sono stati “senza dubbio” la causa diretta del crollo delle azioni Bipop, in parte sottese agli investimenti stipulati dalla clientela ordinaria.

Ma ciò non basta per ritenere fondata, ad avviso del Tribunale, la domanda risarcitoria avanzata dagli investitori ordinari, in quanto non può attribuirsi a tale crollo un “effetto domino” sul rimanente portafoglio, il quale avrebbe risentito in realtà della congiuntura economica negativa e del crollo generalizzato dei mercati finanziari. Il motivo di ciò viene individuato nella marginale presenza delle azioni Bipop Carire (pari al massimo al 2,12%) nella gestione degli attori.

A tale assunto riteniamo di dover opporre due obiezioni.

Anzitutto, la decisione non ha preso in considerazione il danno cd. “reputazionale” che il crollo conclamato e come sopra cagionato del predetto titolo ha generato sull’intera banca e sul suo gruppo, con conseguente crollo anche dei titoli emessi da società collegate e controllate, pur presenti nelle gestioni.

Inoltre, la circostanza che le azioni Bipop Carire fossero presenti in quantità residuale rispetto agli altri titoli componenti il portafoglio gestito, è un dato di mero fatto, sostenuto dalla banca nei suoi scritti e fatto proprio dal consulente nominato d’ufficio in virtù di documenti di parte non ufficiali e come tali contestati dalla difesa attorea, la quale non è stata peraltro in grado di confutare tali numeri poiché la banca non aveva mai nel corso del rapporto inviato rendicontazione attestante l’esatta composizione degli strumenti finanziari gestiti.

La perdita patrimoniale subita dagli attori viene dunque posta in rapporto diretto ed immediato non rispetto alla condotta gestionale della banca, bensì rispetto all’omissione di informazioni perpetrata dalla stessa, segnatamente sull’inadeguatezza dell’investimento.

L’inadeguatezza emerge, a parere del Tribunale, dalla semplice lettura dei documenti contrattuali sottoscritti dagli attori, confrontando cioè quanto dichiarato nella scheda per l’individuazione del profilo degli investitori con quanto indicato nel contratto di GPF circa la sua rischiosità. L’assunto è confermato dal consulente d’ufficio e giustifica, nell’ottica del Giudicante, il rigetto delle richieste di prova orale, ritenute inutili.

Ciò conferma quanto da tempo andiamo sostenendo nell’interpretazione delle ormai numerosissime sentenze in materia: non è necessaria (anzi è inammissibile ex art. 2725 c.c.) la prova orale delle informazioni fornite verbalmente agli investitori laddove l’omissione delle stesse emerga dai documenti sottoscritti. Infatti, stante la necessità della forma scritta ad substantiam o quanto meno ad probationem (cfr. Tribunale di Venezia, sentenza del 30/05/07, in www.ilcaso.it; Tribunale di Benevento, sentenza non definitiva n. 1619 del 30/10/07, inedita) delle avvertenze sull’inadeguatezza dell’investimento ex art. 29 Reg. Consob 11522/98, la mancanza di tale avvertenza scritta sul contratto finanziario (sia esso una gestione individuale od in fondi, un ordine di negoziazione od una sottoscrizione di quote fondi o di azioni SICAV) concreta per ciò solo la negligenza professionale dell’intermediario in termini di violazione della richiamata norma.

Sul fronte, poi, delle conseguenze della violazione degli obblighi comportamentali, è ormai orientamento unanime anche per la giurisprudenza di merito, dopo la sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 26725 del 19 dicembre 2007, che tale violazione comporti la risoluzione del contratto (se chiesta) e comunque l’obbligo per l’intermediario di risarcire il danno patrimoniale subito.

Altro merito della decisione in commento è di aver ritenuto sussistente il nesso di causalità fra condotta e danno senza lasciarsi tentare da certo orientamento rigoroso che pretende, al fine del risarcimento del danno, la prova che, se l’investitore avesse ricevuto le informazioni omesse, non avrebbe effettuato l’investimento in lite.

Tale prova è invero impossibile poiché si pretenderebbe di provare ciò che non è successo o di provare che gli investitori avrebbero desiderato acquistare qualcos’altro, il che peraltro non è necessario e travalica il thema decidendum.

Il danno emergente, viene individuato nella differenza fra il capitale investito e quello liquidato al disinvestimento.

Circa il risarcimento del danno da lucro cessante, pur chiesto dagli attori, esso è stato negato dal Tribunale per difetto di validi criteri di determinazione. E’ stato infatti escluso il riferimento al rendimento delle gestioni garantite, in quanto privilegio illegittimo ed avente forme diverse; è stato parimenti escluso quello del rendimento delle gestioni plurimarca rispetto alle monomarca, in quanto si è ritenuto non dimostrato che le prime rendano effettivamente più delle seconde ed in quale misura; è stato infine disapplicato il tasso dei BOT o di altri titoli di Stato, poiché, recita la sentenza, non sarebbe stato provato che gli attori fossero investitori in tal senso.

Anche qui occorre una puntualizzazione: se possono condividersi i dubbi sulla validità dei primi due criteri di calcolo del lucro cessante, non può non ritenersi sbrigativa la motivazione addotta per rigettare anche il terzo.

L’applicazione del tasso dei titoli di Stato per il calcolo del lucro cessante va considerato senz’altro un metodo residuale, stante l’esiguità del tasso e l’assenza di rischio per tale tipologia di investimento.

Proprio la circostanza che i bot people sono investitori senza rischio fa sì che il basso rendimento del debito pubblico può essere assunto come parametro per il calcolo del danno subito per la lunga immobilizzazione di somme non proficuamente investite. Peraltro, nel caso di specie risulta che gli attori avessero dichiarato di avere una propensione al rischio media, dunque più elevata dei BOT e forse più consona ad investimenti obbligazionari, con la conseguenza che, risultando così provata la tipologia di investitori, il lucro cessante avrebbe potuto determinarsi sulla base del tasso cedolare mediamente riconosciuto sulle obbligazioni, o, al più, di quello minore dei titoli di Stato.

Infine, osserviamo che in altre decisioni (ex multis, Tribunale di Lecce, 12/04/06, n. 1105, in www.ilcaso.it), in mancanza di utili parametri di riferimento, il Giudicante è ricorso brillantemente d’ufficio al tasso legale, applicandolo sul capitale dalla data dell’investimento fino a quella dell’introduzione del giudizio.

In conclusione, a parte poche osservazioni attinenti a profili marginali della fattispecie, la sentenza nel suo complesso va valutata più che positivamente, poiché fornisce un orientamento chiaro in materia di inadeguatezza dell’investimento e, ripetiamo, per la prima volta prende una posizione inequivoca su uno dei più clamorosi scandali finanziari italiani.