Informazioni e acquisizione

Abstract

Accertare i reati e gli autori degli stessi, nel modo più compiuto ed entro un ragionevole tempo, è la funzione essenziale della PG e del PM. Ciò deve però sempre avvenire rispettando garanzie fondamentali previste in uno Stato di diritto, in favore di chi è indiziato (o anche soltanto sospettato) di aver commesso un reato, a meno che non si voglia passare per fautori di un totalitarismo penale, nel quale il diritto penale serve (soltanto o almeno in gran parte) alla difesa degli interessi della comunità e non – se non di riflesso - alla tutela di posizioni individuali. La legge, in tal caso, è degradata a criterio meramente direttivo per il giudice e il commesso reato è percepito come un atto di infedeltà, come una ribellione alla volontà di chi comanda. Si parla in proposito, di “Willenstrafrecht” (che guarda soltanto alla volontà e non tanto al risultato.

In uno Stato di diritto, la sfera (inviolabile) del singolo individuo, deve essere salvaguardata da ogni intervento arbitrario, non soltanto proveniente da terzi, ma pure dallo Stato. Una – malintesa – esigenza di difesa sociale, non deve condurre alla negazione delle garanzie fondamentali, il cui rispetto è condizione essenziale per un procedimento penale caratterizzato da “Fairness” e senso di umanità; il risultato non deve essere un “Freibrief” per l’impiego di tutti i mezzi, da quali ci si attende l’esito sperato. Ciò costituirebbe anche una flagrante violazione del principio (ormai sancito in tanti ordinamenti democratici) della non colpevolezza sino a condanna definitiva.

 

Indice:

1. Dichiarazioni auto-incriminanti e normativa sopranazionale  

2. L’articolo 6, 2° comma, CEDU  

3. L’articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell UE  

4. Il Patto internazionale dei diritti civili e politici del 1966  

5. La normativa costituzionale austriaca  

6. La StPO (CPP), le “Erkundigungen” e le “Vernehmungen”  

7. Alcune sentenze della Suprema Corte

 

1. Dichiarazioni auto-incriminanti e la normativa sopranazionale

Il diritto di non dover rendere dichiarazioni auto-incriminati (come pure il diritto al silenzio), è previsto da varie norme di diritto sopranazionale, direttamente o è desunto in via interpretativa.

Si parla in proposto anche di “privilegio” contro le auto-incriminazioni. Il diritto de quo, è stato sancito, in termini espliciti, dall’articolo 14, § 3 (g) del Patto internazionale sui diritti civili e politici (concluso a New York il 16.12. 1966); quanto ivi convenuto, rientra ormai tra gli standard della nozione di processo equo (ved. Corte europea dei diritti dell’uomo = C.edu: Brusco c. Francia, dd. 14.10.2010) e le garanzie previste nel predetto Patto, non possono essere negate in nome dell’interesse pubblico alla repressione dei reati (C.edu, Saunders c. Regno Unito).

La ratio di queste pattuizioni, risiede nell’intento della “protezione” dell’indagato/imputato contro una coercizione abusiva da parte delle autorità, al fine, anche, di evitare errori giudiziari. Si vuole prevenire, che la PG oppure la pubblica accusa, tenti di provare le proprie tesi, ricorrendo a elementi di prova ottenuti con la minaccia di una sanzione e/o in forza di pressioni contro la volontà dell’indagato/imputato (ved. G. C., Bejkov c. Russia,  10.3.2009).

 

2. L’articolo 6, 2° comma, CEDU

Il diritto di non dover contribuire alla propria incriminazione, è strettamente collegato con la presunzione di innocenza, statuita dall’articolo 6, 2° comma, CEDU. Può esservi violazione del principio del processo equo, tutte le volte in cui una persona sia obbligata a fornire, a seguito di domanda posta dall’autorità, risposte potenzialmente auto-incriminanti, qualora tali dichiarazioni vengano utilizzate come prova a carico in un procedimento penale.

Ha statuito la Corte europea dei diritti dell’uomo, che dichiarazioni ottenute in assenza di sufficienti garanzie procedurali, devono essere valutate con cautela (C.edu, Lutsenko c. Ucraina, 18.12.2008, § 51).

Non è invece il caso di parlare di violazione, se le dichiarazioni auto-incriminati sono state rese spontaneamente e/o non sono state utilizzate, nel corso del processo, dalla pubblica accusa, né dal giudice poi in sede di motivazione della condanna.

Una persona può, ove informata della propria facoltà di non rispondere, legittimamente rinunciare alla garanzia de qua e rendere dichiarazioni auto-indizianti, che le autorità potranno poi utilizzare (nei suoi confronti); in tal caso, però, vi è obbligo di esaminare tutte le circostanze del caso per verificare la validità della rinuncia.

Nello stadio iniziale di un procedimento penale, costituisce violazione dell’articolo 6 CEDU, il fatto di imporre sanzioni a un indagato perché questi ha esercitato il diritto di non rispondere; ciò, anche se a seguito dell’esito del processo, venga emessa sentenza di assoluzione.

Secondo la Grande Camera della Corte europea (C.edu), il diritto al silenzio non è assoluto, dovendosi, ai fini della verifica, se vi sia stata violazione dell’articolo 6 CEDU, prendere in considerazione tre elementi: 1) natura e grado della coercizione usata per ottenere l’ informazione, 2) esistenza di meccanismi procedurali di protezione, 3) utilizzazione delle informazioni ottenute (C.edu: G.C.: Halloran c. Francia).

In ogni caso, però, la rinuncia può essere presa in considerazione solamente, se la stessa risulta essere stata fatta in modo non equivoco e se è assistita da un minimo di garanzie corrispondenti alla sua gravità; inoltre, essa non deve porsi in contrasto con alcun interesse pubblico significativo. Prima di poter affermare che un imputato ha (validamente) rinunciato a uno dei diritti di cui all’articolo 6 CEDU, deve essere stabilito, se egli potesse ragionevolmente prevedere le conseguenze della propria condotta (ved. C.edu, Panovitis c. Cipro, 11.12.2008, § 68).

 

3. L’articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE

Anche l’articolo 48 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE (d’ora in avanti indicata come Carta), contiene due disposizioni di cui, in particolare, la seconda (2° comma), è di importanza ai fini di quanto viene esposto. Il comma de quo sancisce che a ogni imputato è assicurato il rispetto dei diritti alla difesa.

 L’articolo testé citato, è considerato un cosiddetto “Abwehr- beziehungsweise Freiheitsrecht” e lo “Schutzbereich” (ambito di tutela) della norma riguarda sia persone fisiche che giuridiche; quando nello stesso si parla di imputato (“accusé”), l’espressione non è da intendersi in senso tecnico.

“Droits de la defense” vengono violati, se l’indagato/imputato non è stato informato, entro il più breve tempo possibile e in una lingua da lui compresa (altrimenti gli deve essere messo a disposizione un interprete), dettagliatamente sui fatti che gli vengono addebitati, sulla qualifica giuridica e sullo stato del procedimento. Costringere l’indagato o il sospettato a rendere dichiarazioni auto-incriminanti oppure carpire le stesse con inganno, è contrario  al senso di “Fairness” che deve ispirare il procedimento penale. É ben vero che ogni cosa è duplice e l’una e l’altra può essere teorizzata. Ma se guardiamo alle conseguenze, non è più cosí. Basta pensare a un certo Torquemada.

L’accusa deve rendere accessibili, almeno alla difesa, gli elementi di prova, di cui è in possesso.

Qualora, nel corso delle indagini, i fatti vengano qualificati in modo diverso, oppure se emergono fatti nuovi, l’indagato deve essere reso edotto di ciò (Corte di giustizia dell’Ue, C -204/00, Aalborg).

Un diritto non esplicitamente sancito dall’articolo 48 della Carta (come pure dall’articolo 6, 3° comma, CEDU), è il principio: Nemo se detegere tenetur (la cosiddetta Selbstbelastung). Secondo la Corte di giustizia UE, questo diritto inerisce al diritto alla difesa (ved., per esempio, GA Bot, C-125/07), mentre la C.edu propende a derivarlo dalla presunzione di non colpevolezza fino a sentenza passata in giudicato (Corte europea dei diritti dell’uomo n. 38.544/97 dd. 8.4.2004).

L’indagato/imputato non deve essere obbligato a fornire informazioni, per effetto delle quali dovrebbe ammettere di aver commesso reato (Corte EU, C-374/87, Orkem).

L’onere della prova che sia stato commesso un fatto costituente reato, non può essere a carico del titolare di un diritto fondamentale, qual è quello sancito dall’articolo 48 della Carta (Corte di giustizia UE, C-301/04 , Carbon). Il divieto della “Selbstbelastung” implica pure che, almeno in linea di principio, all’indagato non possa essere imposto di mettere a disposizione della pubblica accusa documenti, dai quali potrebbero emergere indizi di reità a suo carico. Ciò non vale però per i conti consuntivi. Il diritto de quo, in applicazione dell’articolo 52, 1°comma della Carta, può subire restrizioni ma sempre sul presupposto, che trovi applicazione il principio della “Verhältnismäßigkeit” (di proporzionalità). Ciò vale in particolare in materia di concorrenza. Cosí, per esempio, la Corte UE (C-374/87) ha ritenuto legittimo che all’indagato possa essere imposto di dimettere documenti contenenti elementi di prova concernenti attività contrarie alla libertà di concorrenza. Un diritto incondizionato di “non collaborazione” limiterebbe eccessivamente la Commissione UE nell’adempimento di quanto previsto dall’articolo 105 TFUE.

Va accennato, alla fine, che la Corte UE (T- 305/94 LUM) ha negato, che sull’indagato verrebbero esercitate pressioni (illecite), se allo stesso viene prospettata la riduzione di una pena pecuniaria, qualora si dichiari disposto a cooperare con la Commissione.

 

4. Il Patto internazionale dei diritti civili e politici del 1966

Per quanto concerne il Patto internazionale dei diritti civili e politici, concluso a New York il 16.12.1966, ai fini del presente articolo, sono di particolare importanza le statuizioni di cui agli articoli 9 e 14, commi 2° e 3°. Il comma 3° dell’articolo 14 prevede una serie di garanzie minime, tra le quali figura (lett. a) il diritto di “ogni individuo accusato di un reato, di essere informato, sollecitamente e in modo circostanziato, in una lingua la lui compresa, della natura e dei motivi dell’accusa a lui rivolta e (lett. b)  a disporre del tempo e dei mezzi necessari per la preparazione della difesa nonché a comunicare con un difensore di sua scelta”.

 

5. La normativa costituzionale austriaca

Per quanto concerne la normativa costituzionale austriaca, è da osservare che l’articolo 90, 2° comma, B-VG (Bundesverfassungsgesetz – Legge costituzionale federale) prevede: “Im Strafverfahren gilt der Anklageprozess”. In altre parole, nel procedimento penale, vige il principio accusatorio (“gilt der Grundsatz des Anklageprozesses”), con conseguente separazione delle funzioni dell’accusa da quelle del giudice. L’indagato non può essere costretto, “sich selbst zu belasten” (Nemo se detegere tenetur). Il principio de quo,  è elemento centrale di un “fairen Verfahren” (processo equo) e va correlato con un altro principio: quello della “Waffengleichheit” (“parità delle armi”) tra pubblica accusa e difesa.

In alcune sentenze della Corte costituzionale federale, il “Verfassungsgerichtshof (VfGH)” ha messo in risalto che il “Beschuldigte” non è oggetto del procedimento, ma soggetto (parte del procedimento) e, in quanto tale, ha il diritto “nicht gegen sich selbst Zeugnis ablegen zu müssen” (ved VfSg 5235/1966 e 9950/1984).

Come ha pure statuito il VfGH, il “Verbot des Zwanges zur Selbstbezichtigung” (divieto di essere costretti ad autoaccusarsi), vige non soltanto in tutti i procedimenti penali, ma anche nei cosiddetti Verwaltungsstrafverfahren (procedimenti concernenti l’inflizione di sanzioni amministrative) e, si badi bene, questo divieto deve essere osservato già prima dell’inizio formale degli stessi.

Il divieto de quo comporta altresí, che l’indagato/imputato non è tenuto, oltre a non “deporre contro se stesso”, neppure a fornire elementi di prova (documenti), di cui la pubblica accusa potrebbe avvalersi nel dibattimento. Il predetto “Verbot”, non può essere “aggirato”, per esempio, mediante il sequestro di documenti consegnati al difensore (ved. VfSlg 10.291/1984). Neppure è lecito ottenere una dichiarazione autoaccusatoria mediante coercizione o per effetto di inganno.

Non conforme ai percetti costituzionali è altresí la richiesta (al di fuori di un procedimento penale) di informazioni, con lo scopo di procurarsi elementi di prova da utilizzare poi in un procedimento penale nei confronti di persona già destinataria della richiesta. Ovviamente, in contrasto con la “Bundesverfassung”, è dedurre dal silenzio dell’indagato/imputato, elementi di valutazione a sfavore dello stesso (OGH – Corte Suprema – 140s 109/01 e 150s 18/06 w). Applicazione dei principi sopra esposti costituiscono i §§ 7, c. 2 (che riguarda le garanzie prescritte nel caso di adozione di misure cautelari), e 152  StPO; di quest’ultimo parleremo diffusamente in seguito.

 

6. La StPO (CPP), le “Erkundigungen” e le “Vernehmungen”

Il CPP (StPO) austriaco, Parte II° (concernente le indagini preliminari), al Titolo 10. mo, ai §§ 151 e 152, prevede le “Erkundigungen” (l’assunzione di informazioni) e le “Vernehmungen” (interrogatori/esame di testi).

Per “Erkundigungen” s’intende, ai fini del citato Titolo 10.mo, la richiesta di informazioni e anche la ricezione di comunicazioni da parte di una persona (§ 151, comma 1°), mentre “Vernehmung” é l’interrogatorio dell’indagato e l’esame di testi, dopo che queste persone sono state rese edotte in merito alla loro qualità/posizione (“Stellung”) processuale (indagato o teste) e ai diritti ad essi spettanti (§ 151, c. 2°, StPO).

Le “Erkundigungen” vengono effettuate in una fase che precede le indagini preliminari vere e proprie e servono a “preparare” l’attività di acquisizione delle prove (“dient der Vorbereitung der Beweisaufnahme”), con l’avvertenza, però, che le disposizioni relative all’interrogatorio dell’indagato e all’esame dei testi, non possono – a pena di nullità-essere eluse (“umgangen werden”). É stato detto, che si procede a “Erkundigungen” nei casi in cui vi è dubbio, se sussista (o meno), un’Anfangsverdacht[1] (sospetto iniziale).

L’assunzione di “Erkundigungen” non implica, necessariamente, l’inizio del procedimento penale (a differenza di quanto avviene, se vengono espletate “Vernehmungen”), anche se la PG, a meno che non agisca quale “verdeckte Ermittlerin” (agente sotto copertura), pure nel caso delle “Erkundigungen”, è obbligata a palesare la propria qualifica, qualora la stessa non risulti da facta concludentia.

“Vernehmungen” invece, costituiscono “Ermittlungshandlungen” (attività d’indagine) con conseguente, necessaria, osservanza delle garanzie – sostanziali e procedurali – previste in favore dell’indagato. Per le “Erkundigungen” non sono prescritte particolari formalità, fatta eccezione per la documentazione delle stesse in un “Amtsvermerk” (annotazione);  esse vengono effettuate “formlos”.

Va poi osservato, che nei confronti della persona, di cui la PG intende procedere a “Vernehmung”, qualora non compaia dinanzi ad essa (o dinanzi al PM), possono essere disposte Zwangsmittel (misure coercitive, come l’accompagnamento coattivo); il ricorso a tali mezzi, è del tutto escluso ai fini dell’acquisizione di “Erkundigungen” o dell’”Entgegenahme (§ 151, 1° c., StPO) di una “Mitteilung von einer Person”. “Ermittlungstätigkeit” (attività di indagine) deve, in ogni caso,  essere documentata a mezzo di un verbale (“Protokoll”), mentre per  le “Erkundigungen”, come abbiamo già visto, è sufficiente un semplice “Amtsvermerk”.

La PG, che procede a “Ermittlungen”, deve avvertire espressamente l’indagato dei diritti e delle facoltà, che, secondo la StPO (CPP), gli spettano, mentre un obbligo del genere non è previsto per le “Erkundigungen”.

Va però precisato, che, in sede di “Erkundigungen”, la persona sentita dalla PG, non può essere  obbligata a fornire notizie o a rilasciare dichiarazioni (“Auskunftserteilung ist freiwillig”). La distinzione – netta – tra “Einholung von Erkundigungen” e “Vernehmungen”,  é molto importante in vista dell’utilizzabilità delle stesse in sede dibattimentale (“Verwertung in der Hauptverhandlung”).  Ai fini dell’utilizzabiltà nel dibattimento (e in sede di motivazione della sentenza), è necessario, che siano stati garantiti i “Kontroll- und Mitwirkungsrechte” (diritti di controllo e di partecipazione) spettanti all’indagato/imputato. Posto che questi diritti non devono essere rispettati in sede di “Erkundigungen”, eventuali elementi di prova emersi (o, comunque, acquisiti) sono inutilizzabili nell’Hauptverhandlung.

L’indagato, ai fini della “Vernehmung”, deve, di regola, essere invitato per iscritto, a presentarsi alla PG o al PM, fatta eccezione per i casi di assoluta urgenza, nei quali si può prescindere dalla forma scritta.

 

7. Alcune sentenze della Suprema Corte

Vediamo ora alcune sentenze emanate dalla Corte Suprema (OGH)  in materia di “Erkundigungen” e di “Vernehmungen”.

Lo “Schutzzweck” (scopo di “tutela”), al quale adempie il § 152, 2° c., StPO, è stato ben illustrato nella sentenza rubricata sub 170s 9/13x. Se una persona viene formalmente resa edotta circa la propria posizione/qualità (di  indagato) e dei diritti a essa spettanti, le informazioni acquisite costituiscono – a mente del § 151, n. 2, StPO – “Vernehmung”. Infatti, la ratio del § 151, n. 2, StPO, è quella di non lasciare “all’oscuro” (“im Unklaren”) questa persona circa i diritti che le spettano, in quanto riveste la qualità di “Beschuldigter”. Ha precisato l’OGH, che la garanzia di cui al § 151, n. 2, StPO, viene rispettata, anche se l’informazione sulla qualifica (di indagato e sui diritti connessi con la stessa), è stata data all’indagato una volta sola – ma il più presto possibile e in modo chiaro e intelligibile - nel corso di una “Vernehmung”, che poi si è protratta per un considerevole lasso di tempo. In questo caso, non è ravvisabile l’elusione della garanzia posta dal § 152, 2° comma, StPO.

La violazione del disposto de quo, deve poi costituire oggetto di un’apposita “Verfahrensrüge” ed è un “Nichtigkeitsgrund” (causa di nullità). Il disposto di cui al § 151, 2° c., StPO,  è vincolante soltanto per gli organi, ai quali spetta l’accertamento dei reati. “Erkundigungen” effettuate da persone diverse (per esempio, da difensori),  anche se in tale sede è stata “ottenuta” una confessione, sono valutate liberamente dal giudice (OGH 140s 52/17 d; 140s 65/18 t).

Costituisce “Umgehung” (elusione) della normativa in materia di interrogatorio dell’indagato, se avviene una “formlose Befragung” (assunzione di informazioni in modo informale) della persona indiziata di un reato; in questo senso ved. OGH 110s 61/14a).

Uno “Schöffengericht” aveva condannato due imputati per furto aggravato. Nei confronti di uno dei due, la PG, sin dall’inizio, aveva ravvisato grave sospetto (“dringenden Verdacht”) di aver commesso il furto ed era stato arrestato. La polizia, prima dell’inizio dell’interrogatorio, lo aveva informato (ai sensi del § 164 StPO), circa i diritti che gli spettavano quale indagato, con espressa avvertenza, che le dichiarazioni da lui rese, potevano essere utilizzate anche contro esso indagato. Avute queste informazioni, l’arrestato si era rifiutato di fare dichiarazioni concernenti il furto, per la cui perpetrazione sussistevano gravi indizi. Analogo comportamento aveva serbato dinanzi all’Haftrichter (in occasione dell’udienza di convalida).

Tuttavia, alcuni giorni dopo tale udienza, la PG era stata avvertita da un’assistente sociale, che l’arrestato avrebbe voluto parlare con la polizia e che avrebbe inteso a contribuire all’accertamento dei fatti. Già il giorno successivo, la PG aveva poi sentito “formlos” (senza formalità) il detenuto, redigendo, 11 giorni dopo, un “Amtsvermerk”. Risultava, da quest’ultimo, che il detenuto aveva parlato delle modalità di perpetrazione del furto, della data di commissione dello stesso, dei complici e della destinazione della refurtiva.

Queste dichiarazioni non venivano però confermate dall’imputato in sede dibattimentale; nell’Hauptverhandlung aveva detto, che non voleva “sich vernehmen lassen” (farsi interrogare (dalla polizia, s’intende)); inoltre, che “so einen Vermerk hätte er niemals genehmigt” (un’ annotazione del genere mai l’avrebbe “approvata”). Nonostante tempestiva eccezione sollevata dal difensore nel dibattimento, era stata data lettura del predetto “Amtsvermerk”.

Proposta “Nichtigkeitsbeschwerde”, la stessa veniva accolta dall’OGH e l’impugnata sentenza annullata.

Osservava la Corte Suprema (OGH), che l’indagato, dopo il suo iniziale rifiuto di fare dichiarazioni in ordine alla perpetrazione del furto, sentito, per la seconda volta, in tale occasione sarebbe dovuto essere sentito con osservanza di tutte le  garanzie previste (per un indagato) dalla StPO (CPP) e con rispetto dei diritti spettanti ad esso indagato.

La cosiddetta “formlose Befragung”, non era una “Vernehmung” (interrogatorio), per cui, quanto riferito in tale sede alla PG, non era utilizzabile a fini probatori (come aveva invece ritenuto il giudice di prima grado). L’avvenuta lettura, in dibattimento, dell’Amtsvermerk (annotazione redatta dalla PG) – che conteneva una “nichtige Erkundigung”, effettuata nel corso delle indagini preliminari – nonostante l’eccezione tempestivamente proposta dal difensore, configurava nullità ai sensi del § 281, 2° c., n. 2, StPO. Era evidente, che il modo di procedere del giudice di primo grado, si era risolto in un “Nachteil” (danno/svantaggio) per l’indagato (poi condannato), avendo questo giudice basato la sentenza di condanna sul contenuto dell’Amtsvermerk.

 

[1] Vi è ”Anfangsverdacht”, qualora, sulla base di fatti determinati, è da presumere/sospettare, che sia stato commesso reato. A tal fine, occorrono “hinreichende Verdachtsgründe” (sufficienti motivi di sospetto), vale a dire, devono sussistere fatti concreti (non bastano semplici congetture), che, secondo l’esperienza degli inquirenti, rendano possibile/probabile che sia stato commesso un reato, per il quale si possa procedere.