Le garanzie difensive previste dall’art. 103 c.p.p..

Il sistema normativo che il legislatore ha approntato a tal fine, è composito siccome involge diversi dettami normativi del codice di procedura penale.

Infatti, il Parlamento “con l’art. 103 c.p.p. ha delineato un quadro organico di regole ed eccezioni e di modalità operative a garanzia sia della funzione difensiva, sia del segreto professionale, prevedendo:

1) il divieto di ispezioni o perquisizioni presso gli uffici dei difensori, salvo la ricorrenza delle due ipotesi eccezionali espressamente previste dal co. 1, lett. a) e b): quando, essendo imputati il titolare o persona che lavori stabilmente sul posto, l’atto miri alla prova del fatti ad essi attribuiti, ovvero, sia o non imputato il difensore, l’inquirente cerchi tracce o altri effetti materiali del reato, oppure cose o persone specificamente predeterminate;

2) il divieto di sequestro, presso i difensori e i consulenti tecnici, di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa (salvo che essi costituiscano corpo di reato);

3) l’obbligo, la cui violazione è sanzionata da nullità, di preavvisare il Consiglio dell’Ordine forense, dell’imminenza di una ricerca nell’ufficio di un difensore;

4) l’esecuzione dell’attività da parte del giudice o, nel corso delle indagini preliminari, del P.M., su autorizzazione del giudice;

5) il divieto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni dei difensori, consulenti tecnici e loro ausiliari, anche con le persone da loro assistite;

6) il divieto di sequestro e di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore (la cui riconoscibilità è disciplinata dall’art. 35 disp. att.), salvo che l’autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo di reato”[1].

Con tali norme, in attuazione e specificazione della generica direttiva di cui all’art. 2 n. 4 della legge-delega, si è voluto “ampliare la tutela dell’attività defensionale, garantendo al difensore (salvo eccezioni tassative) la piena ed esclusiva disponibilità degli strumenti necessari alla sua attività e il monopolio della conoscenza del contenuto degli atti, delle carte, delle conversazioni e delle comunicazioni funzionali all’esercizio della difesa”[2] nel senso che il legislatore ha in tal modo esteso “l’ambito del divieto, ricomprendendovi anche il semplice controllo, ossia la presa di visione del contenuto dell’atto senza lo spossessamento, posto che il bene da tutelare è rappresentato dalla segretezza del contenuto della corrispondenza medesima, che è funzionale all’espletamento dell’incarico difensivo”[3].

Invero, la ratio legis, “come si legge nella Relazione ministeriale al Progetto preliminare, è costituita dalla «tutela della funzione difensiva», ed infatti si legge ancora nella citata Relazione, «in un processo di parti la funzione difensiva, al pari di quella dell’accusa, deve essere fortemente tutelata e ..., dunque, era necessario dare contenuti concreti e specifici alla direttiva 4 della legge-delega»”[4].

In effetti, la ragione di questa norma giuridica è quella di:

1. “assicurare la presenza agli atti "de quibus" del magistrato che, anche in virtù della sua preparazione tecnica, garantisca il rispetto delle regole poste a tutela della libertà del difensore e sappia quindi individuare con precisione i limiti che l’art. 103 c.p.p., al primo ed al secondo comma, pone all’attività di ispezione, ricerca ed apprensione”[5] non essendo questa attività “delegabile alla polizia giudiziaria, ai sensi dell’art. 370 comma 1 c.p.p.”[6];

2. tutelare “le "garanzie di libertà del difensore" le quali sono apprestate a tutela “del libero dispiegamento dell’attività difensiva e del segreto professionale, che trovano il diretto supporto nell’art. 24 della Costituzione, il quale sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona”[7];

3.  garantire l’ “inviolabilità della funzione difensiva, non come valore assoluto, ma in quanto sia effettivamente tale, e cioè intesa al perseguimento dei fini istituzionali che le sono propri e non già strumentalizzata per la commissione di reati”[8];

4. proteggere la “necessaria riservatezza dell’attività difensiva”[9].

La dottrina, dal canto suo, non ha assunto una posizione univoca sulla finalità di tale norma giuridica.

Infatti:

1) alcuni autori [10] hanno ravvisato nell’art. 24 Cost. la norma di riferimento nel senso che “l’attività difensiva che va tutelata contro ogni forma di intromissione, pena la vanificazione della funzione stessa, nonché la lesione della sfera di libertà dell’individuo”[11];

2) altri, invece hanno identificato, come presupposto fondante, la necessità di tutelare il segreto professionale[12];

3) altri ancora hanno invece fatto riferimento alla “tutela dei diritti alla riservatezza e alla segretezza dei clienti del professionista, specie di quelli non coinvolti nel procedimento nel corso del quale vengono compiuti gli atti di indagine”[13];

4) taluni, viceversa, hanno osservato “che la ratio del divieto di intercettazione di conversazioni fra difensore ed assistito non risiede in un privilegio per la categoria forense, ma è, invece, la stessa che presiede all’eccezione dell’obbligo di referto stabilita nel capoverso dell’art. 365 c.p., e cioè evitare che il timore dei danni che deriverebbero dalla conoscenza dei fatti che hanno determinato l’intervento del professionista possano indurre a rinunziare all’opera di costui, con pregiudizio di due diritti fondamentali tutelati in Costituzione, il diritto alla salute e il diritto di difesa”[14].

Quindi, è evidente che tutte “tali disposizioni, che danno attuazione e specificazione alla generica direttiva di cui all’art. 2 n. 4 della legge-delega e, prima ancora, all’art. 24 comma 2 Cost., il quale garantisce la difesa di tutte le parti del processo come «diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento», hanno inteso ampliare la tutela dell’attività difensiva, garantendo al difensore, salve le tassative eccezioni, la piena ed esclusiva disponibilità degli strumenti necessari alla sua attività e il monopolio della conoscenza del contenuto degli atti, delle carte, delle conversazioni e delle comunicazioni funzionali all’esercizio della difesa”[15].

Ebbene, al di là della finalità teleologica propria di questa disposizione legislativa, corre l’obbligo di precisare che tale regola è stato oggetto di ampio approfondimento sia a livello nomofilattico sia a livello scientifico.

Innanzitutto, va subito precisato che la giurisprudenza ha conferito al termine “difensore” un significato ampio ricomprendendo anche colui che assiste l’indagato posto che:

1. “il divieto di intercettazione di conversazioni o comunicazioni nei confronti dei difensori, sancito dall’art. 103 c.p.p., comma 5, riguarda l’attività captativa in danno del difensore in quanto tale, e dunque nell’esercizio delle funzioni inerenti ai suo ufficio, quale che sia il procedimento cui si riferisca”[16];

2.  ai “sensi dell’art. 103 c.p.p., la situazione di "imputato" deve equipararsi a quella di "persona sottoposta alle indagini", e ciò sia in virtù del disposto di cui al comma 2 dell’art. 61, sia perché risulterebbe inapplicabile l’estensione, prevista dal comma 4 dell’art. 103, al p.m. del potere di procedere, nel corso delle indagini preliminari, alla ispezione o alla perquisizione”[17].

D’altronde, il rappresentato non deve essere necessariamente un imputato o un indagato.

Infatti, in materia di intercettazioni, la tutela prevista dall’art. 103 c.p.p., al pari di quella prevista dall’art. 271, co. II, c.p.p., “è estesa a tutti gli altri soggetti privati (persona offesa, persona danneggiata, responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria, enti e associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato), giacché tutti costoro sono tutelati dal segreto professionale”[18].

Inoltre, è necessario che l’avvocato sia “iscritto all’albo degli avvocati”[19] ovvero “iscritto negli albi speciali”[20].

Peraltro, tali garanzie processuali non vengono meno qualora l’avvocato sia un difensore di ente pubblico anche se suo dipendente, dato che “l’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico non snatura la professionalità del difensore, nè sminuisce le garanzie costituzionali intese ad assicurare il diritto inviolabile di cui all’art. 24 cost.”[21].

Per di più, l’art. 103 c.p.p. “si applica anche al praticante avvocato con patrocinio, ma non a quello senza patrocinio, in quanto non abilitato all’esercizio dell’attività difensiva davanti all’autorità giudiziaria”[22] nonché, in materia di intercettazioni, alla luce di quanto statuito dal comma V della norma in commento, è configurabile anche per le “conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari”.

Del resto, in punto di prova, non occorre uno “esplicito mandato defensionale”[23], essendo sufficiente l’esistenza di un mandato fiduciario ricavabile “dalla natura stessa dell’incarico”[24] ovvero da “ “fatti oggettivi concludenti dell’effettivo espletamento di iniziative definitorie stragiudiziali e dell’affidamento fiduciario di titoli di credito per ben consistente entità" ”[25].

Per quanto riguarda la condizione degli investigatori, inoltre, corre l’obbligo di segnalare che l’ “unica nota apparentemente dissonante deriva dalla l. n. 397 del 2000, a causa della diversa terminologia adottata, rispettivamente, negli artt. 103 comma 5 e 200 comma 1 lett. b) c.p.p.”[26].

Infatti, la legge sulle indagini difensive, “ha introdotto nell’art. 103 comma 5 c.p.p. l’immunità dall’intercettazione non per tutti gli investigatori privati autorizzati, ma solo per quelli, «incaricati in relazione al procedimento», mentre l’art. 200 comma 1 c.p.p. tutela il segreto professionale, tra gli altri, degli «investigatori privati autorizzati»”[27].

“In altre parole, il legislatore del 2000 sembrerebbe aver voluto riservare il divieto di intercettazione ai soli investigatori privati «incaricati in relazione al procedimento» nel quale l’intercettazione è disposta, mentre il divieto di utilizzazione parrebbe invece esteso dal combinato disposto degli artt. 271 comma 2 e 200 comma 1 b) c.p.p. a tutti gli «investigatori privati autorizzati», anche se non interessati nella difesa di una parte del processo. Ma si tratta di incongruenza solo apparente, dal momento che lo stesso art. 271 comma 2 c.p.p. aggiunge dover trattarsi comunque di fatti conosciuti per ragione della loro professione, sempre che non siano stati in altro modo divulgati”[28].

Inoltre, “la l. n. 397 del 2000 ha poi esteso all’investigatore privato « autorizzato e incaricato » alcune delle garanzie di cui gode il difensore ex art. 103 c.p.p.”[29].

Al detective, in particolare, “sono stati accordati spazi di tutela in relazione tanto ai sequestri sulle « carte o documenti relativi all’oggetto della difesa » (art. 103 comma 2 c.p.p.) quanto alle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni intercorse anche con l’assistito (art. 103 comma 5 c.p.p.)”[30].

Tuttavia, per “evitare abusi la novella ha introdotto all’art. 222 comma 4 disp. att. c.p.p. un onere di comunicazione da parte della difesa « all’autorità giudiziaria procedente » dell’incarico conferito all’investigatore” [31].

In tal modo, la norma de qua “supplisce alle difficoltà connesse all’esatta individuazione delle indagini rivolte al processo rispetto alle investigazioni a esso estranee”[32] nel senso di assicurare “sfere di tutela effettiva nella misura in cui sia stato conferito un vero e proprio mandato a investigare”[33].

Più in generale, “il divieto riguarda sia le comunicazioni dei difensori e dei consulenti tecnici tra loro, sia quelle tra questi e i loro assistiti, laddove la precedente formulazione prevedeva espressamente solo il primo caso, consentendo così interpretazioni restrittive”[34].

Peraltro, la Cassazione, al fine di non vanificare le esigenze investigative volte alla ricerca dei mezzi prova, ha giustamente affermato che l’oggetto del materiale di interesse probatorio tutelato ai sensi dell’art. 103 c.p.p., deve essere circoscritto:

1. alle “carte e documenti relativi all’oggetto della difesa salvo che costituiscano corpo del reato”[35];

2. alla “corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore, in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni”[36];

3.  ai documenti nella sfera di pertinenza esclusiva dell’imputato nella misura in cui essi abbiano “una finalizzazione attuale all’espletamento delle funzioni del difensore”[37].

Ebbene, questo orientamento è sicuramente condivisibile dato che in “tema di garanzie di libertà del difensore, non può ritenersi che tutte le "carte" e i "documenti" che si trovino presso lo studio ovvero l’abitazione di un professionista iscritto all’albo degli avvocati siano perciò stesso da considerarsi "oggetto della difesa" e pertanto sequestrabili solo se "corpo di reato" ”[38].

D’altro canto, per "oggetto della difesa", come indicano il senso letterale delle parole e la ratio della norma, “deve intendersi infatti inerenza ad un procedimento giudiziario, anche eventualmente concluso, in relazione al quale il professionista espleti o abbia espletato un mandato difensivo espressamente conferito dall’interessato; rimane escluso da tale definizione, pertanto, tutto ciò che, pur attenendo in genere all’attività professionale del legale, esula dall’espletamento di un mandato difensivo come sopra inteso, e che può dunque essere legittimamente sequestrato anche se rientrante solamente fra le "cose pertinenti al reato", salva in ogni caso la tutela del segreto professionale, opponibile anche in tali ipotesi nelle forme di legge (art. 256 comma 1 c.p.p.)”[39].

Del pari, la giurisprudenza di merito ha giustamente rilevato come non sia “possibile acquisire una missiva inviata dall’imputato al proprio difensore che non sia autorizzato a divulgarla, giacché l’art. 103, comma 4 c.p.p., vieta oltre al sequestro, qualsiasi forma di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il difensore salvo che vi sia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato”[40].

Infatti, il “divieto di sequestrare la corrispondenza fra indagato/imputato e patrocinatore vale nella massima estensione possibile, nel senso cioè di abbracciare anche l’attività defensionale dispiegata in un procedimento diverso, con riguardo alle cose sequestrate presso lo studio del difensore o comunque in un luogo nella disponibilità di questi”[41].

A tal proposito, la Cassazione ha escluso che possano essere sottoposti ai vincoli contemplati dalla norma in commento, i documenti costituiti da bozze, o addirittura da frammenti, privi dei necessari requisiti che ne consentano “una sicura classificazione, riportando, alcuni, l’indicazione di un destinatario diverso dal difensore e, altri, neppure tale indicazione”[42] così come la Corte Costituzionale ha parimenti stimato, nei termini di una “diretta violazione dei diritti inviolabili della persona prima ancora che del diritto all’autodifesa”[43], il provvedimento che “qualifichi la perquisizione come funzionale alla apprensione degli appunti e, quindi, alla verifica della corrispondenza dei documenti sequestrati al contenuto dell’interrogatorio”[44].

Da ciò consegue come il “divieto relativo ai discorsi concernenti la difesa non opera naturalmente per i contenuti dichiarativi aventi ad oggetto accordi o proposte criminose, ricavandosi ciò dalla previsione che, con riferimento alla corrispondenza, ne consente il sequestro se ha ad oggetto il corpo del reato”[45].

Inoltre, corre l’obbligo di evidenziare “che, mentre per le ispezioni e per le perquisizioni la garanzia è collegata ai locali dell’ufficio, per i sequestri (come anche per le intercettazioni e il controllo della corrispondenza) la lettera della disposizione, con le parole iniziali ("presso i difensori"), mostra chiaramente che la garanzia è collegata direttamente alle persone (difensori e consulenti tecnici), sicché il divieto opera anche quando l’attività diretta al sequestro si svolge in un luogo diverso dall’ufficio (in ipotesi, presso l’abitazione)”[46].

Altro problema trattato dalla Corte, è stato quello di stabilire se “i divieti e le limitazioni stabiliti dall’art. 103 c.p.p. per gli atti ivi menzionati debbono ritenersi operanti con riguardo non ai soli soggetti che esercitano attività defensionale nel procedimento nell’ambito del quale si collocano gli atti predetti, ma a tutti coloro che, debitamente iscritti negli albi professionali, abbiano assunto difese in qualsivoglia altro procedimento”[47].

Difatti, secondo un primo orientamento, "le speciali garanzie di libertà del difensore previste dall’art. 103 C.P.P. (erano) riferibili ai soli avvocati che (assumevano) l’ufficio di difensore nel procedimento nel quale (venivano) disposti la perquisizione e il sequestro, e non ai legali che (svolgessero o avessero) svolto l’ufficio in favore dello attuale investigato, ma in diversi affari o procedimenti" (Sez. VI, 22 gennaio 1991, G.)”[48], mentre, invece, secondo un diverso indirizzo interpretativo, queste garanzie non devono essere “limitate al difensore dell’indagato o dell’imputato nel cui procedimento sorge la necessità di attività di ispezione, ricerca o sequestro, ma (andassero) osservate in tutti i casi in cui tali atti vengono compiuti nell’ufficio di un professionista, iscritto all’albo degli avvocati o procuratori, che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l’attività di ricerca, perquisizione e sequestro viene compiuta" (Sez. VI, 27 ottobre 1992, G.)”[49].

 “A sostegno del primo orientamento, la sentenza della sez. VI in data 22-1-91 (G.) aveva addotto la "sedes materiale", perché l’art. 103 c.p. (era) norma inserita nel libro primo del codice di procedura penale, che regola i soggetti, e tali possono considerarsi solo coloro che siano in concreto intervenuti, anche se con ruolo diverso dalle parti, nel rapporto processuale"[50] mentre, a fondamento del secondo indirizzo, vi è la sentenza del 27/10/92, “la quale, dopo aver ricordato che i lavori preparatori, dalla "Relazione al progetto preliminare" del 1978 alle discussioni parlamentari, contenevano chiare indicazioni a sostegno del secondo orientamento, aveva rilevato che "non c’è nessuna ragione, nè letterale, nè logica, nè sistematica, di limitare la garanzia al difensore dell’indagato nel cui procedimento sorge la necessità di attività di ispezione, ricerca, sequestro o intercettazione"; che la limitazione sarebbe ingiustificata perché darebbe "la possibilità di incidere sulla sfera riservata al difensore attraverso attività investigative formalmente estranee al procedimento de quo, ma che potrebbero far acquisire indirettamente alla polizia giudiziaria e al pubblico ministero notizie ed elementi utili ai fini dell’indagine"; che "non si tratta di privilegi di categoria giacché la tutela apprestata non è finalizzata...alla "dignità" professionale degli avvocati, ma al libero e ampio disgregamento dell’attività difensiva e del segreto professionale (così come negli artt. 200 e 256 C.P.P.), che trovano il diretto supporto nell’art. 24 Cost., che sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona (art. 2 Cost.)"[51].

Ebbene, con l’arresto giurisprudenziale del 12/11/93 (nn. 24 e 25), è stato accolto il secondo percorso interpretativo posto che:

1.  “per la lettera stessa della legge, dato che nell’art. 103 non vi sono parole per indicare che le garanzie previste sono destinate a operare solo per gli atti di ricerca della prova compiuti nel procedimento in cui è svolta l’attività difensiva”[52];

2. una limitazione di tal tipo non sarebbe ricavabile neanche in via implicita atteso che quando il codice di rito “parla di difensori fa necessariamente riferimento a quelli del procedimento in cui è compiuto l’atto considerato”[53];

3. “l’art. 103 non sarebbe comunque il solo a parlare di "difensori" in relazione a una qualità professionale anziché a uno specifico procedimento visto che si esprimono in modo analogo anche gli artt. 97 co. 2 (dove si parla di "elenchi dei difensori") e 613 co. 1 (dove si parla di "difensori iscritti nell’albo speciale della Corte di Cassazione")”[54];

4. dal momento che “nell’art. 103 si parla al plurale di "difensori" e di "uffici dei difensori", o anche, con l’articolo indeterminativo, di "ufficio di un difensore", mentre generalmente il codice usa il sostantivo "difensore" al singolare con l’articolo determinativo o la preposizione articolata ("il difensore", "del difensore", ecc.), per indicare la titolarità di diritti, facoltà e doveri allo interno del procedimento, parlando al plurale di "difensori" solo quando intende riferirsi alle diverse parti del processo (e non è il caso dello art. 103) o quando prende in considerazione genericamente le persone che svolgono professionalmente l’attività difensiva, come avviene appunto nei già menzionati artt. 97 co. 2 e 613 co. 1” ne discende come debba “ritenersi non solo che la parola "difensori" nell’art. 103, di per sè, non ha necessariamente il significato limitativo che gli si vorrebbe attribuire ma anzi che l’uso del plurale ("negli uffici dei difensori", "presso i difensori") sta a indicare che la norma prende in considerazione l’attività difensiva e non il rapporto instaurato nel procedimento in cui sono compiuti gli atti di ricerca della prova”[55];

5. “se si considera la funzione delle garanzie dell’art. 103 ci si convince che sarebbe irragionevole una differenziazione di disciplina a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti che incidono sul rapporto tra parte e difensore, perché se occorre evitare interferenze in questo rapporto, presa di cognizione di notizie o atti tutelati con il segreto (artt. 200 e 256 C.P.P.) e sequestro di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa, diversi da quelli che costituiscono corpo del reato (art. 103 co. 2), l’esigenza si presenta con uguali caratteristiche per gli atti compiuti nello stesso procedimento in cui si svolge il rapporto difensivo e per quelli compiuti in altri procedimenti” (se si considera la funzione delle garanzie dell’art. 103 ci si convince che sarebbe irragionevole una differenziazione di disciplina a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti che incidono sul rapporto tra parte e difensore, perché se occorre evitare interferenze in questo rapporto, presa di cognizione di notizie o atti tutelati con il segreto (artt. 200 e 256 C.P.P.) e sequestro di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa, diversi da quelli che costituiscono corpo del reato (art. 103 co. 2), l’esigenza si presenta con uguali caratteristiche per gli atti compiuti nello stesso procedimento in cui si svolge il rapporto difensivo e per quelli compiuti in altri procedimenti)”[56].

Alla luce di tale approdo ermeneutico, quindi, è stato correttamente rilevato che, per le intercettazioni, l’ “art. 103, comma 5, c.p.p., nel vietare le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni dei difensori, riguarda l’attività captativa in danno del difensore in quanto tale ed ha dunque ad oggetto le sole conversazioni o comunicazioni - individuabili, ai fini della loro inutilizzabilità, a seguito di una verifica postuma - inerenti all’esercizio delle funzioni del suo ufficio e non si estende ad ogni altra conversazione che si svolga nel suo ufficio o domicilio”[57] atteso che “il divieto di utilizzazione contenuto nell’art. 271, comma 2, c.p.p. non sussiste quando le conversazioni (o le comunicazioni) intercettate non sono pertinenti all’attività professionale svolta dalle persone indicate dall’art. 200, comma 1, c.p.p. e non riguardano, di conseguenza, fatti conosciuti per motivi legati alla professione da loro esercitata”[58].

Orbene, tale arresto giurisprudenziale è sicuramente condivisibile stante il fatto che, le speciali garanzie previste dalla regola in esame, “costituiscono riflesso dell’inviolabilità del diritto di difesa, come diritto fondamentale della persona, garantito dall’art. 24 della Costituzione”[59].

E’ comprensibile dunque come, successivamente a questo arresto giurisprudenziale, gli Ermellini abbiano evidenziato che tali garanzie si estendono a tutte le attività defensionali sino a ricomprendere anche quelle inerenti i “procedimenti civili”[60].

Da ultimo, tale approdo ermeneutico ha garantito un rafforzamento delle tutele de quibus rispetto a quanto previsto dal codice previgente.

Infatti, il Codice Rocco, per un verso, prevedeva, senza compiere distinzione alcuna, come non fosse consentita “l’intercettazione delle conversazioni e comunicazioni dei difensori, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari, aventi per oggetto i procedimenti nei quali esercitano le rispettive attività”[61], dall’altro, statuiva che presso i “difensori e i consulenti tecnici non si può procedere al sequestro delle carte o dei documenti che hanno ricevuto in consegna per l’adempimento del loro ufficio, salvo che tali carte o documenti facciano parte del corpo del reato”[62].

Perciò, l’abolizione dell’inciso che circoscriveva l’ambito del divieto alle conversazioni e comunicazioni «aventi per oggetto i procedimenti nei quali esercitano le rispettive attività», “non può essere valutata che positivamente dal momento che solo a posteriori è dato sapere quali conversazioni attengono al procedimento in corso e quali no, ossia dopo aver preso conoscenza del contenuto delle stesse e averle valutate; ma in tal modo viene ad essere gravemente lesa le riservatezza, che invece si intende tutelare”[63].

Oltre a ciò, per quanto concerne l’obbligo per l’autorità giudiziaria di avvisare  “il consiglio dell’ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni”[64],  va rilevato come la nullità ivi espressamente prevista secondo alcuni, è da considerarsi relativa ex art. 181 c.p.p.[65] mentre, per altri, è “a regime intermedio per il combinato disposto degli artt. 178 lett. c) e 180” c.p.p.[66].

Al di là di come si voglia considerare tale nullità, va rilevato che siffatto incombente non viene meno:

1. anche se “il difensore sia persona indagata, quando lo studio professionale risulti cointestato ad altro avvocato nominato suo difensore di fiducia e non sottoposto in quel momento ad indagini”[67];

2.  pure qualora “il titolare dello studio legale all’interno del quale debbano essere eseguite operazioni di perquisizione, ispezione e sequestro non sia ancora iscritto nel registro degli indagati”[68] dato che tale limite sussiste anche se “l’attività difensiva riguardi un procedimento diverso da quello in cui viene disposto il provvedimento di sequestro”[69];

3. anche laddove gli atti previsti dall’articolo in commento siano “eseguiti in presenza di altro avvocato in funzione di difensore del primo”[70].

L’importanza che il Consiglio venga a conoscenza di tale incombente investigativo, per giunta, trova la sua ratio alla luce del fatto che l’avviso al Consiglio dell’ordine forense svolge “una funzione di controllo extraprocessuale sull’attività del giudice ed eventualmente del p.m. e che tale attività sia finalizzata ad evitare sconfinamenti e violazioni delle garanzie stabilite o, nel caso tali patologie si verifichino, a reagire alle stesse mediante opportune iniziative presso i capi degli uffici, gli interessati stessi e, se necessario, il Consiglio superiore della Magistratura”[71].

Infatti, il “Consiglio dell’ordine forense per finalità diverse da quelle dell’interessato e attinenti alla tutela della funzione difensiva, può sollecitare il sindacato, anche disciplinare, sul provvedimento e sull’esecuzione dello stesso ove ravvisi motivi di illegittimità o di devianza delle sue precipue finalità o di violazione dei tassativi limiti oggettivi, soggettivi e formali, stabiliti dall’art. 103 c.p.p., compiendo un penetrante esame anche nel merito del provvedimento»”[72].

Di talchè ne consegue come quest’avviso sia volto:

1. a “consentire la partecipazione di un rappresentante di categoria che sovrintenda al rispetto della procedura”[73] e quindi “a garanzia e tutela dei diritti del professionista”[74];

2. al fine di permettere allo stesso Consiglio di essere “avvisato delle ragioni che sono a fondamento dell’atto investigativo allo scopo di adottare eventuali provvedimenti disciplinari”[75].

Oltre a ciò, “tale garanzia procedurale è stata introdotta recependo le istanze e le proposte avanzate da vari organi dell’avvocatura italiana, preoccupati del possibile diffondersi di operazioni pericolose se non addirittura lesive del segreto professionale e della connessa funzione difensiva”[76].

 Tuttavia, una volta che sia intervenuta, ai sensi dell’art. 103, co. IV, c.p.p., l’autorizzazione da parte del giudice, il p.m. “ può dar corso o meno al compimento dell’atto investigativo o comunque scegliere i tempi della sua esecuzione sulla base di proprie valutazioni discrezionali vincolate esclusivamente dal fine cui devono essere orientate”[77] sempreché “ovviamente, l’attività di ricerca sia quella autorizzata”[78].

Per quanto concerne la modalità con cui deve essere comunicato questo avviso, il Supremo Consesso ha stimato non necessario una rituale notifica reputando sufficiente, nei casi in cui ricorra una situazione di urgenza, “l’effettiva conoscenza dell’avviso stesso, anche se questo è comunicato con forme diverse”[79] fermo restando ovviamente che qualora non vi sia la prova di ciò, “gli atti di perquisizione e sequestro devono considerarsi nulli”[80].

Dunque, l’avviso “può essere effettuato con forme non solenni, purché se ne garantisca l’effettiva conoscenza” [81].

Peraltro è evidente, argomentando a fortiori, come sia “illegittimo il sequestro (nella specie relativo a titoli di credito inerenti a procedimento in corso) eseguito presso il difensore dalla P.G. e in assenza di avviso al locale Consiglio dell’ordine forense”[82].

Infine, corre l’obbligo di evidenziare che qualora non provveda direttamente il giudice a tale incombente processuale, il pubblico ministero, nel corso delle indagini preliminari, può procedere “in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice”[83].

Tale provvedimento, invero, deve indicare:

1. “il luogo del provvedimento da eseguire, essendo, per contro, rilevante che esso sia comunque eseguito nello studio del difensore”[84];

2.  “l’evento storico oggetto di indagine, mediante l’indicazione, anche sintetica, dei riferimenti spazio-temporali di azione, idonei a configurare la presunta condotta criminosa”[85].

Per di più, da “una interpretazione sistematica degli artt. 247, 248 e 103, comma 1, c.p.p.” emerge che  “le cose che si ricercano attraverso la perquisizione appaiono suscettibili di essere indicate nel decreto che dispone la perquisizione in modo variabilmente specifico, fermo restando che, in ogni caso, non è comunque ammissibile una perquisizione in incertam rem”[86] nel senso che “si deve prospettare, cioè, una graduazione della determinatezza dell’oggetto della perquisizione, graduazione che poi a sua volta si riflette sul grado di precisione della motivazione in ordine a tale elemento”[87].

D’altronde, il Supremo Consesso ha recentemente ribadito che, per l’emissione dei provvedimenti di sequestro e di perquisizione, “è richiesta la forma del decreto motivato che deve necessariamente contenere l’indicazione della fattispecie concreta nei suoi estremi essenziali di tempo, luogo e azione nonché della norma penale che si intende violata, non essendo sufficiente la mera indicazione del titolo di reato”[88].

Insigne letteratura scientifica, dal canto suo, ha rilevato che “il decreto motivato con cui viene disposta un’ispezione, una perquisizione o un sequestro può avere sia un contenuto dispositivo, come avviene allorché il giudice ordina il compimento di uno degli atti suddetti, sia un contenuto autorizzatorio, allorché il giudice, a seguito della richiesta del pubblico ministero, autorizza quest’ultimo a compiere l’atto”[89].

Da ciò consegue come il P.M. non sia “legittimato a procedere autonomamente a perquisizione in assenza del decreto del G.I.P. che in questo caso ha contenuto autorizzativo”[90].

Del resto, “l’esigenza di tutelare la funzione difensiva anche attraverso tale prescrizione si è tradotta in una riserva del potere de quo a favore del giudice, riserva non totale, però, atteso che il giudice medesimo può autorizzare il pubblico ministero al compimento dell’atto investigativo”[91] fermo restando che l’organo giudicante “dovrà nella motivazione dar conto dell’accertamento dei presupposti di legittimità dell’atto e fissare le modalità esecutive cui il pubblico ministero dovrà attenersi, salvo reputi procedervi egli stesso ove ritenga che solo così risultano adeguatamente salvaguardate le esigenze e gli interessi della difesa”[92].

In conclusione, alla luce delle considerazioni suesposte, appare evidente la finalità dell’art. 103, co. VII, c.p.p..

Difatti, la norma de qua stabilendo che "i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti non possono essere utilizzati", lascia chiaramente intendere che la violazione delle garanzie previste in questo articolo determina la caducazione delle prove rinvenute.

Infine, la disposizione adesso rammentata fa salvo “quanto previsto dal comma 3 dell’art. 271" dello stesso codice che, oltre a sancire, a sua volta, l’inutilizzabilità delle intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni di quanto conosciuto in ragione del segreto professionale (per gli avvocati, v. l’art. 200, comma 1, lettera b, richiamato dal comma 1 dell’art. 271) prescrive per il giudice il dovere di distruzione della documentazione”[93].

Il sistema normativo che il legislatore ha approntato a tal fine, è composito siccome involge diversi dettami normativi del codice di procedura penale.

Infatti, il Parlamento “con l’art. 103 c.p.p. ha delineato un quadro organico di regole ed eccezioni e di modalità operative a garanzia sia della funzione difensiva, sia del segreto professionale, prevedendo:

1) il divieto di ispezioni o perquisizioni presso gli uffici dei difensori, salvo la ricorrenza delle due ipotesi eccezionali espressamente previste dal co. 1, lett. a) e b): quando, essendo imputati il titolare o persona che lavori stabilmente sul posto, l’atto miri alla prova del fatti ad essi attribuiti, ovvero, sia o non imputato il difensore, l’inquirente cerchi tracce o altri effetti materiali del reato, oppure cose o persone specificamente predeterminate;

2) il divieto di sequestro, presso i difensori e i consulenti tecnici, di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa (salvo che essi costituiscano corpo di reato);

3) l’obbligo, la cui violazione è sanzionata da nullità, di preavvisare il Consiglio dell’Ordine forense, dell’imminenza di una ricerca nell’ufficio di un difensore;

4) l’esecuzione dell’attività da parte del giudice o, nel corso delle indagini preliminari, del P.M., su autorizzazione del giudice;

5) il divieto di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni dei difensori, consulenti tecnici e loro ausiliari, anche con le persone da loro assistite;

6) il divieto di sequestro e di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore (la cui riconoscibilità è disciplinata dall’art. 35 disp. att.), salvo che l’autorità giudiziaria abbia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo di reato”[1].

Con tali norme, in attuazione e specificazione della generica direttiva di cui all’art. 2 n. 4 della legge-delega, si è voluto “ampliare la tutela dell’attività defensionale, garantendo al difensore (salvo eccezioni tassative) la piena ed esclusiva disponibilità degli strumenti necessari alla sua attività e il monopolio della conoscenza del contenuto degli atti, delle carte, delle conversazioni e delle comunicazioni funzionali all’esercizio della difesa”[2] nel senso che il legislatore ha in tal modo esteso “l’ambito del divieto, ricomprendendovi anche il semplice controllo, ossia la presa di visione del contenuto dell’atto senza lo spossessamento, posto che il bene da tutelare è rappresentato dalla segretezza del contenuto della corrispondenza medesima, che è funzionale all’espletamento dell’incarico difensivo”[3].

Invero, la ratio legis, “come si legge nella Relazione ministeriale al Progetto preliminare, è costituita dalla «tutela della funzione difensiva», ed infatti si legge ancora nella citata Relazione, «in un processo di parti la funzione difensiva, al pari di quella dell’accusa, deve essere fortemente tutelata e ..., dunque, era necessario dare contenuti concreti e specifici alla direttiva 4 della legge-delega»”[4].

In effetti, la ragione di questa norma giuridica è quella di:

1. “assicurare la presenza agli atti "de quibus" del magistrato che, anche in virtù della sua preparazione tecnica, garantisca il rispetto delle regole poste a tutela della libertà del difensore e sappia quindi individuare con precisione i limiti che l’art. 103 c.p.p., al primo ed al secondo comma, pone all’attività di ispezione, ricerca ed apprensione”[5] non essendo questa attività “delegabile alla polizia giudiziaria, ai sensi dell’art. 370 comma 1 c.p.p.”[6];

2. tutelare “le "garanzie di libertà del difensore" le quali sono apprestate a tutela “del libero dispiegamento dell’attività difensiva e del segreto professionale, che trovano il diretto supporto nell’art. 24 della Costituzione, il quale sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona”[7];

3.  garantire l’ “inviolabilità della funzione difensiva, non come valore assoluto, ma in quanto sia effettivamente tale, e cioè intesa al perseguimento dei fini istituzionali che le sono propri e non già strumentalizzata per la commissione di reati”[8];

4. proteggere la “necessaria riservatezza dell’attività difensiva”[9].

La dottrina, dal canto suo, non ha assunto una posizione univoca sulla finalità di tale norma giuridica.

Infatti:

1) alcuni autori [10] hanno ravvisato nell’art. 24 Cost. la norma di riferimento nel senso che “l’attività difensiva che va tutelata contro ogni forma di intromissione, pena la vanificazione della funzione stessa, nonché la lesione della sfera di libertà dell’individuo”[11];

2) altri, invece hanno identificato, come presupposto fondante, la necessità di tutelare il segreto professionale[12];

3) altri ancora hanno invece fatto riferimento alla “tutela dei diritti alla riservatezza e alla segretezza dei clienti del professionista, specie di quelli non coinvolti nel procedimento nel corso del quale vengono compiuti gli atti di indagine”[13];

4) taluni, viceversa, hanno osservato “che la ratio del divieto di intercettazione di conversazioni fra difensore ed assistito non risiede in un privilegio per la categoria forense, ma è, invece, la stessa che presiede all’eccezione dell’obbligo di referto stabilita nel capoverso dell’art. 365 c.p., e cioè evitare che il timore dei danni che deriverebbero dalla conoscenza dei fatti che hanno determinato l’intervento del professionista possano indurre a rinunziare all’opera di costui, con pregiudizio di due diritti fondamentali tutelati in Costituzione, il diritto alla salute e il diritto di difesa”[14].

Quindi, è evidente che tutte “tali disposizioni, che danno attuazione e specificazione alla generica direttiva di cui all’art. 2 n. 4 della legge-delega e, prima ancora, all’art. 24 comma 2 Cost., il quale garantisce la difesa di tutte le parti del processo come «diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento», hanno inteso ampliare la tutela dell’attività difensiva, garantendo al difensore, salve le tassative eccezioni, la piena ed esclusiva disponibilità degli strumenti necessari alla sua attività e il monopolio della conoscenza del contenuto degli atti, delle carte, delle conversazioni e delle comunicazioni funzionali all’esercizio della difesa”[15].

Ebbene, al di là della finalità teleologica propria di questa disposizione legislativa, corre l’obbligo di precisare che tale regola è stato oggetto di ampio approfondimento sia a livello nomofilattico sia a livello scientifico.

Innanzitutto, va subito precisato che la giurisprudenza ha conferito al termine “difensore” un significato ampio ricomprendendo anche colui che assiste l’indagato posto che:

1. “il divieto di intercettazione di conversazioni o comunicazioni nei confronti dei difensori, sancito dall’art. 103 c.p.p., comma 5, riguarda l’attività captativa in danno del difensore in quanto tale, e dunque nell’esercizio delle funzioni inerenti ai suo ufficio, quale che sia il procedimento cui si riferisca”[16];

2.  ai “sensi dell’art. 103 c.p.p., la situazione di "imputato" deve equipararsi a quella di "persona sottoposta alle indagini", e ciò sia in virtù del disposto di cui al comma 2 dell’art. 61, sia perché risulterebbe inapplicabile l’estensione, prevista dal comma 4 dell’art. 103, al p.m. del potere di procedere, nel corso delle indagini preliminari, alla ispezione o alla perquisizione”[17].

D’altronde, il rappresentato non deve essere necessariamente un imputato o un indagato.

Infatti, in materia di intercettazioni, la tutela prevista dall’art. 103 c.p.p., al pari di quella prevista dall’art. 271, co. II, c.p.p., “è estesa a tutti gli altri soggetti privati (persona offesa, persona danneggiata, responsabile civile, civilmente obbligato per la pena pecuniaria, enti e associazioni rappresentativi di interessi lesi dal reato), giacché tutti costoro sono tutelati dal segreto professionale”[18].

Inoltre, è necessario che l’avvocato sia “iscritto all’albo degli avvocati”[19] ovvero “iscritto negli albi speciali”[20].

Peraltro, tali garanzie processuali non vengono meno qualora l’avvocato sia un difensore di ente pubblico anche se suo dipendente, dato che “l’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico non snatura la professionalità del difensore, nè sminuisce le garanzie costituzionali intese ad assicurare il diritto inviolabile di cui all’art. 24 cost.”[21].

Per di più, l’art. 103 c.p.p. “si applica anche al praticante avvocato con patrocinio, ma non a quello senza patrocinio, in quanto non abilitato all’esercizio dell’attività difensiva davanti all’autorità giudiziaria”[22] nonché, in materia di intercettazioni, alla luce di quanto statuito dal comma V della norma in commento, è configurabile anche per le “conversazioni o comunicazioni dei difensori, degli investigatori privati autorizzati e incaricati in relazione al procedimento, dei consulenti tecnici e loro ausiliari”.

Del resto, in punto di prova, non occorre uno “esplicito mandato defensionale”[23], essendo sufficiente l’esistenza di un mandato fiduciario ricavabile “dalla natura stessa dell’incarico”[24] ovvero da “ “fatti oggettivi concludenti dell’effettivo espletamento di iniziative definitorie stragiudiziali e dell’affidamento fiduciario di titoli di credito per ben consistente entità" ”[25].

Per quanto riguarda la condizione degli investigatori, inoltre, corre l’obbligo di segnalare che l’ “unica nota apparentemente dissonante deriva dalla l. n. 397 del 2000, a causa della diversa terminologia adottata, rispettivamente, negli artt. 103 comma 5 e 200 comma 1 lett. b) c.p.p.”[26].

Infatti, la legge sulle indagini difensive, “ha introdotto nell’art. 103 comma 5 c.p.p. l’immunità dall’intercettazione non per tutti gli investigatori privati autorizzati, ma solo per quelli, «incaricati in relazione al procedimento», mentre l’art. 200 comma 1 c.p.p. tutela il segreto professionale, tra gli altri, degli «investigatori privati autorizzati»”[27].

“In altre parole, il legislatore del 2000 sembrerebbe aver voluto riservare il divieto di intercettazione ai soli investigatori privati «incaricati in relazione al procedimento» nel quale l’intercettazione è disposta, mentre il divieto di utilizzazione parrebbe invece esteso dal combinato disposto degli artt. 271 comma 2 e 200 comma 1 b) c.p.p. a tutti gli «investigatori privati autorizzati», anche se non interessati nella difesa di una parte del processo. Ma si tratta di incongruenza solo apparente, dal momento che lo stesso art. 271 comma 2 c.p.p. aggiunge dover trattarsi comunque di fatti conosciuti per ragione della loro professione, sempre che non siano stati in altro modo divulgati”[28].

Inoltre, “la l. n. 397 del 2000 ha poi esteso all’investigatore privato « autorizzato e incaricato » alcune delle garanzie di cui gode il difensore ex art. 103 c.p.p.”[29].

Al detective, in particolare, “sono stati accordati spazi di tutela in relazione tanto ai sequestri sulle « carte o documenti relativi all’oggetto della difesa » (art. 103 comma 2 c.p.p.) quanto alle intercettazioni di comunicazioni o conversazioni intercorse anche con l’assistito (art. 103 comma 5 c.p.p.)”[30].

Tuttavia, per “evitare abusi la novella ha introdotto all’art. 222 comma 4 disp. att. c.p.p. un onere di comunicazione da parte della difesa « all’autorità giudiziaria procedente » dell’incarico conferito all’investigatore” [31].

In tal modo, la norma de qua “supplisce alle difficoltà connesse all’esatta individuazione delle indagini rivolte al processo rispetto alle investigazioni a esso estranee”[32] nel senso di assicurare “sfere di tutela effettiva nella misura in cui sia stato conferito un vero e proprio mandato a investigare”[33].

Più in generale, “il divieto riguarda sia le comunicazioni dei difensori e dei consulenti tecnici tra loro, sia quelle tra questi e i loro assistiti, laddove la precedente formulazione prevedeva espressamente solo il primo caso, consentendo così interpretazioni restrittive”[34].

Peraltro, la Cassazione, al fine di non vanificare le esigenze investigative volte alla ricerca dei mezzi prova, ha giustamente affermato che l’oggetto del materiale di interesse probatorio tutelato ai sensi dell’art. 103 c.p.p., deve essere circoscritto:

1. alle “carte e documenti relativi all’oggetto della difesa salvo che costituiscano corpo del reato”[35];

2. alla “corrispondenza tra l’imputato e il proprio difensore, in quanto riconoscibile dalle prescritte indicazioni”[36];

3.  ai documenti nella sfera di pertinenza esclusiva dell’imputato nella misura in cui essi abbiano “una finalizzazione attuale all’espletamento delle funzioni del difensore”[37].

Ebbene, questo orientamento è sicuramente condivisibile dato che in “tema di garanzie di libertà del difensore, non può ritenersi che tutte le "carte" e i "documenti" che si trovino presso lo studio ovvero l’abitazione di un professionista iscritto all’albo degli avvocati siano perciò stesso da considerarsi "oggetto della difesa" e pertanto sequestrabili solo se "corpo di reato" ”[38].

D’altro canto, per "oggetto della difesa", come indicano il senso letterale delle parole e la ratio della norma, “deve intendersi infatti inerenza ad un procedimento giudiziario, anche eventualmente concluso, in relazione al quale il professionista espleti o abbia espletato un mandato difensivo espressamente conferito dall’interessato; rimane escluso da tale definizione, pertanto, tutto ciò che, pur attenendo in genere all’attività professionale del legale, esula dall’espletamento di un mandato difensivo come sopra inteso, e che può dunque essere legittimamente sequestrato anche se rientrante solamente fra le "cose pertinenti al reato", salva in ogni caso la tutela del segreto professionale, opponibile anche in tali ipotesi nelle forme di legge (art. 256 comma 1 c.p.p.)”[39].

Del pari, la giurisprudenza di merito ha giustamente rilevato come non sia “possibile acquisire una missiva inviata dall’imputato al proprio difensore che non sia autorizzato a divulgarla, giacché l’art. 103, comma 4 c.p.p., vieta oltre al sequestro, qualsiasi forma di controllo della corrispondenza tra l’imputato e il difensore salvo che vi sia fondato motivo di ritenere che si tratti di corpo del reato”[40].

Infatti, il “divieto di sequestrare la corrispondenza fra indagato/imputato e patrocinatore vale nella massima estensione possibile, nel senso cioè di abbracciare anche l’attività defensionale dispiegata in un procedimento diverso, con riguardo alle cose sequestrate presso lo studio del difensore o comunque in un luogo nella disponibilità di questi”[41].

A tal proposito, la Cassazione ha escluso che possano essere sottoposti ai vincoli contemplati dalla norma in commento, i documenti costituiti da bozze, o addirittura da frammenti, privi dei necessari requisiti che ne consentano “una sicura classificazione, riportando, alcuni, l’indicazione di un destinatario diverso dal difensore e, altri, neppure tale indicazione”[42] così come la Corte Costituzionale ha parimenti stimato, nei termini di una “diretta violazione dei diritti inviolabili della persona prima ancora che del diritto all’autodifesa”[43], il provvedimento che “qualifichi la perquisizione come funzionale alla apprensione degli appunti e, quindi, alla verifica della corrispondenza dei documenti sequestrati al contenuto dell’interrogatorio”[44].

Da ciò consegue come il “divieto relativo ai discorsi concernenti la difesa non opera naturalmente per i contenuti dichiarativi aventi ad oggetto accordi o proposte criminose, ricavandosi ciò dalla previsione che, con riferimento alla corrispondenza, ne consente il sequestro se ha ad oggetto il corpo del reato”[45].

Inoltre, corre l’obbligo di evidenziare “che, mentre per le ispezioni e per le perquisizioni la garanzia è collegata ai locali dell’ufficio, per i sequestri (come anche per le intercettazioni e il controllo della corrispondenza) la lettera della disposizione, con le parole iniziali ("presso i difensori"), mostra chiaramente che la garanzia è collegata direttamente alle persone (difensori e consulenti tecnici), sicché il divieto opera anche quando l’attività diretta al sequestro si svolge in un luogo diverso dall’ufficio (in ipotesi, presso l’abitazione)”[46].

Altro problema trattato dalla Corte, è stato quello di stabilire se “i divieti e le limitazioni stabiliti dall’art. 103 c.p.p. per gli atti ivi menzionati debbono ritenersi operanti con riguardo non ai soli soggetti che esercitano attività defensionale nel procedimento nell’ambito del quale si collocano gli atti predetti, ma a tutti coloro che, debitamente iscritti negli albi professionali, abbiano assunto difese in qualsivoglia altro procedimento”[47].

Difatti, secondo un primo orientamento, "le speciali garanzie di libertà del difensore previste dall’art. 103 C.P.P. (erano) riferibili ai soli avvocati che (assumevano) l’ufficio di difensore nel procedimento nel quale (venivano) disposti la perquisizione e il sequestro, e non ai legali che (svolgessero o avessero) svolto l’ufficio in favore dello attuale investigato, ma in diversi affari o procedimenti" (Sez. VI, 22 gennaio 1991, G.)”[48], mentre, invece, secondo un diverso indirizzo interpretativo, queste garanzie non devono essere “limitate al difensore dell’indagato o dell’imputato nel cui procedimento sorge la necessità di attività di ispezione, ricerca o sequestro, ma (andassero) osservate in tutti i casi in cui tali atti vengono compiuti nell’ufficio di un professionista, iscritto all’albo degli avvocati o procuratori, che abbia assunto la difesa di assistiti, anche fuori del procedimento in cui l’attività di ricerca, perquisizione e sequestro viene compiuta" (Sez. VI, 27 ottobre 1992, G.)”[49].

 “A sostegno del primo orientamento, la sentenza della sez. VI in data 22-1-91 (G.) aveva addotto la "sedes materiale", perché l’art. 103 c.p. (era) norma inserita nel libro primo del codice di procedura penale, che regola i soggetti, e tali possono considerarsi solo coloro che siano in concreto intervenuti, anche se con ruolo diverso dalle parti, nel rapporto processuale"[50] mentre, a fondamento del secondo indirizzo, vi è la sentenza del 27/10/92, “la quale, dopo aver ricordato che i lavori preparatori, dalla "Relazione al progetto preliminare" del 1978 alle discussioni parlamentari, contenevano chiare indicazioni a sostegno del secondo orientamento, aveva rilevato che "non c’è nessuna ragione, nè letterale, nè logica, nè sistematica, di limitare la garanzia al difensore dell’indagato nel cui procedimento sorge la necessità di attività di ispezione, ricerca, sequestro o intercettazione"; che la limitazione sarebbe ingiustificata perché darebbe "la possibilità di incidere sulla sfera riservata al difensore attraverso attività investigative formalmente estranee al procedimento de quo, ma che potrebbero far acquisire indirettamente alla polizia giudiziaria e al pubblico ministero notizie ed elementi utili ai fini dell’indagine"; che "non si tratta di privilegi di categoria giacché la tutela apprestata non è finalizzata...alla "dignità" professionale degli avvocati, ma al libero e ampio disgregamento dell’attività difensiva e del segreto professionale (così come negli artt. 200 e 256 C.P.P.), che trovano il diretto supporto nell’art. 24 Cost., che sancisce la inviolabilità della difesa, come diritto fondamentale della persona (art. 2 Cost.)"[51].

Ebbene, con l’arresto giurisprudenziale del 12/11/93 (nn. 24 e 25), è stato accolto il secondo percorso interpretativo posto che:

1.  “per la lettera stessa della legge, dato che nell’art. 103 non vi sono parole per indicare che le garanzie previste sono destinate a operare solo per gli atti di ricerca della prova compiuti nel procedimento in cui è svolta l’attività difensiva”[52];

2. una limitazione di tal tipo non sarebbe ricavabile neanche in via implicita atteso che quando il codice di rito “parla di difensori fa necessariamente riferimento a quelli del procedimento in cui è compiuto l’atto considerato”[53];

3. “l’art. 103 non sarebbe comunque il solo a parlare di "difensori" in relazione a una qualità professionale anziché a uno specifico procedimento visto che si esprimono in modo analogo anche gli artt. 97 co. 2 (dove si parla di "elenchi dei difensori") e 613 co. 1 (dove si parla di "difensori iscritti nell’albo speciale della Corte di Cassazione")”[54];

4. dal momento che “nell’art. 103 si parla al plurale di "difensori" e di "uffici dei difensori", o anche, con l’articolo indeterminativo, di "ufficio di un difensore", mentre generalmente il codice usa il sostantivo "difensore" al singolare con l’articolo determinativo o la preposizione articolata ("il difensore", "del difensore", ecc.), per indicare la titolarità di diritti, facoltà e doveri allo interno del procedimento, parlando al plurale di "difensori" solo quando intende riferirsi alle diverse parti del processo (e non è il caso dello art. 103) o quando prende in considerazione genericamente le persone che svolgono professionalmente l’attività difensiva, come avviene appunto nei già menzionati artt. 97 co. 2 e 613 co. 1” ne discende come debba “ritenersi non solo che la parola "difensori" nell’art. 103, di per sè, non ha necessariamente il significato limitativo che gli si vorrebbe attribuire ma anzi che l’uso del plurale ("negli uffici dei difensori", "presso i difensori") sta a indicare che la norma prende in considerazione l’attività difensiva e non il rapporto instaurato nel procedimento in cui sono compiuti gli atti di ricerca della prova”[55];

5. “se si considera la funzione delle garanzie dell’art. 103 ci si convince che sarebbe irragionevole una differenziazione di disciplina a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti che incidono sul rapporto tra parte e difensore, perché se occorre evitare interferenze in questo rapporto, presa di cognizione di notizie o atti tutelati con il segreto (artt. 200 e 256 C.P.P.) e sequestro di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa, diversi da quelli che costituiscono corpo del reato (art. 103 co. 2), l’esigenza si presenta con uguali caratteristiche per gli atti compiuti nello stesso procedimento in cui si svolge il rapporto difensivo e per quelli compiuti in altri procedimenti” (se si considera la funzione delle garanzie dell’art. 103 ci si convince che sarebbe irragionevole una differenziazione di disciplina a seconda del procedimento nel quale vengono compiuti gli atti che incidono sul rapporto tra parte e difensore, perché se occorre evitare interferenze in questo rapporto, presa di cognizione di notizie o atti tutelati con il segreto (artt. 200 e 256 C.P.P.) e sequestro di carte e documenti relativi all’oggetto della difesa, diversi da quelli che costituiscono corpo del reato (art. 103 co. 2), l’esigenza si presenta con uguali caratteristiche per gli atti compiuti nello stesso procedimento in cui si svolge il rapporto difensivo e per quelli compiuti in altri procedimenti)”[56].

Alla luce di tale approdo ermeneutico, quindi, è stato correttamente rilevato che, per le intercettazioni, l’ “art. 103, comma 5, c.p.p., nel vietare le intercettazioni delle conversazioni o comunicazioni dei difensori, riguarda l’attività captativa in danno del difensore in quanto tale ed ha dunque ad oggetto le sole conversazioni o comunicazioni - individuabili, ai fini della loro inutilizzabilità, a seguito di una verifica postuma - inerenti all’esercizio delle funzioni del suo ufficio e non si estende ad ogni altra conversazione che si svolga nel suo ufficio o domicilio”[57] atteso che “il divieto di utilizzazione contenuto nell’art. 271, comma 2, c.p.p. non sussiste quando le conversazioni (o le comunicazioni) intercettate non sono pertinenti all’attività professionale svolta dalle persone indicate dall’art. 200, comma 1, c.p.p. e non riguardano, di conseguenza, fatti conosciuti per motivi legati alla professione da loro esercitata”[58].

Orbene, tale arresto giurisprudenziale è sicuramente condivisibile stante il fatto che, le speciali garanzie previste dalla regola in esame, “costituiscono riflesso dell’inviolabilità del diritto di difesa, come diritto fondamentale della persona, garantito dall’art. 24 della Costituzione”[59].

E’ comprensibile dunque come, successivamente a questo arresto giurisprudenziale, gli Ermellini abbiano evidenziato che tali garanzie si estendono a tutte le attività defensionali sino a ricomprendere anche quelle inerenti i “procedimenti civili”[60].

Da ultimo, tale approdo ermeneutico ha garantito un rafforzamento delle tutele de quibus rispetto a quanto previsto dal codice previgente.

Infatti, il Codice Rocco, per un verso, prevedeva, senza compiere distinzione alcuna, come non fosse consentita “l’intercettazione delle conversazioni e comunicazioni dei difensori, dei consulenti tecnici e dei loro ausiliari, aventi per oggetto i procedimenti nei quali esercitano le rispettive attività”[61], dall’altro, statuiva che presso i “difensori e i consulenti tecnici non si può procedere al sequestro delle carte o dei documenti che hanno ricevuto in consegna per l’adempimento del loro ufficio, salvo che tali carte o documenti facciano parte del corpo del reato”[62].

Perciò, l’abolizione dell’inciso che circoscriveva l’ambito del divieto alle conversazioni e comunicazioni «aventi per oggetto i procedimenti nei quali esercitano le rispettive attività», “non può essere valutata che positivamente dal momento che solo a posteriori è dato sapere quali conversazioni attengono al procedimento in corso e quali no, ossia dopo aver preso conoscenza del contenuto delle stesse e averle valutate; ma in tal modo viene ad essere gravemente lesa le riservatezza, che invece si intende tutelare”[63].

Oltre a ciò, per quanto concerne l’obbligo per l’autorità giudiziaria di avvisare  “il consiglio dell’ordine forense del luogo perché il presidente o un consigliere da questo delegato possa assistere alle operazioni”[64],  va rilevato come la nullità ivi espressamente prevista secondo alcuni, è da considerarsi relativa ex art. 181 c.p.p.[65] mentre, per altri, è “a regime intermedio per il combinato disposto degli artt. 178 lett. c) e 180” c.p.p.[66].

Al di là di come si voglia considerare tale nullità, va rilevato che siffatto incombente non viene meno:

1. anche se “il difensore sia persona indagata, quando lo studio professionale risulti cointestato ad altro avvocato nominato suo difensore di fiducia e non sottoposto in quel momento ad indagini”[67];

2.  pure qualora “il titolare dello studio legale all’interno del quale debbano essere eseguite operazioni di perquisizione, ispezione e sequestro non sia ancora iscritto nel registro degli indagati”[68] dato che tale limite sussiste anche se “l’attività difensiva riguardi un procedimento diverso da quello in cui viene disposto il provvedimento di sequestro”[69];

3. anche laddove gli atti previsti dall’articolo in commento siano “eseguiti in presenza di altro avvocato in funzione di difensore del primo”[70].

L’importanza che il Consiglio venga a conoscenza di tale incombente investigativo, per giunta, trova la sua ratio alla luce del fatto che l’avviso al Consiglio dell’ordine forense svolge “una funzione di controllo extraprocessuale sull’attività del giudice ed eventualmente del p.m. e che tale attività sia finalizzata ad evitare sconfinamenti e violazioni delle garanzie stabilite o, nel caso tali patologie si verifichino, a reagire alle stesse mediante opportune iniziative presso i capi degli uffici, gli interessati stessi e, se necessario, il Consiglio superiore della Magistratura”[71].

Infatti, il “Consiglio dell’ordine forense per finalità diverse da quelle dell’interessato e attinenti alla tutela della funzione difensiva, può sollecitare il sindacato, anche disciplinare, sul provvedimento e sull’esecuzione dello stesso ove ravvisi motivi di illegittimità o di devianza delle sue precipue finalità o di violazione dei tassativi limiti oggettivi, soggettivi e formali, stabiliti dall’art. 103 c.p.p., compiendo un penetrante esame anche nel merito del provvedimento»”[72].

Di talchè ne consegue come quest’avviso sia volto:

1. a “consentire la partecipazione di un rappresentante di categoria che sovrintenda al rispetto della procedura”[73] e quindi “a garanzia e tutela dei diritti del professionista”[74];

2. al fine di permettere allo stesso Consiglio di essere “avvisato delle ragioni che sono a fondamento dell’atto investigativo allo scopo di adottare eventuali provvedimenti disciplinari”[75].

Oltre a ciò, “tale garanzia procedurale è stata introdotta recependo le istanze e le proposte avanzate da vari organi dell’avvocatura italiana, preoccupati del possibile diffondersi di operazioni pericolose se non addirittura lesive del segreto professionale e della connessa funzione difensiva”[76].

 Tuttavia, una volta che sia intervenuta, ai sensi dell’art. 103, co. IV, c.p.p., l’autorizzazione da parte del giudice, il p.m. “ può dar corso o meno al compimento dell’atto investigativo o comunque scegliere i tempi della sua esecuzione sulla base di proprie valutazioni discrezionali vincolate esclusivamente dal fine cui devono essere orientate”[77] sempreché “ovviamente, l’attività di ricerca sia quella autorizzata”[78].

Per quanto concerne la modalità con cui deve essere comunicato questo avviso, il Supremo Consesso ha stimato non necessario una rituale notifica reputando sufficiente, nei casi in cui ricorra una situazione di urgenza, “l’effettiva conoscenza dell’avviso stesso, anche se questo è comunicato con forme diverse”[79] fermo restando ovviamente che qualora non vi sia la prova di ciò, “gli atti di perquisizione e sequestro devono considerarsi nulli”[80].

Dunque, l’avviso “può essere effettuato con forme non solenni, purché se ne garantisca l’effettiva conoscenza” [81].

Peraltro è evidente, argomentando a fortiori, come sia “illegittimo il sequestro (nella specie relativo a titoli di credito inerenti a procedimento in corso) eseguito presso il difensore dalla P.G. e in assenza di avviso al locale Consiglio dell’ordine forense”[82].

Infine, corre l’obbligo di evidenziare che qualora non provveda direttamente il giudice a tale incombente processuale, il pubblico ministero, nel corso delle indagini preliminari, può procedere “in forza di motivato decreto di autorizzazione del giudice”[83].

Tale provvedimento, invero, deve indicare:

1. “il luogo del provvedimento da eseguire, essendo, per contro, rilevante che esso sia comunque eseguito nello studio del difensore”[84];

2.  “l’evento storico oggetto di indagine, mediante l’indicazione, anche sintetica, dei riferimenti spazio-temporali di azione, idonei a configurare la presunta condotta criminosa”[85].

Per di più, da “una interpretazione sistematica degli artt. 247, 248 e 103, comma 1, c.p.p.” emerge che  “le cose che si ricercano attraverso la perquisizione appaiono suscettibili di essere indicate nel decreto che dispone la perquisizione in modo variabilmente specifico, fermo restando che, in ogni caso, non è comunque ammissibile una perquisizione in incertam rem”[86] nel senso che “si deve prospettare, cioè, una graduazione della determinatezza dell’oggetto della perquisizione, graduazione che poi a sua volta si riflette sul grado di precisione della motivazione in ordine a tale elemento”[87].

D’altronde, il Supremo Consesso ha recentemente ribadito che, per l’emissione dei provvedimenti di sequestro e di perquisizione, “è richiesta la forma del decreto motivato che deve necessariamente contenere l’indicazione della fattispecie concreta nei suoi estremi essenziali di tempo, luogo e azione nonché della norma penale che si intende violata, non essendo sufficiente la mera indicazione del titolo di reato”[88].

Insigne letteratura scientifica, dal canto suo, ha rilevato che “il decreto motivato con cui viene disposta un’ispezione, una perquisizione o un sequestro può avere sia un contenuto dispositivo, come avviene allorché il giudice ordina il compimento di uno degli atti suddetti, sia un contenuto autorizzatorio, allorché il giudice, a seguito della richiesta del pubblico ministero, autorizza quest’ultimo a compiere l’atto”[89].

Da ciò consegue come il P.M. non sia “legittimato a procedere autonomamente a perquisizione in assenza del decreto del G.I.P. che in questo caso ha contenuto autorizzativo”[90].

Del resto, “l’esigenza di tutelare la funzione difensiva anche attraverso tale prescrizione si è tradotta in una riserva del potere de quo a favore del giudice, riserva non totale, però, atteso che il giudice medesimo può autorizzare il pubblico ministero al compimento dell’atto investigativo”[91] fermo restando che l’organo giudicante “dovrà nella motivazione dar conto dell’accertamento dei presupposti di legittimità dell’atto e fissare le modalità esecutive cui il pubblico ministero dovrà attenersi, salvo reputi procedervi egli stesso ove ritenga che solo così risultano adeguatamente salvaguardate le esigenze e gli interessi della difesa”[92].

In conclusione, alla luce delle considerazioni suesposte, appare evidente la finalità dell’art. 103, co. VII, c.p.p..

Difatti, la norma de qua stabilendo che "i risultati delle ispezioni, perquisizioni, sequestri, intercettazioni di conversazioni o comunicazioni eseguiti in violazione delle disposizioni precedenti non possono essere utilizzati", lascia chiaramente intendere che la violazione delle garanzie previste in questo articolo determina la caducazione delle prove rinvenute.

Infine, la disposizione adesso rammentata fa salvo “quanto previsto dal comma 3 dell’art. 271" dello stesso codice che, oltre a sancire, a sua volta, l’inutilizzabilità delle intercettazioni relative a conversazioni o comunicazioni di quanto conosciuto in ragione del segreto professionale (per gli avvocati, v. l’art. 200, comma 1, lettera b, richiamato dal comma 1 dell’art. 271) prescrive per il giudice il dovere di distruzione della documentazione”[93].