L’efficacia del lodo arbitrale

L’articolo 23 del Decreto Legislativo n. 40 del 2 febbraio 2006, che ha modificato quasi integralmente il titolo VIII del libro quarto del Codice di Procedura Civile, dedicato all’arbitrato, ha introdotto nel Codice di rito l’articolo 824 bis, il quale così recita: “Salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”.

Il lodo, in generale, – senza tener conto delle varianti del lodo parziale e del lodo non definitivo – è quel provvedimento decisorio e conclusivo del procedimento arbitrale, è lo strumento potenzialmente idoneo a risolvere la controversia sottoposta agli arbitri, corrispondente, secondo il disposto dell’articolo citato, alla sentenza definitiva resa dall’Autorità giudiziaria.

L’articolo in questione, a prima vista, parrebbe dunque realizzare sostanzialmente una equiparazione tra il lodo e la sentenza, salvo i limiti delineati dal successivo articolo 825 e le precisazioni che si svolgeranno in questa sede.

Uno dei problemi principali che, da sempre, è esistito intorno al lodo – anche a seguito dell’introduzione dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile  –  è stato proprio quello della sua efficacia, della sua coincidenza o meno alla sentenza resa dall’Autorità giudiziaria.

Nel tentativo di risolvere la questione dell’efficacia, sembra utile ripercorrere brevemente la storia normativa del lodo.

Il Codice di Procedura Civile del 1940 era molto chiaro nel precisare che il lodo, di per sé, non aveva alcuna autonoma valenza e, per ottenere autorità, necessitava del decreto pretorile di esecutività, il quale conferiva al provvedimento “efficacia di sentenza” (articolo 825 del Codice del 1940). Tale impostazione manifestava evidentemente l’esigenza di controllo da parte dello Stato su quella frazione di potere giurisdizionale esercitata da organi ad esso non appartenenti, gli arbitri appunto.

Successivamente, con la riforma del 1983, il lodo diveniva un provvedimento che, dotato di un valore inferiore rispetto alla sentenza, aveva un’efficacia privata, era sostanzialmente un provvedimento privato, vincolante tra le parti. Il deposito del lodo, che doveva avvenire entro un anno dalla pronuncia, e il decreto del pretore, in tale contesto, non erano più passaggi indispensabili, ma solo eventuali, necessari per quella parte che avesse voluto far eseguire il lodo nel territorio italiano. L’innovazione legislativa permetteva così di distinguere l’efficacia vincolante naturale del lodo dagli ulteriori effetti conseguibili attraverso il suo deposito e il conseguente provvedimento giurisdizionale.

Con la riforma del 1994, che, tra l’altro, ha svincolato il deposito del lodo dal termine di decadenza annuale previsto dal precedente intervento legislativo, la decisione arbitrale acquisisce una piena ed autonoma validità e il decreto del pretore rimane previsto, ma solo per rendere titolo esecutivo il lodo in Italia. Il lodo, in altre parole, non è più un provvedimento che, attraverso un procedimento di omologazione, è destinato a trasformarsi in sentenza, ma rappresenta un atto giuridicamente rilevante in sé e per sé.

A porre termine a questa evoluzione, infine, è la riforma del 2006: con l’inserimento dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile, il lodo viene equiparato, quanto agli affetti, alla sentenza pronunciata dall’Autorità giudiziaria, salvo il disposto dell’articolo 825 del Codice di Procedura Civile. Il richiamo all’articolo 825 starebbe a significare che, degli effetti tipici della sentenza, il lodo condivide soltanto quelli di accertamento, di condanna e  costitutivo, difettando, viceversa, di quello esecutivo.

La capacità di essere titolo per l’esecuzione, tuttavia, non è estranea al lodo, in quanto tale effetto è conseguibile attraverso il necessario intervento dell’Autorità giudiziaria: per ottenere questo risultato, infatti, la legge impone il controllo del Tribunale sul provvedimento. Per rendere esecutivo il lodo, in sostanza, la parte interessata deve attivare e seguire la procedura disposta dall’articolo 825 del Codice di Procedura Civile e cioè deve proporre istanza, depositando il lodo in originale o in copia conforme insieme alla convenzione di arbitrato nella cancelleria del Tribunale nel cui circondario si trova la sede dell’arbitrato. Il Tribunale, a seguito di un controllo sulla regolarità formale dello stesso, lo dichiara esecutivo con decreto (procedimento di exequator).

Ciò che importa sottolineare è che questa procedura è una pura eventualità, che permette di aggiungere qualcosa al lodo, il quale, peraltro, ha già un proprio intrinseco valore, potendo, per esempio, essere adempiuto anche spontaneamente, pur in difetto della esecutività tipica della sentenza.

Invero, secondo un orientamento condivisibile, la disposizione di cui all’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile non realizza un’equiparazione del lodo alla sentenza, che sarebbe un inutile esercizio teorico, difettando il provvedimento arbitrale della automatica esecutività, tipica del provvedimento emesso dall’Autorità giudiziaria; in altre parole, il lodo non è una sentenza, in quanto condivide solo taluni, e non tutti, gli effetti della stessa.

Inoltre, pare che difficilmente il legislatore, con l’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile, abbia voluto operare un’equiparazione del lodo alla sentenza passata in giudicato, dal momento che la produzione degli effetti di accertamento e costitutivo, non nascono immediatamente, ma sarebbero subordinati alla definizione dell’impugnazione per nullità o allo spirare del relativo termine.

Parte della dottrina, peraltro, avanza una serie di argomentazioni secondo le quali non potrebbe configurarsi una assoluta coincidenza, quanto agli effetti, tra il lodo arbitrale e la sentenza pronunciata dal giudice.

Tra queste, quella che maggiormente pone nel dubbio la piena identità tra la sentenza e il lodo è rappresentata dalla applicabilità o meno a quest’ultimo della disposizione contenuta nell’articolo 2909 del Codice Civile.

Pare infatti che l’unico accertamento idoneo a fare “stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa” sia quello tipico della sentenza passata in giudicato, come espressamente previsto dalla norma menzionata. L’applicazione del principio alla decisione arbitrale incontrerebbe viceversa il limite dell’accordo compromissorio, che è l’unica fonte del potere degli arbitri e alla luce del quale si giustifica l’efficacia stessa del lodo.

Dunque, proprio a causa della fonte privata da cui deriva detto potere di decisione e dell’estraneità dei terzi alla stessa, sembra difficile ipotizzare che il lodo possa produrre effetti relativamente a fattispecie non contemplate in quell’accordo, né tantomeno effetti riflessi su soggetti diversi dalle parti che hanno sottoscritto la convenzione di arbitrato, come, al contrario, realizza la sentenza; e ciò vale ad escludere quella assoluta identità tra lodo e sentenza che può suggerire una interpretazione esclusivamente letterale dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile.

Secondo tale impostazione, il lodo rituale produrrebbe, di per sé, esclusivamente effetti di tipo negoziale, con la conseguenza che l’unica differenza intercorrente tra il lodo rituale e quello irrituale sta nel fatto che solo il primo può conseguire, eventualmente, effetti esecutivi e può essere impugnato per nullità, revocazione ed opposizione di terzo, secondo quanto previsto dall’articolo 827 del Codice di Procedura Civile.

Tuttavia, non è mancato chi, diversamente, ha sottolineato che la disposizione in esame ha avuto il merito di aver sciolto ogni dubbio sulla valenza del lodo stesso e di averlo differenziato nettamente dal lodo irrituale che è “determinazione contrattuale”, ai sensi dell’articolo 808 ter del Codice di Procedura Civile.

Il lodo rituale, in altri termini, non sarebbe un mero vincolo privato tra le parti contraenti, ma una fonte di specifici doveri di obbedienza delle parti ad esso. A questo proposito, il lodo è stato efficacemente definito una “decisione autoritativa di controversia”, caratterizzata tuttavia dal fatto di non scaturire da un’Autorità giudiziaria ma da strutture autoritative a fondamento privato (la definizione è di S. La China, L’arbitrato, il sistema e l’esperienza, Milano 2007, pag.213).

Che sia una decisione, secondo questo orientamento, sarebbe desumibile dalle norme del Codice di Procedura Civile (articoli 806, 808, primo comma, 820, 822) e dalla prassi, essendo evidente che i contendenti che cercano giustizia e si servono dell’arbitrato quale strumento alternativo di risoluzione del contezioso, hanno come obiettivo la soluzione della controversia e non vogliono pertanto che sia pronunciata un’opinione, un parere ma, appunto, una decisione idonea a fornire loro un determinato e sicuro assetto di interessi.

Anche in giurisprudenza si è assistito in passato a oscillazioni e ripensamenti circa la natura del lodo, certamente determinati dall’andamento altalenante degli interventi del legislatore, il quale, a fasi alterne, ha attribuito alla decisione arbitrale ora una connotazione privatistica, ora giurisdizionale.

La riforma del 1994, ad esempio, eliminando dal Codice di rito le diciture “sentenza arbitrale” e “efficacia di sentenza” con riferimento al lodo, ha contestualmente provocato un’inversione di tendenza nella giurisprudenza della Suprema Corte, la quale, con una decisione del 2000 ha introdotto un nuovo orientamento volto a considerare l’arbitrato e il suo esito fenomeni privatistici, negoziali, comunque diversi da quello giurisdizionale. La pronuncia è Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza 3 agosto 2000, n. 527: “la eliminazione per effetto della riforma anche del "nomen juris" di sentenza arbitrale è sufficiente a cancellare ogni dubbio sulla natura di atto privato del "dictum" arbitrale”.

L’ultima riforma (quella del 2006), viceversa, sembra aver optato per una riduzione delle distanze tra il giudizio arbitrale e quello che si svolge davanti al giudice e per attribuire valore giurisdizionale all’arbitrato e al lodo, sconfessando le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza precedente. Pare tuttavia che tale presa di posizione non abbia influenzato più di tanto la giurisprudenza immediatamente successiva, il cui orientamento pare essere rimasto sostanzialmente inalterato nell’attribuire al fenomeno dell’arbitrato una natura diversa da quella tipica della funzione giurisdizionale.

Si è affermato, ad esempio, che un procedimento arbitrale non va sospeso per la pendenza di altro giudizio arbitrale su identica controversia, in quanto, data la natura privata del provvedimento che ne deriva, non si porrebbe un problema di contrasto di giudicati (Cassazione Civile, Sezione I, 2 agosto 2007, n. 16995).

Più di recente, la natura privata dell’arbitrato viene ribadita dalla giurisprudenza di legittimità in diverse pronunce (Cassazione Civile, Sezione II, 12 ottobre 2009, n. 21585; Cassazione Civile, Sezione I, 1 aprile 2011, n. 7574); la Suprema Corte, in una significativa decisione adottata a Sezioni Unite, rinviene il fondamento dell’arbitrato nel potere delle parti di disporre liberamente dei propri diritti e, per tale ragione, il fenomeno arbitrale non è riconducibile alla giurisdizione (Cassazione Civile, Sezioni Unite, 5 maggio 2011, n. 9839).

Questa breve rassegna di giurisprudenza dimostra che non è il legislatore che, con l’introduzione di una nuova disposizione, può determinare la natura giuridica di un istituto, la quale va invece desunta dal sistema complessivo. Ed è proprio alla luce di tale sistema che non è facile ammettere l’identità tra la decisione adottata dagli arbitri, il cui potere deriva essenzialmente dal consenso degli interessati, e la sentenza pronunciata da un giudice che esercita istituzionalmente un potere che gli è attribuito direttamente dallo Stato; il che starebbe a significare in qualche modo che gli arbitri eserciterebbero, se pur in via sostitutiva, la funzione giurisdizionale.

In sintonia con la consolidata impostazione “privatistica-negoziale” fornita dalla giurisprudenza, si pone dunque chi conclude che, con la disposizione in parola, il legislatore abbia probabilmente voluto assimilare il lodo alla sentenza in relazione esclusivamente al suo regime processuale, essendo la decisione arbitrale (lodo rituale) immodificabile da parte degli arbitri che l’hanno emessa ed impugnabile solo attraverso gli strumenti previsti dall’articolo 827 del Codice di Procedura Civile, e non anche con le normali impugnazioni negoziali (di questo avviso PUNZI C., “Efficacia di sentenza” del lodo, in Riv. dell’arbitrato, 2005, pag. 819 e ss.).

Per tirare le fila del discorso, la disposizione in commento non ha fugato ogni dubbio sulla natura del lodo ma, al contrario, ha alimentato il dibattito in dottrina, dove permane uno stato di incertezza circa l’inquadramento della figura del lodo e, più in generale, del fenomeno arbitrale.

Esistono infatti due orientamenti fondamentalmente contrapposti: chi attribuisce al lodo una natura giurisdizionale (di questo avviso LUISO F. P., L’articolo 824 bis c.p.c., in Riv. dell’arbitrato, 2010, pag. 235 e ss., il quale argomenta che, non essendoci differenza tra sentenza e contratto che risolve una controversia, non vi può essere differenza neppure tra sentenza e lodo arbitrale) e chi, viceversa negoziale, giustificata quest’ultima dal fatto che il potere decisionale dei giudici trova la propria fonte nell’accordo concluso dalle parti.

Per completezza, esiste infine un terzo indirizzo, minoritario, che individua nel lodo un tertium genus, non coincidente né con la sentenza né con un contratto (CAVALLINI C., Profili dell’arbitrato rituale, Milano 2005, pag. 18 e ss.).

L’articolo 23 del Decreto Legislativo n. 40 del 2 febbraio 2006, che ha modificato quasi integralmente il titolo VIII del libro quarto del Codice di Procedura Civile, dedicato all’arbitrato, ha introdotto nel Codice di rito l’articolo 824 bis, il quale così recita: “Salvo quanto disposto dall’articolo 825, il lodo ha dalla data della sua ultima sottoscrizione gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria”.

Il lodo, in generale, – senza tener conto delle varianti del lodo parziale e del lodo non definitivo – è quel provvedimento decisorio e conclusivo del procedimento arbitrale, è lo strumento potenzialmente idoneo a risolvere la controversia sottoposta agli arbitri, corrispondente, secondo il disposto dell’articolo citato, alla sentenza definitiva resa dall’Autorità giudiziaria.

L’articolo in questione, a prima vista, parrebbe dunque realizzare sostanzialmente una equiparazione tra il lodo e la sentenza, salvo i limiti delineati dal successivo articolo 825 e le precisazioni che si svolgeranno in questa sede.

Uno dei problemi principali che, da sempre, è esistito intorno al lodo – anche a seguito dell’introduzione dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile  –  è stato proprio quello della sua efficacia, della sua coincidenza o meno alla sentenza resa dall’Autorità giudiziaria.

Nel tentativo di risolvere la questione dell’efficacia, sembra utile ripercorrere brevemente la storia normativa del lodo.

Il Codice di Procedura Civile del 1940 era molto chiaro nel precisare che il lodo, di per sé, non aveva alcuna autonoma valenza e, per ottenere autorità, necessitava del decreto pretorile di esecutività, il quale conferiva al provvedimento “efficacia di sentenza” (articolo 825 del Codice del 1940). Tale impostazione manifestava evidentemente l’esigenza di controllo da parte dello Stato su quella frazione di potere giurisdizionale esercitata da organi ad esso non appartenenti, gli arbitri appunto.

Successivamente, con la riforma del 1983, il lodo diveniva un provvedimento che, dotato di un valore inferiore rispetto alla sentenza, aveva un’efficacia privata, era sostanzialmente un provvedimento privato, vincolante tra le parti. Il deposito del lodo, che doveva avvenire entro un anno dalla pronuncia, e il decreto del pretore, in tale contesto, non erano più passaggi indispensabili, ma solo eventuali, necessari per quella parte che avesse voluto far eseguire il lodo nel territorio italiano. L’innovazione legislativa permetteva così di distinguere l’efficacia vincolante naturale del lodo dagli ulteriori effetti conseguibili attraverso il suo deposito e il conseguente provvedimento giurisdizionale.

Con la riforma del 1994, che, tra l’altro, ha svincolato il deposito del lodo dal termine di decadenza annuale previsto dal precedente intervento legislativo, la decisione arbitrale acquisisce una piena ed autonoma validità e il decreto del pretore rimane previsto, ma solo per rendere titolo esecutivo il lodo in Italia. Il lodo, in altre parole, non è più un provvedimento che, attraverso un procedimento di omologazione, è destinato a trasformarsi in sentenza, ma rappresenta un atto giuridicamente rilevante in sé e per sé.

A porre termine a questa evoluzione, infine, è la riforma del 2006: con l’inserimento dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile, il lodo viene equiparato, quanto agli affetti, alla sentenza pronunciata dall’Autorità giudiziaria, salvo il disposto dell’articolo 825 del Codice di Procedura Civile. Il richiamo all’articolo 825 starebbe a significare che, degli effetti tipici della sentenza, il lodo condivide soltanto quelli di accertamento, di condanna e  costitutivo, difettando, viceversa, di quello esecutivo.

La capacità di essere titolo per l’esecuzione, tuttavia, non è estranea al lodo, in quanto tale effetto è conseguibile attraverso il necessario intervento dell’Autorità giudiziaria: per ottenere questo risultato, infatti, la legge impone il controllo del Tribunale sul provvedimento. Per rendere esecutivo il lodo, in sostanza, la parte interessata deve attivare e seguire la procedura disposta dall’articolo 825 del Codice di Procedura Civile e cioè deve proporre istanza, depositando il lodo in originale o in copia conforme insieme alla convenzione di arbitrato nella cancelleria del Tribunale nel cui circondario si trova la sede dell’arbitrato. Il Tribunale, a seguito di un controllo sulla regolarità formale dello stesso, lo dichiara esecutivo con decreto (procedimento di exequator).

Ciò che importa sottolineare è che questa procedura è una pura eventualità, che permette di aggiungere qualcosa al lodo, il quale, peraltro, ha già un proprio intrinseco valore, potendo, per esempio, essere adempiuto anche spontaneamente, pur in difetto della esecutività tipica della sentenza.

Invero, secondo un orientamento condivisibile, la disposizione di cui all’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile non realizza un’equiparazione del lodo alla sentenza, che sarebbe un inutile esercizio teorico, difettando il provvedimento arbitrale della automatica esecutività, tipica del provvedimento emesso dall’Autorità giudiziaria; in altre parole, il lodo non è una sentenza, in quanto condivide solo taluni, e non tutti, gli effetti della stessa.

Inoltre, pare che difficilmente il legislatore, con l’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile, abbia voluto operare un’equiparazione del lodo alla sentenza passata in giudicato, dal momento che la produzione degli effetti di accertamento e costitutivo, non nascono immediatamente, ma sarebbero subordinati alla definizione dell’impugnazione per nullità o allo spirare del relativo termine.

Parte della dottrina, peraltro, avanza una serie di argomentazioni secondo le quali non potrebbe configurarsi una assoluta coincidenza, quanto agli effetti, tra il lodo arbitrale e la sentenza pronunciata dal giudice.

Tra queste, quella che maggiormente pone nel dubbio la piena identità tra la sentenza e il lodo è rappresentata dalla applicabilità o meno a quest’ultimo della disposizione contenuta nell’articolo 2909 del Codice Civile.

Pare infatti che l’unico accertamento idoneo a fare “stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa” sia quello tipico della sentenza passata in giudicato, come espressamente previsto dalla norma menzionata. L’applicazione del principio alla decisione arbitrale incontrerebbe viceversa il limite dell’accordo compromissorio, che è l’unica fonte del potere degli arbitri e alla luce del quale si giustifica l’efficacia stessa del lodo.

Dunque, proprio a causa della fonte privata da cui deriva detto potere di decisione e dell’estraneità dei terzi alla stessa, sembra difficile ipotizzare che il lodo possa produrre effetti relativamente a fattispecie non contemplate in quell’accordo, né tantomeno effetti riflessi su soggetti diversi dalle parti che hanno sottoscritto la convenzione di arbitrato, come, al contrario, realizza la sentenza; e ciò vale ad escludere quella assoluta identità tra lodo e sentenza che può suggerire una interpretazione esclusivamente letterale dell’articolo 824 bis del Codice di Procedura Civile.

Secondo tale impostazione, il lodo rituale produrrebbe, di per sé, esclusivamente effetti di tipo negoziale, con la conseguenza che l’unica differenza intercorrente tra il lodo rituale e quello irrituale sta nel fatto che solo il primo può conseguire, eventualmente, effetti esecutivi e può essere impugnato per nullità, revocazione ed opposizione di terzo, secondo quanto previsto dall’articolo 827 del Codice di Procedura Civile.

Tuttavia, non è mancato chi, diversamente, ha sottolineato che la disposizione in esame ha avuto il merito di aver sciolto ogni dubbio sulla valenza del lodo stesso e di averlo differenziato nettamente dal lodo irrituale che è “determinazione contrattuale”, ai sensi dell’articolo 808 ter del Codice di Procedura Civile.

Il lodo rituale, in altri termini, non sarebbe un mero vincolo privato tra le parti contraenti, ma una fonte di specifici doveri di obbedienza delle parti ad esso. A questo proposito, il lodo è stato efficacemente definito una “decisione autoritativa di controversia”, caratterizzata tuttavia dal fatto di non scaturire da un’Autorità giudiziaria ma da strutture autoritative a fondamento privato (la definizione è di S. La China, L’arbitrato, il sistema e l’esperienza, Milano 2007, pag.213).

Che sia una decisione, secondo questo orientamento, sarebbe desumibile dalle norme del Codice di Procedura Civile (articoli 806, 808, primo comma, 820, 822) e dalla prassi, essendo evidente che i contendenti che cercano giustizia e si servono dell’arbitrato quale strumento alternativo di risoluzione del contezioso, hanno come obiettivo la soluzione della controversia e non vogliono pertanto che sia pronunciata un’opinione, un parere ma, appunto, una decisione idonea a fornire loro un determinato e sicuro assetto di interessi.

Anche in giurisprudenza si è assistito in passato a oscillazioni e ripensamenti circa la natura del lodo, certamente determinati dall’andamento altalenante degli interventi del legislatore, il quale, a fasi alterne, ha attribuito alla decisione arbitrale ora una connotazione privatistica, ora giurisdizionale.

La riforma del 1994, ad esempio, eliminando dal Codice di rito le diciture “sentenza arbitrale” e “efficacia di sentenza” con riferimento al lodo, ha contestualmente provocato un’inversione di tendenza nella giurisprudenza della Suprema Corte, la quale, con una decisione del 2000 ha introdotto un nuovo orientamento volto a considerare l’arbitrato e il suo esito fenomeni privatistici, negoziali, comunque diversi da quello giurisdizionale. La pronuncia è Cassazione Civile, Sezioni Unite, Sentenza 3 agosto 2000, n. 527: “la eliminazione per effetto della riforma anche del "nomen juris" di sentenza arbitrale è sufficiente a cancellare ogni dubbio sulla natura di atto privato del "dictum" arbitrale”.

L’ultima riforma (quella del 2006), viceversa, sembra aver optato per una riduzione delle distanze tra il giudizio arbitrale e quello che si svolge davanti al giudice e per attribuire valore giurisdizionale all’arbitrato e al lodo, sconfessando le conclusioni cui era pervenuta la giurisprudenza precedente. Pare tuttavia che tale presa di posizione non abbia influenzato più di tanto la giurisprudenza immediatamente successiva, il cui orientamento pare essere rimasto sostanzialmente inalterato nell’attribuire al fenomeno dell’arbitrato una natura diversa da quella tipica della funzione giurisdizionale.

Si è affermato, ad esempio, che un procedimento arbitrale non va sospeso per la pendenza di altro giudizio arbitrale su identica controversia, in quanto, data la natura privata del provvedimento che ne deriva, non si porrebbe un problema di contrasto di giudicati (Cassazione Civile, Sezione I, 2 agosto 2007, n. 16995).

Più di recente, la natura privata dell’arbitrato viene ribadita dalla giurisprudenza di legittimità in diverse pronunce (Cassazione Civile, Sezione II, 12 ottobre 2009, n. 21585; Cassazione Civile, Sezione I, 1 aprile 2011, n. 7574); la Suprema Corte, in una significativa decisione adottata a Sezioni Unite, rinviene il fondamento dell’arbitrato nel potere delle parti di disporre liberamente dei propri diritti e, per tale ragione, il fenomeno arbitrale non è riconducibile alla giurisdizione (Cassazione Civile, Sezioni Unite, 5 maggio 2011, n. 9839).

Questa breve rassegna di giurisprudenza dimostra che non è il legislatore che, con l’introduzione di una nuova disposizione, può determinare la natura giuridica di un istituto, la quale va invece desunta dal sistema complessivo. Ed è proprio alla luce di tale sistema che non è facile ammettere l’identità tra la decisione adottata dagli arbitri, il cui potere deriva essenzialmente dal consenso degli interessati, e la sentenza pronunciata da un giudice che esercita istituzionalmente un potere che gli è attribuito direttamente dallo Stato; il che starebbe a significare in qualche modo che gli arbitri eserciterebbero, se pur in via sostitutiva, la funzione giurisdizionale.

In sintonia con la consolidata impostazione “privatistica-negoziale” fornita dalla giurisprudenza, si pone dunque chi conclude che, con la disposizione in parola, il legislatore abbia probabilmente voluto assimilare il lodo alla sentenza in relazione esclusivamente al suo regime processuale, essendo la decisione arbitrale (lodo rituale) immodificabile da parte degli arbitri che l’hanno emessa ed impugnabile solo attraverso gli strumenti previsti dall’articolo 827 del Codice di Procedura Civile, e non anche con le normali impugnazioni negoziali (di questo avviso PUNZI C., “Efficacia di sentenza” del lodo, in Riv. dell’arbitrato, 2005, pag. 819 e ss.).

Per tirare le fila del discorso, la disposizione in commento non ha fugato ogni dubbio sulla natura del lodo ma, al contrario, ha alimentato il dibattito in dottrina, dove permane uno stato di incertezza circa l’inquadramento della figura del lodo e, più in generale, del fenomeno arbitrale.

Esistono infatti due orientamenti fondamentalmente contrapposti: chi attribuisce al lodo una natura giurisdizionale (di questo avviso LUISO F. P., L’articolo 824 bis c.p.c., in Riv. dell’arbitrato, 2010, pag. 235 e ss., il quale argomenta che, non essendoci differenza tra sentenza e contratto che risolve una controversia, non vi può essere differenza neppure tra sentenza e lodo arbitrale) e chi, viceversa negoziale, giustificata quest’ultima dal fatto che il potere decisionale dei giudici trova la propria fonte nell’accordo concluso dalle parti.

Per completezza, esiste infine un terzo indirizzo, minoritario, che individua nel lodo un tertium genus, non coincidente né con la sentenza né con un contratto (CAVALLINI C., Profili dell’arbitrato rituale, Milano 2005, pag. 18 e ss.).