Il “lucro di speciale tenuità” nel Testo Unico sugli stupefacenti

Il “lucro di speciale tenuità” nel Testo Unico sugli stupefacenti

Indice

Stupefacenti: il primo orientamento giurisprudenziale

Stupefacenti: il secondo orientamento giurisprudenziale

Stupefacenti: la posizione di Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990

Stupefacenti: attenuanti vs. bene giuridico protetto

Stupefacenti: numero 4 Art. 62 CODICE PENALE vs. comma 5 Art. 73 TU 309/90

Stupefacenti: il dispositivo finale di Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990
 

La questione di Diritto valutata in Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990:

Visto il comma 1 Art. 618 Codice Procedura Penale, la questione di Diritto rimessa a Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 è la seguente: “se la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità, di cui all’ Art. 62 n. 4 CODICE PENALE, sia applicabile ai reati in materia di stupefacenti, e, in caso affermativo, se sia compatibile con l’autonoma fattispecie del fatto di lieve entità, prevista dall’Art. 73 comma 5 TU 309/90“. A sua volta, l’ Ordinanza ex comma 1 Art. 618 Codice Procedura Penale è tenuta a risolvere, in primo luogo, il problema dell’applicabilità, o meno, del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ad un ambito tutt’affatto particolare come quello degli stupefacenti (“[Attenuano il reato, quando non ne sono elementi costitutivi o circostanze attenuanti speciali, le circostanze seguenti:] […] 4 […] l’avere, nei delitti determinati da motivi di lucro, agito per conseguire, o l’avere comunque conseguito un lucro di speciale tenuità, quando anche l’evento dannoso o pericoloso sia di speciale tenuità“. In secondo luogo, Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 è chiamata a chiarire se la lieve entità, ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, va applicata insieme a/al posto del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE (“Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente Articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell’azione, ovvero per la qualità e la quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da euro 1.032 a euro 10.329“).

Stupefacenti: il primo orientamento giurisprudenziale

Secondo un primo orientamento giurisprudenziale della Suprema Corte, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE non è applicabile al contesto dello spaccio di sostanze illecite. Inoltre, sempre secondo tale primo approccio ermeneutico, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE va tenuto ben distinto dalla fattispecie della lieve entità ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. In effetti, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE tutela una ratio diversa o, comunque, meno specifica del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Ovverosia, come notato da Cass., sez. pen. VI, 30 marzo 1999, n. 7830, “nonostante il generico riferimento operato, dal n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, ai delitti determinati da motivi di lucro, l’evento dannoso o pericoloso di speciale tenuità [nel n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] deve sempre essere riferito [solo] a fatti di reato offensivi del patrimonio, nei quali non rientrano i reati in materia di sostanze stupefacenti, i quali sono, invece, lesivi dei valori costituzionali attinenti alla salute pubblica [ex comma 1 Art. 32 Cost.], alla sicurezza ed all’Ordine pubblico, alla salvaguardia del sociale“.

Sempre nell’ottica della ratio della tutela della salute collettiva ex comma 1 Art. 32 Cost., anche Cass., sez. pen. IV, 26 febbraio 1993, n. 3621 precisa che “pur ammettendo l’astratta riferibilità del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE anche a reati diversi da quelli contro il patrimonio, ma determinati da motivi di lucro, va esclusa l’applicabilità dell’attenuante [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] ai reati in materia di stupefacenti [ex Art. 73 TU 309/90], per l’impossibilità di configurare un evento dannoso di speciale tenuità, là dove i beni tutelati [la salute collettiva nel TU 309/90] abbiano rango costituzionale [ex comma 1 Art. 32 Cost.]“. Similmente, nel medesimo solco della ratio, suprema ed intangibile, ex comma 1 Art. 32 Cost., Cass., sez. pen. VI, 13 ottobre 2009, n. 41758 afferma che “nei reati in materia di stupefacenti, [come p. e p. ex Art. 73 TU 309/90] l’evento non potrebbe essere in alcun caso qualificato in termini di speciale tenuità [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE], sia perché le condotte contemplate e sanzionate dal TU sugli stupefacenti sono lesive del valore costituzionale attinente alla salute pubblica [ex comma 1 Art. 32 Cost.] […], di fronte al quale resterebbe del tutto irrilevante la ridotta valenza del lucro conseguito [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE], sia perché occorre tener conto non dei soli danni [sanitari] immediati, ma anche di quelli non immediati, pur sempre ricollegabili all’uso delle sostanze stupefacenti”.

 

Lo jato tra l’ordinarietà legislativa del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e la straordinarietà costituzionale, sotto il profilo della ratio, del TU 309/90 è ribadito pure in Cass., sez. pen. VI, 27 febbraio 2013, n. 23821, Cass., sez. pen. VI, 29 gennaio 2014, n. 9722 nonché in Cass., sez. pen. III, 9 aprile 2019, n. 36371.

Secondo siffatto orientamento giurisprudenziale, dunque, l’ordinarietà della ratio di cui al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE si differenzia, strutturalmente, dalla straordinarietà, di rango costituzionale, della ratio di cui al TU 309/90, le cui disposizioni penali affondano le loro radici ontologiche nella tutela della salute collettiva ex comma 1 Art. 32 Cost.. Dunque, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, ordinariamente garantito, risulta inapplicabile ai delitti pp. e pp. dall’ Art. 73 TU 309/90, costituzionalmente, quindi straordinariamente, garantito dal fine della tutela della salute collettiva ex comma 1 Art. 32 Cost.

Vista e considerata la suesposta discrasia tra la ratio ordinaria del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e la ratio straordinaria dell’Art. 73 TU 309/90, per logica conseguenza, la lieve entità, ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, risulta radicalmente e precettivamente separata e distinta rispetto alla nozione di “speciale tenuità del lucro” ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Più dettagliatamente, Cass., sez. pen. I, 26 giugno 2013, n. 36408 asserisce che non ha senso parlare, in maniera indistinta, di “speciale tenuità del lucro” ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e anche di “lieve entità del fatto” ex comma 5 Art. 73 TU 309/90.

La materia dello spaccio di stupefacenti è particolarmente tutelata dal comma 1 Art. 32 Cost., e, quindi, dev’essere connessa, al bisogno, con la fattispecie altrettanto particolarmente tutelata, a livello di ratio, della lieve entità ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. Viceversa, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE non possiede alcun aggancio precettivo speciale con la tematica della protezione della salute pubblica. In buona sostanza, la specialità del TU 309/90 richiama la correlata specialità del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Analogo è pure il parere dei Precedenti contenuti in Cass., sez. pen. III, 10 ottobre 2017, n. 46447, Cass., sez. pen. IV, 16 aprile 2019, n. 32513 nonché in Cass., sez. pen. III, 9 aprile 2019, n. 36371

Stupefacenti: il secondo orientamento giurisprudenziale

Un ulteriore e diverso filone ermeneutico della Suprema Corte ammette l’applicabilità del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE anche all’ ambito dello spaccio illegale di sostanze illecite. Inoltre, tale posizione esegetica predica l’equipollenza strutturale tra l’attenuante del “lucro di speciale tenuità”, ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, e la fattispecie della “lieve entità“  ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. Tale secondo orientamento giurisprudenziale è stato inaugurato da Cass., sez. pen. VI, 18 gennaio 2011, n. 20937, a parere della quale “a seguito delle modifiche recate dalla L. n. 19/1990 al testo del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, l’attenuante in esame è configurabile per ogni tipo di delitto [anche in materia di stupefacenti], purché commesso per motivi di lucro, a prescindere dalla natura dell’offesa prodotta e dal bene [della salute pubblica, ex comma 1 Art. 32 Cost.] protetto dalla norma incriminatrice. Ritenere ex lege presuntivamente esclusa tale attenuante [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] per alcune categorie di fattispecie criminose, quali quelle riguardanti le sostanze stupefacenti [ex Artt. dal 72 all’86 TU 309/90], considerandola circoscritta ai soli reati offensivi del patrimonio, sarebbe contrario al chiaro tenore letterale della nuova disposizione ed avrebbe, di fatto, vanificato la portata della modifica normativa”.

Per conseguenza, Cass., sez. pen. VI, 18 gennaio 2011, n. 20937 reputa indifferente l’applicazione, ai delitti in materia di stupefacenti, tanto del criterio della “speciale tenuità del lucro” ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, quanto del similare criterio della “lieve entità” ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. Come si può notare, Cass., sez. pen. VI, 18 gennaio 2011, n. 20937 è connotata da un approccio assai pragmatico al tema dello spaccio attenuato di droghe, e, soprattutto, tale Sentenza del 2011 tratta in maniera concreta e snella il binomio tenuità del lucro/lieve entità del fatto. Cass., sez. pen. VI, 18 gennaio 2011, n. 20937 intende sgomberare il campo da fronzoli e corollari pesantemente inutili nell’applicazione forense quotidiana del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e del comma 5 Art. 73 TU 309/90. Entro tale solco esegetico, s’inserisce pure Cass. SS.UU., 31 maggio 1991, n. 9148, a parere della quale “si deve affermare la compatibilità di detta ipotesi attenuata [ex comma 5 Art. 73 TU 309/90] con l’attenuante di cui al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, posto che la lieve entità si riferisce all’azione ed all’oggetto materiale del reato, globalmente ed unitariamente vagliati, mentre il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE attiene unicamente al lucro ed all’evento dannoso o pericoloso, purché siano connotati da una speciale tenuità”.

Anzi, come notato da Cass., sez. pen. IV, 6 maggio 2004, n. 25321, la “speciale tenuità del lucro” è applicabile non soltanto all’ ambito dello spaccio, ex Art. 73 TU 309/90, ma anche ad altri ulteriori reati non offensivi del patrimonio, come la ricettazione “di particolare tenuità” (comma 2 Art. 648 CODICE PENALE) e come di delitti contro la PA “di particolare tenuità” (comma 1 Art. 323 bis CODICE PENALE). Del pari, pure Cass., sez. pen. II, 16 ottobre 2007, n. 43046 e Cass., sez. pen. VI, 9 dicembre 1996, n. 2620 sostengono che il n. 4 Art. 62, in tema di “lucro di speciale tenuità” è applicabile anche ai reati non contro il patrimonio, quindi anche alle disposizioni penali in tema di stupefacenti ex Artt. dal 72 all’86 TU 309/90.

Con vigore e fermezza, sempre Cass., SS.UU., 31 maggio 1991, n. 9148 ha rimarcato la perfetta compatibilità tra la “speciale tenuità del lucro” e la “lieve entità del fatto”, giacché “il comma 5 Art. 73 TU 309/90 si riferisce al fatto di reato nella sua globalità [mezzi, modalità, circostanze dell’azione, qualità e quantità delle sostanze] […] complessivamente considerati, mentre il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE attiene unicamente agli elementi del lucro e del danno [connessi allo spaccio], ciascuno dei quali dev’essere connotato da speciale tenuità”.

Altrettanto significativa, in tema di compatibilità tra il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed il comma 5 Art. 73 TU 309/90, è pure la Sentenza contenuta in Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812, la quale afferma che “il comma 5 Art. 73 TU 309/90 riconosce espressamente la possibilità che un fatto punibile ai sensi del citato Art. 73 [in tema di spaccio] sia caratterizzato da una minima offensività dei beni protetti, pur se certamente primari e costituzionalmente garantiti […]. [Specularmente], il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE prevede l’applicabilità dell’attenuante [del lucro di speciale tenuità] a tutti i delitti determinati da motivi di lucro”.

Come si può notare, Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 rifiuta di ipostatizzare la ratio della tutela della salute collettiva posta alla base del TU 309/90. Dunque, anche il comma 1 Art. 32 Cost. può patire lesioni anti-normative attenuate e, per conseguenza, la tematica degli stupefacenti può anch’essa essere sottoposta sia al comma 5 Art. 73 TU 309/90 sia al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Infatti, la “lieve entità” utilizza i cinque elementi dei mezzi, delle modalità, delle circostanze dell’azione, della qualità e della quantità delle sostanze. Parallelamente, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE risulta perfettamente precettivo dal punto di vista della “speciale tenuità del lucro” derivante da un’ipotesi di spaccio di stupefacenti.

Non reca alcuna importanza il dettaglio strutturale consistente nel fatto che la ratio dell’Art. 73 TU 309/90 sia costituita dalla protezione costituzionale della sanità pubblica, in tanto in quanto anche i diritti sanciti dalla Carta fondamentale possono andare incontro a fenomeni infrattivi lievi. Anzi, l’orientamento ermeneutico seguito da Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 si spinge a notare pure che, alla materia degli stupefacenti, è applicabile anche l’Art. 131 bis CODICE PENALE, afferente l’“esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto”.

In effetti, Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 precisa che “la causa di non punibilità di cui all’Art. 131 bis CODICE PENALE si può applicare alle condizioni rientranti nella fattispecie di lieve entità [ex comma 5 Art. 73 TU 309/90. Sicché, anche [grazie a tale utilizzabilità dell’Art. 131 bis CODICE PENALE] risulta confermata la possibilità che i delitti in materia di stupefacenti di cui all’Art. 73 TU 309/90 siano caratterizzati da una minima offensività, tale da determinare, alternativamente, […] la qualificazione del fatto in termini di lieve entità ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, ovvero la sua non punibilità ex Art. 131 bis CODICE PENALE”. Dunque, detto in maniera schematica, Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 asserisce che i delitti pp. e pp. ex Art. 73 TU 309/90 possono:

1. confluire nella fattispecie autonoma di reato ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, qualora risultino “di lieve entità” i cinque parametri dei mezzi, della modalità, delle circostanze dell’azione, della qualità e della quantità delle sostanze
2. essere attenuati, ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, se il reo ha conseguito/ha tentato di conseguire un “lucro di speciale tenuità”
3. essere non punibili, ex Art. 131 bis CODICE PENALE, “quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi del comma 1 Art. 133 CODICE PENALE, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Pertanto, Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 non assolutizza, nel TU 309/90, la garanzia costituzionale di cui al comma 1 Art. 32 Cost.. Donde, il corollario della perfetta applicabilità del comma 5 Art. 73 TU 309/90, ma anche del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e dell’Art. 131 bis CODICE PENALE.. Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812 reputa che anche il diritto alla salute collettiva, ex comma 1 Art. 32 Cost., può patire violazioni “lievi” o, financo, “non punibili”, a prescindere dal supremo rango costituzionale della ratio sottesa all’Art. 73 TU 309/90 e, più latamente, a tutte le disposizioni penali contemplate negli Artt. dal 72 all’86 TU 309/90. Cass., sez. pen. VI, 24 novembre 2016, n. 5812, in ultima analisi, ha inteso diminuire la presunta natura speciale e separata dell’Art. 73 TU 309/90, al quale, per conseguenza, sono ordinariamente applicabili sia il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, sia l’Art. 131 bis CODICE PENALE. Il Precedente del 2016 qui in parola, qualifica come “ordinario” l’ambito della gestione penalistica del traffico illecito di sostanze stupefacenti, senza troppo assolutizzare il principio costituzionale di cui al comma 1 Art. 32 Cost..

Da menzionare è pure Cass., sez. pen. VI, 15 marzo 2017, n. 24533, la quale indica come ambedue applicabili, ma distinti, da un lato, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 e, dall’altro lato, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Infatti, come precisato anche da Cass., sez. pen. VI, 23 giugno 2017, n. 36868, il comma 5 Art. 73 TU 309/90 indica cinque parametri autonomi, mentre il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE è precettivo solo e soltanto se il lucro è di speciale tenuità e se pure l’evento dannoso o pericoloso è anch’esso di speciale tenuità. Analogamente, anche l’Art. 131 bis CODICE PENALE indica quattro parametri ontologicamente diversi da quelli richiesti sia dal comma 5 Art. 73 TU 309/90 sia da quelli indicati nel n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Le tre Norme in esame non moltiplicano irrazionalmente i benefici sanzionatori, in tanto in quanto i tre Articoli qui in esame afferiscono ad elementi attenuatori tra di loro distinti. Peraltro, l’applicabilità, al campo delle droghe, sia del comma 5 Art. 73 TU 309/90, sia del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, sia dell’Art. 131 bis CODICE PENALE è ammessa pure da Cass., sez. pen. VI, 31 gennaio 2018, n. 11363, da Cass., sez. pen. IV, 15 gennaio 2019, n. 5031, da Cass., sez. pen. IV, 21 maggio 2019, n. 38381, nonché da Cass., sez. pen. II, 1 ottobre 2019, n. 51174.

A parere di chi redige, questo secondo orientamento giurisprudenziale reca il pregio di aver scelto un’esegesi abbondantemente garantista. Ovverosia, il favor rei è robustamente difeso da ben tre Norme attenuatrici: il comma 5 Art. 73 TU 309/90, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e l’Art. 131 bis CODICE PENALE. La lieve entità, la tenuità del lucro e del pericolo e la tenuità non punibile del fatto edulcorano la tradizionale severità giuspenalistica che caratterizza, sin dalla primigenia stesura, l’Art. 73 TU 309/90.
 

Stupefacenti: la posizione di Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990

Secondo Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990, “è condivisibile la soluzione prospettata dall’indirizzo giurisprudenziale più recente, secondo il quale la circostanza attenuante del conseguimento di un lucro di speciale tenuità, di cui al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, è applicabile ai reati in materia di stupefacenti, in presenza di un evento dannoso o pericoloso connotato anch’esso da speciale tenuità, ed è compatibile con l’ autonoma fattispecie del fatto di lieve entità previsto dal comma 5 Art. 73 TU 309/90. Sull’applicabilità, dell’attenuante in esame, anche ai reati in materia di stupefacenti, convergono dati testuali, teleologici e sistematici”. Prima della novellazione cagionata dalla L. 19/1990, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE risultava applicabile ai soli “delitti contro il patrimonio, o che, comunque, offendono il patrimonio”. Viceversa, dopo la predetta novella del 1990, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE può afferire a tutti i “delitti determinati da motivi di lucro”, purché:

1. sia stato conseguito/sia stato tentato di conseguire un lucro di speciale tenuità
2. l’evento dannoso o pericoloso provocato sia di speciale tenuità

Pare utile menzionare i Lavori Preparatori, risalenti al 1987, sempre in tema di n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. In tal sede, il Legislatore nota che “attribuendosi rilievo ai motivi del reato, non è parso congruo eccepire, come delimitazione oggettiva dell’operatività dell’attenuante, il parametro del danno patrimoniale di speciale tenuità arrecato alla persona offesa, poiché ne avrebbe contenuto la portata in margini eccessivamente ristretti e generalmente riferibili ai soli delitti che tutelano, esclusivamente o in via cumulativa, il patrimonio […]. Era, invece, opportuno prevedere che il danno (o il pericolo) di speciale tenuità, che viene in rilievo, non è quello patrimoniale, bensì quello criminale, sicché, così delineata, la diminuente [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] viene a costituire un valido elemento a disposizione del Giudice, per una più equa correlazione della pena alla effettiva lesività della condotta criminosa […] [Il nuovo n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] non si accompagna ai soli delitti contro il patrimonio o che, comunque, offendono il patrimonio“

Ora, Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 riconosce sì, negli Artt. dal 72 all’86 TU 309/90, la ratio costituzionale suprema della tutela della salute collettiva ex comma 1 Art. 32 Cost.; ciononostante, il rango costituzionale di tale fondamento normativo non impedisce un’eventuale lesione, tentata lesione, danneggiamento o messa in pericolo “di speciale tenuità” del bene giuridico protetto ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Dunque, anche le rationes di matrice costituzionalistica possono andare incontro ad una violazione attenuata, non totale, tenue. D’altra parte, anche nella fattispecie della “lieve entità” ex comma 5 Art. 73 TU 309/90, si è in presenza di un reato la cui lesività anti-normativa ed anti-sociale risulta “attenuata” pur se anche il comma 5 Art. 73 TU 309/90 rinviene il proprio fondamento eziologico nel comma 1 Art. 32 Cost. . Pertanto, non deve scandalizzare la potenziale precettività del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE nei confronti dei delitti pp. e pp. ex Art. 73 TU 309/90, in tanto in quanto, come specificato da Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990, “l’ esistenza del comma 5 Art. 73 TU 309/90 dimostra –tanto sulla base della pertinente disciplina giuridica che della quotidiana esperienza giudiziaria– che, anche per i delitti in materia di stupefacenti è senz’altro configurabile una lesione o messa in pericolo dei beni giuridici protetti caratterizzata da lieve entità“.

Quindi, quanto all’applicabilità del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE nel TU 309/90, non conta alcunché la natura costituzionale del principio fondante di cui al comma 1 Art. 32 Cost., poiché anche una ratio espressa nella Carta fondamentale può andare incontro ad una violazione o ad una tentata violazione “di speciale tenuità”; così come, specularmente, è altrettanto legislativamente prevista una “lieve entità” dell’infrazione nel comma 5 Art. 73 TU 309/90.

Per conseguenza, alle disposizioni penali ex Artt. 72-86 TU 309/90 risulta perfettamente applicabile anche l’Art. 131 bis CODICE PENALE “quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’Art. 133 primo comma CODICE PENALE, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”.

Ora, anche nella fattispecie ex Art. 131 bis CODICE PENALE, non importa se, come nel caso dell’Art. 73 TU 309/90, sia o non sia protetto, da parte della Norma incriminatrice, un bene giuridico di rango costituzionale come quello della salute collettiva. Infatti, l’Art. 131 bis CODICE PENALE reca una precettività generale, fatta eccezione per i delitti indicati nel comma 2 Art. 131 bis CODICE PENALE, nella cui elencazione, ad ogni modo, non sono compresi i reati in tema di stupefacenti pp. e pp. negli Artt. dal 72 all’86 TU 309/90.

Pertanto, pure l’Art. 131 bis CODICE PENALE può essere precettivo nel TU 309/90, accanto al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed al comma 5 Art. 73 TU 309/90. In effetti, come specificato da Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990, “conseguentemente, risulta smentito, sotto un ulteriore ed autonomo profilo, l’assunto –posto a base dell’orientamento che nega l’applicabilità ai reati in materia di stupefacenti dell’attenuante del lucro e dell’offesa di speciale tenuità di cui al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE– secondo cui ogni violazione della disciplina penale degli stupefacenti comporti necessariamente un evento dannoso o pericoloso di cui sia impossibile la qualificazione in termini di tenuità“

Di nuovo, come si può notare, Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 ribadisce che anche le Norme costituzionalmente garantite, come nella fattispecie dell’Art. 73 TU 309/90, possono patire un’infrazione/tentata infrazione/messa in pericolo “attenuata”. Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 unisce e coordina, anche nell’ambito del TU sugli stupefacenti, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, l’Art. 131 bis CODICE PENALE ed il comma 5 Art. 73 TU 309/90. Ciò che conta, in Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990, è la concreta applicazione forense delle Norme. Anche a parere di chi scrive, sarebbe assurdo limitare la precettività del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE nel nome di una probatio diabolica fondata esclusivamente sulla natura costituzionale della ratio ex comma 1 Art. 32 Cost..

Applicare una circostanza attenuante in più è sempre e comunque positivo e garantista, in tanto in quanto il favor rei è un bene troppo prezioso per essere annichilito da sterili elucubrazioni dal sapore neo-retribuzionista. Il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE costituisce un elemento aggiuntivo che rafforza le garanzie processuali, anche in tema di trattamento penale degli stupefacenti.

Stupefacenti: attenuanti vs. bene giuridico protetto

Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 ha avuto, con afferenza al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed all’Art. 131 bis CODICE PENALE, il grande merito di statuire “l’irrilevanza dell’astratta valutazione del tipo [costituzionale] di bene protetto [ex comma 1 Art. 32 Cost.] ai fini del riconoscimento della causa di non-punibilità per particolare tenuità del fatto”. D’altra parte, nel Diritto Penale occidentale, non v’è spazio per la punibilità di fatti connotati da una pericolosità meramente astratta, giacché l’offesa al bene giuridico protetto dev’essere “concreta ed apprezzabile”, come rimarcato sia da Cass., SS.UU., 18 luglio 2013, n. 40354, sia da Cass., SS.UU., 25 febbraio 2016, n. 13681.

Una lesione anti-sociale ed anti-normativa meramente simbolica non risulta rilevante ai sensi del Diritto Penale, poiché, come recita il brocardo germanofono, “Kein Uebel, ohne Schuld”. Individuare il bene giuridico protetto consente di smascherare i non-delitti a pericolosità puramente astratta, nel senso che, come affermato da Cass., SS.UU., 25 febbraio 2016, n. 13681, “i beni giuridici e la loro offesa costituiscono la chiave per un’interpretazione teleologica dei fatti, la quale renda visibile la specifica [e non astratta] offesa già contenuta nel tipo legale del fatto […] dovendosi considerare fuori dal tipo di fatto incriminato i comportamenti non effettivamente offensivi dell’interesse protetto“.

Per conseguenza, come ribadito da Cass., SS.UU., 18 luglio 2013, n. 40354, anche il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, nonché l’Art. 131 bis CODICE PENALE, vanno altrettanto concretamente contestualizzati, perché “ai fini della configurabilità [o meno] della causa di non punibilità per particolare tenuità dell’offesa […] non esiste un’offesa tenue o grave in chiave archetipica, ma è la concreta manifestazione del reato che ne segna il disvalore”.

Pure Cass., SS.UU., 25 febbraio 2016, n. 13681 ribadisce tale necessità di una perenne, instancabile “contestualizzazione, dal momento che, ai fini della punibilità, o meno, occorre un’effettiva, specifica offesa del bene giuridico protetto, qualunque esso sia è di rango costituzionale oppure ordinario […] dunque assume decisivo rilievo la connotazione storica del fatto e l’accertamento, nel caso concreto, dell’esistenza, o meno, di un’apprezzabile offesa del bene giuridico protetto, la quale sia eventualmente caratterizzata da particolare tenuità”. Questa necessaria contestualizzazione vale pure per l’Art. 131 bis CODICE PENALE, i cui unici limiti sono costituiti dalle aggravanti ex comma 2 Art. 131 bis CODICE PENALE e dall’abitudinarietà del comportamento ex comma 3 Art. 131 bis CODICE PENALE. Anzi, il comma 5 Art. 131 bis CODICE PENALE estende in misura oltremodo garantistica il campo precettivo dell’Art. 131 bis CODICE PENALE, giacché “la disposizione del primo comma si applica anche quando la legge prevede la particolare tenuità del danno o del pericolo come circostanza attenuante [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE]”.

In buona sostanza, l’Art. 131 bis CODICE PENALE unitamente al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, costituisce un poderoso argine contro i (non)delitti a pericolosità astratta, in tanto in quanto, come sottolineato da Cass., sez. pen. VI, 20 maggio 1997, n. 7905, “bisogna tornare ad una concezione gradualistica del reato, come nitidamente scolpito nell’insegnamento della risalente, ma sempre autorevole Dottrina secondo cui, nella ricerca sul grado di gravità, si esamina un fatto nelle specifiche accidentalità del suo concreto modo di essere e nella individualità criminosa nella quale esso si estrinseca; e nel rispetto della legge, tale giudizio non può che essere rimesso al Magistrato, perché l’uomo dev’essere condannato secondo la verità e non secondo le presunzioni”.

Entro siffatta ottica contestualizzatrice e fattualizzante, Cass., sez. pen. V, 27 gennaio 2016, n. 27874 colloca il basilare ruolo del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, qualora il danno o il pericolo siano “di speciale tenuità”, e dell’Art. 131 bis CODICE PENALE, qualora “la punibilità sia esclusa [perché], per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo […] l’offesa sia di particolare tenuità ed il comportamento non risulti abituale”. Del pari, Cass., sez. pen. V, 22 giugno 2015, n. 36790 esorta anch’essa, nel contesto dell’applicazione del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e dell’Art. 131 bis CODICE PENALE, a perseguire, sempre e comunque, l’analisi dello specifico contesto delittuoso e, quindi, “del grado di effettiva offensività del fatto nel caso concreto”.

La pericolosità astratta non deve avere alcun diritto di cittadinanza nel Diritto Penale contemporaneo. Tutto ciò premesso, Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 rimarca che sia il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, sia l’Art. 131 bis CODICE PENALE sono perfettamente applicabili alle disposizioni contemplate negli Artt. dal 72 all’86 TU 309/90. L’essenziale, infatti, non è la natura, costituzionale o meno, della ratio/delle rationes sottese al TU 309/90, bensì la contestualizzazione minuziosa dell’illecito.

Il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e l’Art. 131 bis CODICE PENALE sono gli strumenti principali per aiutare il Magistrato del merito a capire il grado di pericolosità e di anti-socialità manifestatosi in una fattispecie penalmente rilevante. Sempre all’interno di questa oggettivizzazione del fatto criminoso, anche Cass., sez. pen. V, 12 giugno 2014, n. 44829 sottolinea che necessita “una concreta connotazione storica del fatto […] indipendentemente dalla natura giuridica [costituzionale] del bene protetto”. Analogamente, Cass., sez. pen. V, 19 marzo 2013, n. 26807 riconferma che sia il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, sia l’Art. 131 bis CODICE PENALE sono applicabili al TU 309/90, a prescindere dal rango costituzionale della ratio di cui al comma 1 Art. 32 Cost..

Sarebbe assurdo, infatti, soffermarsi sulla tipologia del principio fondamentale sotteso ad una Norma incriminatrice, per poi dimenticare il ruolo altrettanto supremo ed indispensabile del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e dell’Art. 131 bis CODICE PENALE nell’ambito della fattualizzazione concreta dell’infrazione penale. L’unico corollario-eccezione degno di nota consiste nella non-precettività del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE nei confronti dei reati contravventivi, poiché la Norma si applica ai soli reati di tipo delittuoso (Cass., sez. pen. III, 2 ottobre 2014, n. 3199 e Cass., sez. pen. III, 8 aprile 2009, n. 23872)
 

Stupefacenti: numero 4 Art. 62 CODICE PENALE vs. comma 5 Art. 73 TU 309/90

Secondo il parere di Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990, sussiste una pacifica compatibilità tra il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed il comma 5 Art. 73 TU 309/90. La Giurisprudenza di legittimità dei primi Anni Duemila predicava l’incompatibilità, tra le due summenzionate Norme, nel timore di “una ingiustificata duplicazione dei benefici sanzionatori”. Ciò è impedito dal fatto che il parametro ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE è quello del lucro o del danno “di speciale tenuità”, allorquando, viceversa, nel comma 5 Art. 73 TU 309/90, la “lieve entità” è o non è tale sulla base di cinque criteri tutt’affatto diversi; ovverosia i mezzi, la modalità, le circostanze dell’azione, la qualità e la quantità delle sostanze. Dunque, l’oggetto è il medesimo, ma i riguardi interpretativi sono distinti.

Più dettagliatamente, Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 precisa che “è fondato il rilievo […] secondo il quale la trasformazione dell’attenuante speciale originariamente prevista al comma 5 Art. 73 TU 309/90 in ipotesi di reato autonomo [ex L. n. 10/2014], come tale dotata di una specifica cornice edittale, fa sì che l’attenuante comune [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] sia ormai destinata ad incidere sull’ordinario trattamento punitivo riservato alla condotta della lieve entità. Sicché, in tal caso, non si verifica, come paventato dall’opposto indirizzo interpretativo, alcun cumulo di benefici sanzionatori tra di loro concorrenti”. In buona sostanza, sotto il profilo strutturale, grazie alla L. 10/2014, il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE è niente più e niente meno che un’ordinaria circostanza attenuante da applicare alla fattispecie autonoma di reato di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90. Viceversa, prima della novellazione del 2014, anche il comma 5 Art. 73 TU 309/90 era un’attenuante non cumulabile con l’ulteriore attenuante di cui al n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Dopo la riforma introdotta dalla L. 10/2014, invece, la “lieve entità” costituisce un reato autonomo che può essere perfettamente mitigato, sotto il profilo sanzionatorio, dal criterio della “speciale tenuità” del lucro e/o del danno e del pericolo.

Applicare il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE al delitto p. e p. ex comma 5 Art. 73 TU 309/90 significa, di nuovo, aiutare il Magistrato a ben contestualizzare e fattualizzare il delitto pp. e pp. dalla Norma autonoma sulla “lieve entità”. Negare la combinazione tra il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed il comma 5 Art. 73 TU 309/90, secondo Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990 “comporterebbe un rigido limite nella modulazione della pena al fatto storico; e comporterebbe che, anche in presenza di un lucro e di un’offesa di speciale tenuità, l’imputato non possa beneficiare di un eventuale – e specificamente motivato – giudizio di bilanciamento con le aggravanti che fossero state contestate in relazione alla fattispecie [autonoma] di cui al comma 5 Art. 73 TU 309/90”.

Riconoscere il binomio precettivo tra n. 4 Art. 62 CODICE PENALE e comma 5 Art. 73 TU 309/90 significa fare una scelta ermeneutica più garantistica, più proporzionata e, sicuramente, meno retribuzionistica. Il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, in tal modo, aumenta il favor rei, in tanto in quanto esso consente di non inasprire oltre un ragionevole limite le pene comminate dal Magistrato del merito. Il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE, riferito al comma 5 Art. 73 TU 309/90, rende il Giudice maggiormente consapevole degli specifici dettagli della fattispecie infrattiva.

Negare alla ipotesi della “lieve entità” l’applicazione del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE significherebbe concretizzare meno garantisticamente l’analisi del reato da valutare.

Il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE è, a livello esegetico, un importante elemento conoscitivo nei confronti delle dinamiche criminose verificatesi. D’altra parte, anche a livello di Lavori Preparatori, il DL 146/2013, convertito nella L. 10/2014, non ha mai inteso o lasciato intendere l’incompatibilità tra il n. 4 Art. 62 CODICE PENALE ed il nuovo reato, perfettamente circostanziabile, ex comma 5 Art. 73 TU 309/90.

Non è, dunque, né illecito né inopportuno circostanziare la “lieve entità” alla luce del n. 4 Art. 62 CODICE PENALE. Il dovere del Magistrato del merito è, dopotutto e in fondo, quello di esaminare scrupolosamente il possibile bilanciamento tra fatto illecito, circostanze aggravanti e circostanze attenuanti. Il Giudice non può capire senza fattualizzare.

Stupefacenti: il dispositivo finale di Cass., SS.UU., 30 gennaio 2020, n. 24990

In conclusione, va affermato il seguente principio di Diritto: “la circostanza attenuante del lucro e dell’evento di speciale tenuità [ex n. 4 Art. 62 CODICE PENALE] è applicabile, indipendentemente dalla natura giuridica [di rango costituzionale] del bene oggetto di tutela, ad ogni tipo di delitto commesso per un motivo di lucro, compresi i delitti in materia di stupefacenti [ex Artt. dal 72 all’86 TU 309/90] ed è compatibile con la fattispecie della lieve entità prevista dal comma 5 Art. 73 TU 309/90”.