L’esternalizzazione dei servizi nelle Aziende sanitarie siciliane
1. Il divieto di esternalizzazione nelle aziende sanitarie siciliane
2. Il contesto giuridico di riferimento
3. L’esternalizzazione nel sistema sanitario nazionale
4. Prestazioni professionali e prestazione di servizi
5. Il rapporto tra Aziende sanitarie e Strutture private accreditate
Una questione che sta creando non poche difficoltà ai nuovi manager della sanità siciliana nominati dal governo regionale all’indomani della riforma approvata dall’Assemblea Regionale Siciliana riguarda l’uso delle esternalizzazioni di servizi pubblici e funzioni strumentali nel contesto della novella norma, contenuta in detta riforma.
1. Il divieto di esternalizzazione nelle aziende sanitarie siciliane
L’art. 21, comma 1, della L.r. n. 5 del 14/04/2009 così recita: “E’ fatto divieto alle Aziende del Servizio sanitario regionale ed agli enti pubblici del settore di affidare mediante appalto di servizi o con consulenze esterne l’espletamento di funzioni il cui esercizio rientra nelle competenze di uffici o di unità operative aziendali”. Così il 2° comma dello stesso articolo: “nei casi di comprovata necessità derivante da carenze di organico degli uffici o unità operative ovvero per cause non ascrivibili a scelte della direzione generale, è possibile derogare al divieto di cui al comma 1, con provvedimento del direttore generale adeguatamente motivato e nel rispetto delle modalità previste dal comma 6 dell’articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni, da sottoporre alla preventiva approvazione dell’assessorato regionale della sanità e da comunicare successivamente alla Corte dei Conti”. Il 3° comma: “La violazione delle disposizioni di cui ai commi precedenti comporta diretta responsabilità, anche patrimoniale, del direttore generale”.
La norma in questione, apparentemente semplice, si presta a valutazioni diverse se non altro per il nomen iuris di volta in volta utilizzato dal legislatore nella disposizione normativa. Pare di capire che l’esercizio di funzioni istituzionali delle aziende sanitarie non possa essere esternalizzato né attraverso lo strumento dell’appalto di servizi né attraverso quello della consulenza esterna. Le domande alle quali cercare di rispondere nascono spontanee a coloro che si trovano ad applicare la novella normativa: a) cosa intende il legislatore regionale per funzione istituzionale che rientra nelle competenze di uffici o di unità operative? b) perché si parla indifferentemente di appalto di servizi e consulenze visto che lo stesso legislatore, al 2° comma, rimanda poi all’art. 7, comma 6, del D.Lgs n. 165/2001 e non anche all’art. 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006? c) il divieto di esternalizzazione investe anche le strutture della sanità privata accreditata?
2. Il contesto giuridico di riferimento
Il nostro ordinamento giuridico richiede oggi ai pubblici poteri lo svolgimento di attività che si aggiungono alle tradizionali funzioni quali: difesa, amministrazione della giustizia, sicurezza interna, ordine pubblico, fisco. Infatti, “L’attività di prestazione dei servizi ai cittadini ha ormai acquisito un rilievo così importante da affiancarsi a pieno titolo alle tradizionali funzioni che si svolgono mediante provvedimenti autoritativi, connotando il ruolo della moderna amministrazione”[1].
La Pubblica Amministrazione è un’articolata organizzazione dello Stato finalizzata a perseguire in concreto l’interesse generale, cioè l’interesse pubblico che riposa nella collettività amministrata. “Nella sua natura, sia soggettiva che oggettiva, si riscontra la presenza di una pubblica amministrazione che regola il sistema organizzativo, attraverso un programma teso alla soddisfazione di bisogni collettivi”[2]. Invero, “Nella prospettiva europea, la pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il mercato”[3] In tale contesto, “Spetta all’ente valutare le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro”[4]. Nell’attuale momento storico si registra tuttavia un indirizzo volto a favorire in prima istanza l’iniziativa privata nell’erogazione dei servizi pubblici e, solo in caso di inefficacia dell’iniziativa privata, ad esaltare il ruolo delle istanze più vicine ai cittadini, cioè gli enti locali, che peraltro procedono ordinariamente allo svolgimento dei servizi loro spettanti tramite affidamento a terzi. Infatti, “A livello comunitario il coinvolgimento nella gestione dei servizi di soggetti privati viene visto con favore, potendo essi apportare alla pubblica amministrazione know how e una gestione più manageriale”[5]. Sia la Commissione che il parlamento Europeo concordano nel ritenere il partenariato pubblico/privato (PPP) in tutte le sue manifestazioni (partenariato contrattuale, partenariato istituzionalizzato ecc..), come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati esterni, oppure di imprese interamente controllate o, ancora, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali.
Nel caso in cui la P.A. risulti dotata di risorse umane interne in grado di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti l’opzione viene meno e l’ipotesi di ricorrere al mercato passa in secondo piano. Per l’affidamento di servizi ad operatori esterni la Corte dei Conti, nell’escludere che il ricorso da parte della P.A. a consulenti esterni possa essere una “scelta discrezionale” insindacabile da parte del giudice contabile, in quanto concerne l’accertamento della corrispondenza dell’operato degli amministratori ai principi dell’economia e del buon andamento dell’azione amministrativa[6], ha infatti qualificato gravemente colpevole il comportamento del Direttore Generale e del Direttore Amministrativo di un’azienda sanitaria per non avere doverosamente accertato sia l’impossibilità della struttura interna allo svolgimento dell’incarico, sia l’esatta esecuzione dello stesso da parte della società esterna all’uopo deputata[7]. La P.A. può pertanto affidare il perseguimento di determinate finalità all’opera di estranei, dotati di provata capacità professionale e di specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, in presenza di casi particolari e contingenti, ogni qualvolta si verificano: a) la straordinarietà e l’eccezionalità delle esigenze da soddisfare; b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all’eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l’aspetto quantitativo che qualitativo. Le esposte considerazioni, in definitiva, se, da un lato attestano che nell’ordinamento vigente non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere alla esternalizzazione delle prestazioni di alcuni servizi per l’assolvimento di determinati compiti istituzionali, dall’altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione di questo strumento non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati, la cui mancanza comporta la sussistenza della responsabilità di coloro che adottano i relativi atti[8].
Tali principi, più che sull’estensione analogica di disposizioni normative quali l’art. 380 del T.U. n. 3/1957 e l’art. 152 del D.P.R. n. 1077/1970, “poggiano sul dettato costituzionale di cui all’art. 97 Cost. e sulla considerazione che – atteso che ogni ente pubblico ha una sua organizzazione ed un suo personale – è con essi che deve ottemperare alle sue funzioni”[9]. In conclusione, “L’ente, quindi, deve attentamente valutare l’an e il quomodo dell’espletamento del servizio pubblico, procedendo ad esternalizzare lo stesso o a svolgerlo in maniera associata solo quando ciò risulti effettivamente la soluzione migliore, in termini di efficacia, efficienza ed economicità, in alternativa alla gestione diretta da parte dell’ente stesso”[10].
La contrazione progressiva delle finanze pubbliche è certamente uno dei criteri che la P.A. valuta con maggiore attenzione nella scelta del modello per la gestione di un servizio o di una prestazione professionale, ma non è l’unico ad orientare la decisione finale nel perseguimento dell’interesse pubblico. Infatti, “..non può affermarsi in assoluto che l’interesse al contenimento della spesa sia prevalente rispetto a qualsiasi altro interesse dell’apparato burocratico dell’ente, ma che il soddisfacimento delle molteplici necessità ed esigenze dell’Amministrazione deve essere realizzato attraverso il contemperamento dei principi sopra indicati, nel senso che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo se si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale”[11].
Una formula mediana è costituita dall’esercizio di attività in convenzione con altri Enti pubblici. “Risulta altrettanto evidente che la P.A., anziché procedere all’esternalizzazione del servizio, può pure affidare convenzionalmente il servizio stesso ad altra amministrazione pubblica istituzionalmente competente a disimpegnarlo, e semprechè tale scelta risponda a criteri di economicità gestionale, secondo i fondamentali canoni enunciati dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241”[12]. Nel contesto comunitario la Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a fare ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche[13].
In ambito sanitario, ad esempio, è possibile ipotizzare un affidamento diretto di un servizio sanitario ad una IPAB in forza dell’art. 45 della L. 23/12/1978 n. 833, che in tal senso equipara gli enti pubblici eretti ad IPAB alle associazioni di volontariato agli effetti della stipula di convenzioni con il Servizio Sanitario Nazionale. Così come è altresì possibile ipotizzare un rapporto di convenzionamento diretto con enti che risultano consustanziali al S.S.N. (ospedali classificati, IRCCS ecc..)[14] ancorchè di diritto privato, “secondo un modello ascrivibile anche alla disciplina di cui all’art. 42 della legge n. 833/1978 e dell’art. 1 del D.lgs. n. 269/1993”[15], attese “le preminenti finalità di pubblico interesse a cui sono preordinati sia gli istituti pubblici che quelli privati.”[16].
L’esternalizzazione di servizi e di attività da parte degli enti territoriali è stato negli ultimi anni un fenomeno in continua crescita, sospinto, talvolta, non solo dalla ricerca delle migliori e più efficienti forme organizzative, ma anche dallo scopo di aggirare vincoli normativi e di controllo delle spese ritenuti dagli enti troppo rigidi. Da tale tendenza sono derivate distorsioni sul piano della significatività dei dati contabili e, spesso, anche un uso improprio dello strumento.
Uno degli strumenti più utilizzato negli ultimi anni per la esternalizzazione di attività e servizi è quello della costituzione e partecipazione in organismi societari. “Le società di capitale, censite dalla Corte nel 2009, sono passate da poco più di 2.700 nel 2005 a oltre 3.000 nel 2007”[17]. L’uso disinvolto di tali strumenti ha però indotto il legislatore a correre ai ripari. Dispone infatti l’art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria 2008), al dichiarato fine di tutelare la concorrenza e il mercato, che le Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, secondo comma, del D.lgs. n. 165 dl 2001 non possono costituire società aventi per oggetto “attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali” né assumere o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società; resta viceversa ammessa la costituzione da parte delle Amministrazioni pubbliche di società che producono “servizi di interesse generale” ovvero forniscono servizi di committenza.
3. L’esternalizzazione nel sistema sanitario nazionale
Con il termine esternalizzazione, o outsourcing, si intende l’esercizio di un’attività della pubblica amministrazione ad opera di un soggetto terzo individuato, a vario titolo, dalla stessa amministrazione titolare. Secondo il modello anglo-americano sono potenzialmente esternalizzabili tutte le attività della pubblica amministrazione. Nell’ordinamento italiano si usa tradizionalmente distinguere tra attività essenziali (core business) ed attività di prestazioni di servizio (facilities). Le prime, a contenuto autoritativo non si prestano ad essere esternalizzate, le seconde vengono abitualmente gestite da soggetti privati tramite affidamenti, concessioni ed appalti. “Un’altra accezione da tenere presente – in linea con la nostra tradizione ma più avvicinabile all’approccio core businnes/facilities – è quella che distingue l’attività amministrativa sulla base del contenuto politico-discrezionale della stessa, solo ove non si riscontri tale potere, sarebbe possibile procedere alla esternalizzazione del servizio. In questo ordine di idee, quindi, solo le attività comportanti l’esercizio di una discrezionalità tecnica sarebbero oggetto di possibile esternalizzazione”[18].
Il Sistema Sanitario Nazionale ha ereditato il modello pubblico di rete ospedaliera delineatosi con la Riforma del 1968 con la legge n. 132 e con i decreti legislativi del 1969. Il D.lgs n. 130/1969 che disciplinava nel dettaglio l’organizzazione ospedaliera lasciava pochi spazi all’autonomia gestionale. Questo modello pubblico imponeva che anche l’erogazione di tutti i servizi di supporto e strumentali all’assistenza sanitaria fosse gestita direttamente dall’Organizzazione ospedaliera che, proprio perché pubblica, dava ogni forma di garanzia in ordine alla qualità continua delle prestazioni. “La stessa riforma del 1993, avviata con i decreti legislativi n. 502/1992 e n. 517/1993, non ha trovato all’inizio interpreti disposti a cambiare quel modello, anzi si è fatto ogni sforzo per interpretarla secondo i principi tradizionali”[19]. Peraltro, l’ipotesi che vede la esternalizzazione di servizi in presenza di risorse umane interne all’Azienda sanitaria, veniva sostanzialmente preclusa dal legislatore statale che al comma 4° dell’art. 6 della legge n. 724/94, ancora vigente, così recita: “L’affidamento e il rinnovo a terzi di servizi di pertinenza dell’unità sanitaria locale e dell’azienda ospedaliera sono subordinati alla contestuale disattivazione dei corrispondenti servizi direttamente gestiti ed il relativo personale è posto in mobilità d’ufficio. Il personale che non ottempera al trasferimento d’ufficio è collocato in disponibilità ai sensi dell’art. 34 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e integrazioni”.
Tuttavia, il Ministero della Sanità ha coraggiosamente avviato un processo di revisione con la Circolare n. 2/1996, attraverso la quale ha indicato come possibili ed auspicabili nuovi modelli di gestione, interpretando correttamente l’introduzione del modello aziendale voluto dal legislatore. “Ai fini del miglioramento dei servizi un criterio guida che merita di essere seguito ed approfondito è quello di concentrare l’attenzione sulla missione specifica dell’azienda e adottare, anche in via sperimentale, forme di gestione ‘esterna’ per le attività strumentali e di supporto. Gli effetti di miglioramento gestionale sono legati alla possibilità di concentrare, anche mediante appositi interventi di riorganizzazione interna, le risorse disponibili sulle attività che valgono a connotare in modo esclusivo le finalità dell’ente (nel caso della sanità quelle legate alle prestazioni a contenuto tecnico-sanitario), mentre le funzioni strumentali e di supporto, per la loro natura generiche in quanto comuni a più realtà organizzative, possono essere assicurate con maggiore efficienza e secondo livelli di qualità più elevati facendo ricorso ad organizzazioni professionali specializzate presenti sul mercato. Le aree che maggiormente si prestano ad una strategia di esternalizzazione sono quelle di taluni servizi amministrativi (gestione e manutenzione programmata del patrimonio immobiliare e tecnologico, gestione degli acquisti, sistemi informativi, procedure di reclutamento del personale, ecc.) o anche di servizi diversi (es. biblioteche, stabulari, ecc.), ivi compresi alcuni servizi sanitari (es. farmacie, laboratori, ecc.). Si potrebbe prendere in considerazione, come ipotesi sperimentale, sempre che si ravvisino possibili vantaggi, soluzioni organizzative per così dire globali, che prevedano, ad esempio, l’attuazione e gestione comune da parte di più aziende dell’intero servizio amministrativo”.
Detto indirizzo ministeriale ha aperto la strada all’innovazione ed alla sperimentazione nel segno del principio secondo cui ciò che non è espressamente vietato è ammesso. Il legislatore si è però subito preoccupato ed ha voluto tipizzare le formule di sperimentazione gestionale, “quasi ad evitare che potessero essere troppo libere”[20]. Sono quindi nate le sperimentazioni gestionali previste dall’art. 9 bis del D.lgs n. 517/1993, ed ora dall’art. 10 del D.lgs n. 229/1999, attraverso lo strumento delle società miste a capitale pubblico e privato. Al di fuori dei programmi di sperimentazione di cui al citato articolo è fatto divieto alle aziende del S.S.N. di costituire società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti della salute. E comunque, la costituzione della società mista, fuori dalle regole recentemente previste dall’art. 15 del D.lgs n. 115/2009, convertito cono modificazioni, dalla legge n. 166/2009, non permette certo l’affidamento diretto del servizio alla società stessa. “Diversamente opinando si tratterebbe di norma da disapplicare siccome contraria ai principi del Trattato”[21]. Infatti a voler considerare che la diretta erogazione delle prestazioni da parte della società affidataria in favore della collettività, ossia degli utenti del S.S.N., potrebbe indurre anche a configurare un servizio pubblico anziché un appalto di servizi, ciò non sposterebbe il problema di fondo, cioè che trattasi di attività a rilevanza economica oggetto di contratto da stipulare con una pubblica amministrazione per la quale devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza. Peraltro, il D.lgs n. 163/2006, all’art. 1, comma 2, prescrive che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
In questo nuovo contesto istituzionale caratterizzato da incoerenza (se si pensa al processo di aziendalizzazione del Sistema Sanitario Nazionale avviato negli anni novanta) in cui rimane così poco spazio all’introduzione di modelli innovativi per l’erogazione delle prestazioni sanitarie, rimane ancora aperta la questione dei servizi di supporto e strumentali necessari all’erogazione dei medesimi servizi sanitari.
La questione si è quindi immediatamente spostata nell’ambito delle regioni non solo a statuto ordinario. Infatti, secondo un costante orientamento della Corte Costituzionale le disposizioni dirette a porre principi concernenti l’organizzazione delle USL vengono considerate come norme fondamentali di riforme economico-sociali, ed in quanto tali si pongono come limiti anche rispetto a competenze regionali di tipo esclusivo[22].
Il legislatore regionale siciliano con la recente L.r. n. 5/2009, nel tentativo di positivizzare i principi sanciti dalla citata giurisprudenza della Corte dei Conti sulle ipotesi di esternalizzazione di attività e servizi, ha tuttavia generato un po’ di confusione. L’espresso divieto di affidare all’esterno l’esercizio di funzioni strettamente connesse alle attività istituzionali dell’ente riguarda solamente l’attività sanitaria o comprende anche quelle attività di supporto e/o strumentali all’erogazione di prestazioni sanitarie? Dal tenore testuale della norma il legislatore sembra non fare alcuna differenza, coinvolgendo nel divieto anche le attività strumentali e di supporto a quelle di tutela diretta della salute. Anche se, quelle prettamente sanitarie, fuori dalle citate ipotesi di sperimentazione gestionale, sembrano escluse a priori. Il divieto non opera, quindi, solamente per quelle attività non strettamente istituzionali il cui esercizio non rientra nelle competenze di uffici o di unità operative aziendali. Tipico è l’esempio della gestione dei bar, della ristorazione, dei parcheggi e di tutti quei servizi che tradizionalmente non sono mai stati erogati attraverso l’organizzazione interna all’azienda sanitaria.
Invero, il quadro legislativo regionale contempla, altresì, una precedente disposizione di particolare rilevanza in ordine ai servizi strumentali alle attività sanitarie. Il riferimento è all’art. 19 della L.r. n. 2/2002, ai sensi del quale “L’Amministrazione regionale, gli enti locali, gli enti pubblici non economici sottoposti a vigilanza e/o controllo della Regione comprese le aziende sanitarie ed ospedaliere valutano, con periodicità almeno triennale, le economie di gestione conseguibili mediante affidamento all’esterno dei servizi strumentali allo svolgimento dell’attività istituzionale, ad esclusione di quelli direttamente connessi alle attività sanitarie. Ove, a seguito della valutazione di cui al comma 1, tenuto conto anche della possibilità di un diverso impiego del relativo personale, si accerti la convenienza nel trasferimento all’esterno di uno o più servizi si procede ad attribuirne lo svolgimento a soggetti di diritto privato in conformità a quanto previsto dall’articolo 29 della legge 28 dicembre 2001, n. 448”. Ovviamente, la norma in questione andrebbe resa coerente con il mutato quadro normativo in materia di affidamenti di servizi strumentali a rilevanza economica, attesa l’alluvionale attività legislativa degli ultimi anni.
La ratio del legislatore, secondo una combinata lettura delle due disposizioni normative è comunque evidente, evitare l’abuso dello strumento delle esternalizzazioni nelle aziende sanitarie siciliane in presenza di adeguate risorse umane interne all’organizzazione aziendale. Metodo di governo sanzionato dalla giurisprudenza della Corte dei Conti e adesso direttamente dal legislatore sull’onda della riforma sanitaria. Peraltro, la preferenza operata dal legislatore con la più recente L. r. n. 5/2009 verso l’internalizzazione[23] dei servizi strumentali alle attività istituzionali appare sicuramente più consona al risanamento della situazione economica delle aziende sanitarie siciliane, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che risultano necessari ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non sempre compatibili con il canone dovuto al concessionario.
La questione, tuttavia, rischia di creare un problema alla macchina istituzionale ed in particolare nei tradizionali rapporti tra aziende sanitarie ed Assessorato regionale di riferimento. Il 2° comma dell’art. 21 della L.r. n. 5/2009, che disciplina la procedura di deroga al divieto previsto dal 1° comma, assoggetta l’ipotesi di esternalizzazione alla preventiva autorizzazione dell’Assessorato reg.le per la Sanità. Detta norma rasenta l’incostituzionalità sia per la lesione dell’autonomia imprenditoriale riconosciuta ai Direttori Generali dall’attuale sistemo normativo, che notoriamente riposa sul modello aziendalistico, e dalla stessa riforma sanitaria regionale[24], sia perché configura un inutile appesantimento del procedimento amministrativo. Uno dei principali indici di riconoscimento della sussistenza dell’autonomia imprenditoriale in capo alle aziende sanitarie sta proprio nella possibilità di ricorrere, autonomamente e nell’ambito delle proprie decisioni strategiche, anche a quelle forme di esternalizzazione dei servizi diretti alla tutela della salute che si distinguono tanto dalla produzione diretta di prestazioni quanto al ricorso a forme di collaborazione funzionali con strutture e soggetti accreditati o convenzionati con il servizio pubblico. “A seconda infatti di come tale possibilità venga riconosciuta o meno, ed in che termini, dall’ordinamento vigente, si amplia o si restringe l’autonomia imprenditoriale delle Aziende”[25].
Vero è che con il D.lgs 30/12/1992, n. 502, sono state soppresse le Unità Sanitarie Locali e sono state istituite le Aziende Unità Sanitarie Locali, quali “enti strumentali della Regione, dotati di personalità giuridica pubblica” (art. 3, come modificato dall’art. 4 del D.Lgs 07/12/1993 n. 517), ma vero è anche che non sussiste alcun rapporto gerarchico tra Regione ed aziende sanitarie. Lo stesso Assessorato reg.le per la Sanità, nell’argomentare la disciplina sul controllo degli atti delle aziende sanitarie, si era infatti così espresso: “Appare utile sottolineare che l’attività di controllo da esercitare cui è chiamato l’Assessorato regionale della Sanità sugli atti succitati differisce ed è innovativa rispetto a quella che è stata espletata dalla scrivente amministrazione ai sensi della legge 412/91 e rientra nell’attività di controllo e vigilanza sugli atti di programmazione prevista dal legislatore con il D.lgs 502/92 e successive modifiche ed integrazioni”[26]. Anche la giurisprudenza più recente sembra confermare tale assunto: “Il controllo esercitato dall’Amministrazione regionale ha la funzione di permettere la verifica della sana gestione delle Aziende ospedaliere (per l’appunto, del loro <<Equilibrio economico>>); esso, come tale, non si muove attraverso parametri di stretta legittimità, bensì di corretta gestione aziendale. Come è noto, al contrario del controllo di mera legittimità, il controllo di gestione serve a coordinare l’intera attività amministrativa degli Enti, in relazione ai fini che essi devono perseguire (non casualmente l’art. 28 tratta degli obiettivi di natura finanziaria che le Aziende sanitarie devono perseguire, ed il successivo art. 29 riguarda il risultato economico delle aziende sanitarie. Si tratta di una forma di controllo che si inquadra, sotto il profilo dei principi fondamentali dell’azione amministrativa nel suo complesso (art. 97 Cost., art. 1 L. 241/90), nel quadro del perseguimento dell’economicità dell’azione amministrativa (intesa come risultato positivo rispetto alle risorse impiegate) e dell’efficacia (intesa come rapporto tra risultato effettivamente raggiunto e obiettivi prefissati)”[27]. Detto controllo preventivo, tuttavia, è previsto solo per gli atti contestualmente elencati, e riconsiderati dalla Regione Siciliana nel citato art. 28, quinto comma della L.r. n. 2/2002. “Ora posto che tale elencazione ha carattere tassativo, rappresentando <<un’eccezione al principio generale, introdotto dalla stessa norma, dell’abolizione del controllo preventivo sugli atti delle unità sanitarie” (cfr. Tar Lombardia, 24 novembre 1997, n. 2022; Tar Lazio, sez. I, a maggio 2000, n. 3623), può certamente affermarsi la non assoggettabilità a controllo di ogni altro atto delle u.s.l. non compreso nella predetta elencazione; il che vale ovviamente a fortiori nella sede diversa da quella del controllo preventivo. Per gli atti non soggetti a controllo preventivo, la legge regionale si limita ad affermare che gli stessi <<diventano esecutivi dopo il decimo giorno dalla relativa pubblicazione>>”[28]. Per ultimo, anche la riforma sanitaria in questione distingue il controllo sulla gestione delle aziende sanitarie, disciplinato all’art. 18, dal generico e tradizionale controllo preventivo sugli atti delle aziende sanitarie, disciplinato all’art. 16. Il comma 1 del citato art. 16 sottopone infatti a controllo preventivo dell’Assessorato regionale della Sanità solamente i seguenti atti: a) l’atto aziendale di cui all’articolo 3 comma 1 bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modifiche ed integrazioni; b) il bilancio d’esercizio; c) le dotazioni organiche complessive; d) i piani attuativi di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a); e) gli atti di programmazione locale definiti a livello di bacino di cui ai commi 8 e 9 dell’articolo 5. Il comma 2° prevede che “Il controllo sugli atti di cui al comma 1, lettere a), d) ed e) concerne esclusivamente la verifica della conformità degli stessi alla programmazione sanitaria nazionale e regionale”.
Non si comprende quindi a quale titolo ed in forza di quale ragionamento giuridico l’Assessorato per la Sanità possa negare un’autorizzazione alla esternalizzazione di un’attività in presenza di una documentata e motivata richiesta del Direttore Generale di un’azienda sanitaria. Se infatti il servizio, o la funzione amministrativa, deve essere comunque garantito agli utenti, alla accertata e documentata deficienza di risorse interne all’organizzazione aziendale non può che seguire la via della prestazione di servizi da ricercare sul mercato attraverso le ordinarie procedure ad evidenza pubblica. Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, appare scontato che la pubblica amministrazione che intenda acquisire lavori, servizi e forniture debba – e non semplicemente possa – rivolgersi al mercato nel rispetto degli istituti di derivazione comunitaria[29]. Addirittura, secondo una altro orientamento più recente, per i servizi pubblici a rilevanza economica degli enti locali, l’attuale quadro normativo non prevede l’ipotesi della gestione diretta (internalizzata), ciò a seguito della “..necessità di applicare la disciplina comunitaria ai servizi pubblici locali a rilevanza economica”[30].
In disparte, altresì, la considerazione che l’autorizzazione alla esternalizzazione concessa dall’Assessorato regionale non conferirebbe alcuna legittimità all’atto stesso adottato, né servirebbe a preservare l’azienda sanitaria da un eventuale sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti, piuttosto, avrebbe refluenze solamente sul piano dell’efficacia dell’esternalizzazione[31].
Pertanto, al di là del nomen iuris utilizzato dal legislatore, più che di una autorizzazione preventiva sarebbe meglio considerare l’attività dell’Assessorato quale controllo postumo nel contesto del citato controllo gestionale.
4. Prestazioni professionali e prestazione di servizi
Un altro elemento che potrebbe generare confusione nell’applicazione della disposizione normativa di cui trattasi deriva dal fatto che il legislatore, nel rappresentare il divieto di esternalizzazione, fa riferimento indistintamente all’appalto di servizi ed alle consulenze esterne, anche se poi, al 2° comma, rimanda espressamente all’art. 7, comma 6, del D.lgs n. 165/2001 e non anche all’art. 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006 che contempla le prestazioni di servizi di cui all’allegato II tra gli appalti pubblici di servizi.
L’ordinamento interno, ancora oggi distingue le prestazioni d’opera professionali all’interno delle quali rientrano gli incarichi professionali di consulenza, studio e ricerche[32], dagli appalti pubblici di servizi. Secondo la giurisprudenza amministrativa[33], le collaborazioni esterne nella pubblica amministrazione sono esclusivamente disciplinate dall’art. 7, comma 6, del D.lgs n. 165/2001, il quale rinvia alla normativa degli articoli 2222 e seguenti del codice civile, in tema di prestazioni d’opera. “Secondo questa visione, si applica esclusivamente tale disciplina, perché le collaborazioni o consulenze costituiscono un’obbligazione di mezzi, tipicamente resa da un professionista, nell’ambito della quale assumono rilevanza la qualità personale, il lavoro personale e l’assenza di un’organizzazione imprenditoriale di messi e del lavoro altrui subordinato. Insomma, prevale la distinzione operata dal codice civile appunto tra prestazioni d’opera ed appalti veri e propri”[34].
L’ordinamento comunitario, invece, non contempla e non discrimina tra prestazione d’opera ed appalto, propri dell’ordinamento civile italiano. “Infatti, l’articolo 1, comma 2, lettera d), della direttiva CE 18/2004 e l’articolo 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006, che lo recepisce, forniscono una definizione dei servizi pubblici fondata esclusivamente su un carattere oggettivo, che prescinde dalla soggettività giuridica di chi li svolge”[35]. Pertanto, sono servizi pubblici, prescindendo dalla qualificazione dell’obbligazione come di mezzi o di risultato, tutte le prestazioni elencate negli allegati II A e II B, tra le quali rientrano moltissime delle tipologie di rapporti tradizionalmente riconducibili alle prestazioni d’opera.
E poiché il diritto interno non può che cedere al diritto di matrice comunitaria nel quale, come già detto, la distinzione tra servizi e prestazioni d’opera intellettuale non assume alcun rilievo, possiamo qui affermare che il legislatore siciliano, probabilmente senza averne consapevolezza, nel positivizzare il divieto di esternalizzazione, ha correttamente accomunato appalti di servizi e consulenze esterne.
In attesa che il legislatore siciliano rifletta sulla funzionalità di detta normativa, appare necessario, quanto meno, che l’Assessorato Reg.le per la Sanità elabori una circolare interpretativa della disposizione in questione che, nel contempo, approfondisca anche la questione degli incarichi professionali di cui all’art. 15 septies del D.lgs n. 502/92. La natura di detti incarichi non sembra infatti sfuggire alle regole imposte con il divieto di esternalizzazione delle attività istituzionali.
5. Il rapporto tra Aziende sanitarie e Strutture private accreditate
Un’altra momento di riflessione che merita la norma sul divieto generalizzato delle esternalizzazioni non può che riguardare anche il rapporto convenzionale tra aziende sanitarie e privato accreditato. Viene da chiedersi se la problematica coinvolge anche questo rapporto. Il legislatore sembra tuttavia preservare questa tradizionale tipologia di rapporto, tanto da dedicarne una specifica normazione all’art. 25, rubricato “Erogazione di attività da parte di strutture private”. In detto articolo, composto da 5 commi, il legislatore si occupa delle modalità di negoziazione dei relativi budgts dando per scontata la vigenza contrattuale con ogni privato accreditato dal sistema sanitario regionale continuando a confidare, evidentemente, sul presupposto che le concessioni di servizio pubblico[36] – quali sono quelle intercorrenti fra il SSR ed il prestatore accreditato di servizi sanitari – non fossero da ricomprendere fra le attività istituzionali da sottoporre preventivamente a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle stesse[37].
Ma così non è, o comunque così non è più da quando il Consiglio di Stato ha cambiato indirizzo. Secondo l’autorevole Giudice amministrativo la “tesi che si tratti di concessione di servizi, n.d.e.) alla luce del concetto comunitario di concessione (incentrato sulla rischiosità della stessa cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione CE 12 aprile 2000) e della direttiva 2004/18/CE all. IIB voce n. 25, non sembra più sostenibile sicchè deve ritenersi che l’art. 23 bis della legge sui Tar sia applicabile alle procedure comparative per affidamento ed agli atti di esecuzione del rapporto fra amministrazione sanitaria e privato, una volta concretamente affidato il pubblico servizio sanitario, ma non alle impugnative di atti organizzativi generalmente prodromoci all’affidamento”[38]. Ciò, presuppone un radicale cambiamento nel sistema dei rapporti tra commesse pubbliche e strutture private accreditate. Infatti, “Le Aziende non potranno più sottoscrivere contratti con tutti i soggetti accreditati (o peggio, con i soggetti scelti discrezionalmente), ma l’accreditamento, nel vecchio/nuovo sistema, sarà sì un presupposto qualificante (come ebbe a definirlo il Consiglio di Stato), ma non più genericamente finalizzato a legittimare la struttura o il professionista a contrarre con l’Azienda, bensì specificamente teso a consentire al soggetto accreditato di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette dalle Aziende Sanitarie, solo all’esito delle quali l’offerta <<migliore>> potrà essere trasfusa nel relativo contratto”[39]. Il principio di concorrenza è uno dei principi cardini del Trattato, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Esso garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte dei contratti pubblici. Come ha già sottolineato il Consiglio di Stato, “La conseguenza rilevante è che le imprese europee (e anche quelle dello stesso paese del cui ordinamento giuridico si giudica) devono essere poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità; sia sotto il profilo dell’accesso ai contratti pubblici (e quindi attraverso il sistema ordinario dell’evidenza pubblica), sia impedendo che particolari situazioni economiche pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o comunque di favore economico”.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[40] ha poi specificato che anche per le prestazioni sociosanitarie, intese come attività atte a soddisfare bisogni di salute della persona, ossia di cura e assistenza di persone assistite dal S.S.N. (art. 3 septies commi 1 e 2, D.lgs n. 502 del 1992) resta la necessità di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario, infatti, pur non riconducibili, immediatamente, alla disciplina comunitaria e nazionale specificamente riferita ai contratti pubblici di servizi (direttiva 31 marzo n. 2004/18/Cee) e D.lgs 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), le stesse vanno riportate alla previsione dell’allegato II B (che elenca i “servizi sanitari e sociali”) dell’art. 20 del D.lgs n. 163 del 2006. Va infatti rilevato “come non possa essere ritenuta estranea alla nozione di mercato l’erogazione di prestazioni sanitarie o socio-sanitarie in favore di assistiti del SSN, da ritenersi come luogo ideale di incontro tra domanda e offerta”[41].
Peraltro, non ci si può meravigliare visto che secondo la giurisprudenza costante della Corte di Lussemburgo[42], le prestazioni mediche rientrano nell’ambito di applicazione delle disposizioni relative alla libera prestazione di servizi senza alcuna distinzione tra prestazioni erogate in ambito ospedaliero o territoriale[43]. E la natura giuridica delle prestazioni sanitarie e/o mediche è stata altrettanto approfondita dalla stessa Corte di Giustizia, che le ha inequivocabilmente contemplate tra i servizi, ed in quanto tali soggetti alla normativa comunitaria di settore quanto all’aggiudicazione.
Orbene, in tale contesto o, se vogliamo, nuovo contesto ordinamentale, il tradizionale strumento dell’accreditamento non potrà più rappresentare l’alibi istituzionale per bypassare le procedure ad evidenza pubblica imposte dal sistema comunitario. L’accreditamento attribuisce all’accreditato la qualifica “istituzionale” di gestore del servizio pubblico, ma non consente all’accreditato di erogare prestazioni “a carico” del servizio sanitario nazionale se non previa procedura ad evidenza pubblica. Il requisito dell’accreditamento rimane quindi, secondo la Corte Costituzionale, solamente una “operazione da parte di una autorità o istituzione (nella specie regione), con la quale si riconosce il possesso da parte di un soggetto o di un organismo di prescritti specifici requisiti (c.d. standard di qualificazione) e si risolve, come nella fattispecie, in iscrizione in elenco, da cui possono attingere per l’utilizzazione, altri soggetti assistiti-utenti delle prestazioni sanitarie)”. Né può essere condivisa la tesi sostenuta dal Tar di Palermo[44], sostanzialmente confermata dal C.G.A.[45] in sede di appello, secondo cui, per giustificare un affidamento diretto di servizi sanitari ad un soggetto privato nel contesto di “un accordo atipico, frutto dell’autonomia negoziale di diritto privato di cui sono titolari anche le amministrazioni pubbliche……l’erogazione dell’assistenza sanitaria ed ospedaliera da parte della Regione non avviene attraverso l’aggiudicazione di appalti o la concessione del relativo servizio, ma attraverso l’acquisto di prestazioni sanitarie da una pluralità di soggetti, pubblici e privati, preventivamente autorizzati”. Ammesso infatti, che la tipologia delle prestazioni sanitarie non è annoverabile tra le ipotesi di appalto o concessione di servizi, l’acquisto di prestazioni professionali da parte di una P.A. è comunque soggetto ad evidenza pubblica, attesa l’immanenza nel nostro ordinamento del “principio generale secondo cui, anche in assenza di specifica normativa che imponga l’adozione di procedure concorrenziali per la selezione del contraente privato, l’Amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio”[46].
Del resto la Regione Siciliana, nella gestione della formazione professionale ex L.r. n. 24/76 opera già con lo strumento dell’accreditamento, ma l’affidamento dell’annuale commessa pubblica, veicolata attraverso il Piano Offerta Regionale Formativa (P.R.O.F.), è preceduta da un bando pubblico aperto a tutti gli enti che possiedono i prescritti requisiti, primo fra tutti quello di essere accreditati.
In disparte l’ulteriore considerazione secondo la quale gli affidamenti in essere costituiscono un vero e proprio caso di concessioni di pubblico servizio assegnate senza indizione di gara, la cui durata giustifica l’applicabilità dell’art. 23 bis, comma 8, lett. e), del D.L. n. 112/2008, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/2010. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope-legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova iul suo fondamento direttamente nella volontà della legge, e che investe le modalità di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.
[2] Paolo Petroni, “I servizi pubblici alla luce del diritto comunitario”, Diritto.it, 08/03/2007.
[3] Corte Cost. sent. n. 439 del 15/12/2008.
[4] Corte dei Conti sez. di contr. in sede cons., delib. 11/05/2009 n. 195.
[5] Cons. Stato, Ad. Plen., decisione n. 1/2008.
[6] Corte dei Conti sez. Lazio, sent. 07/01/2004 n. 1.
[7] Corte dei Conti sez. giur. Lazio, sent. 26/06/2006 n. 1857.
[8] Si vedano anche: Corte dei Conti sez. giur. Liguria, sent. 06/11/2003 n. 912; sez. giur. Calabria, sent. 08/04/2004 n. 273; sez. giur. Basilicata, sent. 13/04/2005 n. 72; sez. giur. Toscana, sent. 05/06/2007 n. 516; sez. giur. Centrale d’appello, sent. 29/07/2008 n. 256; sez. giur. Veneto, sent. 02/10/2008 n. 1046;
[9] Rosa Francaviglia, “L’incidenza della flessibilità del rapporto di lavoro sul costo del personale nelle aziende sanitarie”, Diritto.it, giugno 2004.
[10] Corte dei Conti, sez. reg.le di contr. Regione Lombardia, parere 22/10/2008 n. 79.
[11] Corte dei Conti, sez. giurisd. d’appello per la Regione Siciliana, sent. n. 13/A/2010.
[12] Tar Veneto, I° sez. nn.rr.gg. 367/05-312/07.
[13] Sent. Coditel Brabant CE, 09.06.2009 causa C-480/06.
[14] Il termine “consustanziale” è stato utilizzato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1858 del 22/04/2008.
[15] C.G.A. sent. n. 89/2007.
[16] Consiglio di Stato, parere Ad. Plen. N. 512/2001.
[17] Corte dei Conti Sez. Riunite Contr., Indagine conoscitiva sulla finanza locale, 20/10/2010.
[18] Giuseppe Di Gaspare, “Esternalizzazione (tramite contratti e figure soggettive delle attività amministrative) societarizzazione e privatizzazione: un approccio teorico”, Amministrazione In Cammino, 25/06/2005.
[19] Michele Romano, “L’esternalizzazione dei servizi”.
[20] Ibidem.
[21] Cons. Stato, Ad. Plen., decisione n. 1/2008.
[22] Corte Cost., sent. n. 274/1988, n. 107/1988 e n 355/1993).
[23] Per l’ipotesi d’internalizzazione di servizi in un ente locale dissestato si veda Cons. Stato sez. V°, sent. 29/04/2009 n. 2735.
[24] L’art. 9 della L.r. n. 5/2009 così recita: “Le Aziende sanitarie provinciali e le Aziende ospedaliere sono dotate di personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale”.
[25] Giampiero Cilione, “Indirizzo e controllo politico nelle sperimentazioni gestionali”, Sanità Pubblica e Privata, gennaio/febbraio 2008.
[26] Nota Assessorato reg.le per la Sanità prot n. SR2UOB2.1/6671 del 16/05/2002.
[27] Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 2069 del 03/10/2008.
[28] Ufficio legislativo e legale della Regione Siciliana, Parere n. 287/2002.
[29] Cons. Stato, sent. 23/03/2003 n. 1289.
[30] Tar Emilia Romagna Sez. I°, sent. n. 460/2010.
[31] Sulla natura giuridica del controllo regionale si veda CGA, parere 11/12/2007 n. 613.
[32] Sull’argomento si consenta il rinvio a: Massimo Greco “Incarichi di consulenza, studio e ricerca negli enti locali siciliani ”, in Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su internet all’indirizzo http://WWW.diritto.it., ISSN 1127-8579, 12/02/2009; in A.S.A.E.L. http://www.asael.pa.it – Associazione Siciliana Autonomie ed Enti Locali - il 12/02/2009; su “Norma”, quotidiano d’informazione giuridica, pubblicato su internet all’indirizzo http://www.norma.dbi.it/index.jsp, 18/06/2009; su Rassegna Amministrativa Siciliana, Rivista trimestrale di giurisprudenza e legislazione regionale, n. 3/2009.
[33] Cons. Stato sez. IV, 29/01/2008, n. 263.
[34] Luigi Oliveri, “Incarichi ad avvocati: sono servizi ex allegato IIB al Codice dei contratti”, Lexitalia, n. 6/2009.
[35] Ibidem
[36] Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, “I rapporti tra Ausl e le case di cura o le strutture minori, quali ambulatori, laboratori o gabinetti specialistici, vanno qualificati come concessioni di pubblico servizio sia nel previgente regime convenzionale che in quello attuale dell’accreditamento”(Cass. sez. unite civ., sent. 18/01/2008 n. 967).
[37] Sul necessario rispetto delle procedure ad evidenza pubblica anche per l’affidamento in concessione di servizi pubblici si veda anche Cass. SS.UU. sent. 27/05/2009 n. 12252.
[38] Cons. Stato, 19/11/2009 sent. n. 7236.
[39] Giuseppe Naimo, “La Rivoluzione sanitaria”, Federalismi.it, 23/12/2009.
[40] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2008.
[41] Tar Campania, Napoli, sent. 09/10/2009, n. 4905.
[42] Corte di Giustizia, sent. 4/10/1991, causa C-159/90, Society for the Protection of Unmborn Childre Ireland, punto 18; sent. 28/04/1998, causa C-158/96, Kohll, punto 29; sent. 16/05/2006, causa C-372/04, Watts, punto 89.
[43] Corte di Giustizia, sent. 23/10/2003, causa C-56/01, Inizan, punto 16.
[44] Tar Palermo, sent. 18/07/2005 n. 1237.
[45] C.G.A. sent. n. 89/2007.
[46] Tar Abruzzo-Pescara, sent. 05/11/2008 n. 878.
1. Il divieto di esternalizzazione nelle aziende sanitarie siciliane
2. Il contesto giuridico di riferimento
3. L’esternalizzazione nel sistema sanitario nazionale
4. Prestazioni professionali e prestazione di servizi
5. Il rapporto tra Aziende sanitarie e Strutture private accreditate
Una questione che sta creando non poche difficoltà ai nuovi manager della sanità siciliana nominati dal governo regionale all’indomani della riforma approvata dall’Assemblea Regionale Siciliana riguarda l’uso delle esternalizzazioni di servizi pubblici e funzioni strumentali nel contesto della novella norma, contenuta in detta riforma.
1. Il divieto di esternalizzazione nelle aziende sanitarie siciliane
L’art. 21, comma 1, della L.r. n. 5 del 14/04/2009 così recita: “E’ fatto divieto alle Aziende del Servizio sanitario regionale ed agli enti pubblici del settore di affidare mediante appalto di servizi o con consulenze esterne l’espletamento di funzioni il cui esercizio rientra nelle competenze di uffici o di unità operative aziendali”. Così il 2° comma dello stesso articolo: “nei casi di comprovata necessità derivante da carenze di organico degli uffici o unità operative ovvero per cause non ascrivibili a scelte della direzione generale, è possibile derogare al divieto di cui al comma 1, con provvedimento del direttore generale adeguatamente motivato e nel rispetto delle modalità previste dal comma 6 dell’articolo 7 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modifiche ed integrazioni, da sottoporre alla preventiva approvazione dell’assessorato regionale della sanità e da comunicare successivamente alla Corte dei Conti”. Il 3° comma: “La violazione delle disposizioni di cui ai commi precedenti comporta diretta responsabilità, anche patrimoniale, del direttore generale”.
La norma in questione, apparentemente semplice, si presta a valutazioni diverse se non altro per il nomen iuris di volta in volta utilizzato dal legislatore nella disposizione normativa. Pare di capire che l’esercizio di funzioni istituzionali delle aziende sanitarie non possa essere esternalizzato né attraverso lo strumento dell’appalto di servizi né attraverso quello della consulenza esterna. Le domande alle quali cercare di rispondere nascono spontanee a coloro che si trovano ad applicare la novella normativa: a) cosa intende il legislatore regionale per funzione istituzionale che rientra nelle competenze di uffici o di unità operative? b) perché si parla indifferentemente di appalto di servizi e consulenze visto che lo stesso legislatore, al 2° comma, rimanda poi all’art. 7, comma 6, del D.Lgs n. 165/2001 e non anche all’art. 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006? c) il divieto di esternalizzazione investe anche le strutture della sanità privata accreditata?
2. Il contesto giuridico di riferimento
Il nostro ordinamento giuridico richiede oggi ai pubblici poteri lo svolgimento di attività che si aggiungono alle tradizionali funzioni quali: difesa, amministrazione della giustizia, sicurezza interna, ordine pubblico, fisco. Infatti, “L’attività di prestazione dei servizi ai cittadini ha ormai acquisito un rilievo così importante da affiancarsi a pieno titolo alle tradizionali funzioni che si svolgono mediante provvedimenti autoritativi, connotando il ruolo della moderna amministrazione”[1].
La Pubblica Amministrazione è un’articolata organizzazione dello Stato finalizzata a perseguire in concreto l’interesse generale, cioè l’interesse pubblico che riposa nella collettività amministrata. “Nella sua natura, sia soggettiva che oggettiva, si riscontra la presenza di una pubblica amministrazione che regola il sistema organizzativo, attraverso un programma teso alla soddisfazione di bisogni collettivi”[2]. Invero, “Nella prospettiva europea, la pubblica amministrazione può decidere di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti mediante proprie strutture organizzative senza dovere ricorrere, per lo svolgimento di tali prestazioni, ad operatori economici attraverso il mercato”[3] In tale contesto, “Spetta all’ente valutare le modalità ottimali di espletamento del servizio con riguardo ai costi, ai margini di copertura degli stessi, alle migliori modalità di organizzazione del servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza da un lato e della universalità e dei livelli essenziali delle prestazioni dall’altro”[4]. Nell’attuale momento storico si registra tuttavia un indirizzo volto a favorire in prima istanza l’iniziativa privata nell’erogazione dei servizi pubblici e, solo in caso di inefficacia dell’iniziativa privata, ad esaltare il ruolo delle istanze più vicine ai cittadini, cioè gli enti locali, che peraltro procedono ordinariamente allo svolgimento dei servizi loro spettanti tramite affidamento a terzi. Infatti, “A livello comunitario il coinvolgimento nella gestione dei servizi di soggetti privati viene visto con favore, potendo essi apportare alla pubblica amministrazione know how e una gestione più manageriale”[5]. Sia la Commissione che il parlamento Europeo concordano nel ritenere il partenariato pubblico/privato (PPP) in tutte le sue manifestazioni (partenariato contrattuale, partenariato istituzionalizzato ecc..), come un possibile strumento di organizzazione e gestione delle funzioni pubbliche, riconoscendo alle amministrazioni la più ampia facoltà di stabilire se avvalersi o meno di soggetti privati esterni, oppure di imprese interamente controllate o, ancora, di esercitare direttamente i propri compiti istituzionali.
Nel caso in cui la P.A. risulti dotata di risorse umane interne in grado di erogare direttamente prestazioni di servizi a favore degli utenti l’opzione viene meno e l’ipotesi di ricorrere al mercato passa in secondo piano. Per l’affidamento di servizi ad operatori esterni la Corte dei Conti, nell’escludere che il ricorso da parte della P.A. a consulenti esterni possa essere una “scelta discrezionale” insindacabile da parte del giudice contabile, in quanto concerne l’accertamento della corrispondenza dell’operato degli amministratori ai principi dell’economia e del buon andamento dell’azione amministrativa[6], ha infatti qualificato gravemente colpevole il comportamento del Direttore Generale e del Direttore Amministrativo di un’azienda sanitaria per non avere doverosamente accertato sia l’impossibilità della struttura interna allo svolgimento dell’incarico, sia l’esatta esecuzione dello stesso da parte della società esterna all’uopo deputata[7]. La P.A. può pertanto affidare il perseguimento di determinate finalità all’opera di estranei, dotati di provata capacità professionale e di specifica conoscenza tecnica della materia di cui vengono chiamati ad occuparsi, in presenza di casi particolari e contingenti, ogni qualvolta si verificano: a) la straordinarietà e l’eccezionalità delle esigenze da soddisfare; b) la mancanza di strutture e di apparati preordinati al loro soddisfacimento, ovvero, pur in presenza di detta organizzazione, la carenza, in relazione all’eccezionalità delle finalità, del personale addetto, sia sotto l’aspetto quantitativo che qualitativo. Le esposte considerazioni, in definitiva, se, da un lato attestano che nell’ordinamento vigente non sussiste un generale divieto per la P.A. di ricorrere alla esternalizzazione delle prestazioni di alcuni servizi per l’assolvimento di determinati compiti istituzionali, dall’altro, tuttavia, confermano che la utilizzazione di questo strumento non può concretizzarsi se non nel rispetto delle condizioni e dei limiti sopra specificati, la cui mancanza comporta la sussistenza della responsabilità di coloro che adottano i relativi atti[8].
Tali principi, più che sull’estensione analogica di disposizioni normative quali l’art. 380 del T.U. n. 3/1957 e l’art. 152 del D.P.R. n. 1077/1970, “poggiano sul dettato costituzionale di cui all’art. 97 Cost. e sulla considerazione che – atteso che ogni ente pubblico ha una sua organizzazione ed un suo personale – è con essi che deve ottemperare alle sue funzioni”[9]. In conclusione, “L’ente, quindi, deve attentamente valutare l’an e il quomodo dell’espletamento del servizio pubblico, procedendo ad esternalizzare lo stesso o a svolgerlo in maniera associata solo quando ciò risulti effettivamente la soluzione migliore, in termini di efficacia, efficienza ed economicità, in alternativa alla gestione diretta da parte dell’ente stesso”[10].
La contrazione progressiva delle finanze pubbliche è certamente uno dei criteri che la P.A. valuta con maggiore attenzione nella scelta del modello per la gestione di un servizio o di una prestazione professionale, ma non è l’unico ad orientare la decisione finale nel perseguimento dell’interesse pubblico. Infatti, “..non può affermarsi in assoluto che l’interesse al contenimento della spesa sia prevalente rispetto a qualsiasi altro interesse dell’apparato burocratico dell’ente, ma che il soddisfacimento delle molteplici necessità ed esigenze dell’Amministrazione deve essere realizzato attraverso il contemperamento dei principi sopra indicati, nel senso che il ricorso alle prestazioni intellettuali di soggetti estranei all’amministrazione può essere ritenuto legittimo se si debbano risolvere problemi specifici aventi carattere contingente e speciale”[11].
Una formula mediana è costituita dall’esercizio di attività in convenzione con altri Enti pubblici. “Risulta altrettanto evidente che la P.A., anziché procedere all’esternalizzazione del servizio, può pure affidare convenzionalmente il servizio stesso ad altra amministrazione pubblica istituzionalmente competente a disimpegnarlo, e semprechè tale scelta risponda a criteri di economicità gestionale, secondo i fondamentali canoni enunciati dall’art. 1 della L. 7 agosto 1990 n. 241”[12]. Nel contesto comunitario la Corte di Giustizia CE ha stabilito in generale che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti ad essa incombenti mediante propri strumenti, senza essere obbligata a fare ricorso ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi, e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità pubbliche[13].
In ambito sanitario, ad esempio, è possibile ipotizzare un affidamento diretto di un servizio sanitario ad una IPAB in forza dell’art. 45 della L. 23/12/1978 n. 833, che in tal senso equipara gli enti pubblici eretti ad IPAB alle associazioni di volontariato agli effetti della stipula di convenzioni con il Servizio Sanitario Nazionale. Così come è altresì possibile ipotizzare un rapporto di convenzionamento diretto con enti che risultano consustanziali al S.S.N. (ospedali classificati, IRCCS ecc..)[14] ancorchè di diritto privato, “secondo un modello ascrivibile anche alla disciplina di cui all’art. 42 della legge n. 833/1978 e dell’art. 1 del D.lgs. n. 269/1993”[15], attese “le preminenti finalità di pubblico interesse a cui sono preordinati sia gli istituti pubblici che quelli privati.”[16].
L’esternalizzazione di servizi e di attività da parte degli enti territoriali è stato negli ultimi anni un fenomeno in continua crescita, sospinto, talvolta, non solo dalla ricerca delle migliori e più efficienti forme organizzative, ma anche dallo scopo di aggirare vincoli normativi e di controllo delle spese ritenuti dagli enti troppo rigidi. Da tale tendenza sono derivate distorsioni sul piano della significatività dei dati contabili e, spesso, anche un uso improprio dello strumento.
Uno degli strumenti più utilizzato negli ultimi anni per la esternalizzazione di attività e servizi è quello della costituzione e partecipazione in organismi societari. “Le società di capitale, censite dalla Corte nel 2009, sono passate da poco più di 2.700 nel 2005 a oltre 3.000 nel 2007”[17]. L’uso disinvolto di tali strumenti ha però indotto il legislatore a correre ai ripari. Dispone infatti l’art. 3, comma 27, della legge n. 244 del 2007 (legge finanziaria 2008), al dichiarato fine di tutelare la concorrenza e il mercato, che le Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, secondo comma, del D.lgs. n. 165 dl 2001 non possono costituire società aventi per oggetto “attività di produzione di beni e servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali” né assumere o mantenere partecipazioni, anche di minoranza, in tali società; resta viceversa ammessa la costituzione da parte delle Amministrazioni pubbliche di società che producono “servizi di interesse generale” ovvero forniscono servizi di committenza.
3. L’esternalizzazione nel sistema sanitario nazionale
Con il termine esternalizzazione, o outsourcing, si intende l’esercizio di un’attività della pubblica amministrazione ad opera di un soggetto terzo individuato, a vario titolo, dalla stessa amministrazione titolare. Secondo il modello anglo-americano sono potenzialmente esternalizzabili tutte le attività della pubblica amministrazione. Nell’ordinamento italiano si usa tradizionalmente distinguere tra attività essenziali (core business) ed attività di prestazioni di servizio (facilities). Le prime, a contenuto autoritativo non si prestano ad essere esternalizzate, le seconde vengono abitualmente gestite da soggetti privati tramite affidamenti, concessioni ed appalti. “Un’altra accezione da tenere presente – in linea con la nostra tradizione ma più avvicinabile all’approccio core businnes/facilities – è quella che distingue l’attività amministrativa sulla base del contenuto politico-discrezionale della stessa, solo ove non si riscontri tale potere, sarebbe possibile procedere alla esternalizzazione del servizio. In questo ordine di idee, quindi, solo le attività comportanti l’esercizio di una discrezionalità tecnica sarebbero oggetto di possibile esternalizzazione”[18].
Il Sistema Sanitario Nazionale ha ereditato il modello pubblico di rete ospedaliera delineatosi con la Riforma del 1968 con la legge n. 132 e con i decreti legislativi del 1969. Il D.lgs n. 130/1969 che disciplinava nel dettaglio l’organizzazione ospedaliera lasciava pochi spazi all’autonomia gestionale. Questo modello pubblico imponeva che anche l’erogazione di tutti i servizi di supporto e strumentali all’assistenza sanitaria fosse gestita direttamente dall’Organizzazione ospedaliera che, proprio perché pubblica, dava ogni forma di garanzia in ordine alla qualità continua delle prestazioni. “La stessa riforma del 1993, avviata con i decreti legislativi n. 502/1992 e n. 517/1993, non ha trovato all’inizio interpreti disposti a cambiare quel modello, anzi si è fatto ogni sforzo per interpretarla secondo i principi tradizionali”[19]. Peraltro, l’ipotesi che vede la esternalizzazione di servizi in presenza di risorse umane interne all’Azienda sanitaria, veniva sostanzialmente preclusa dal legislatore statale che al comma 4° dell’art. 6 della legge n. 724/94, ancora vigente, così recita: “L’affidamento e il rinnovo a terzi di servizi di pertinenza dell’unità sanitaria locale e dell’azienda ospedaliera sono subordinati alla contestuale disattivazione dei corrispondenti servizi direttamente gestiti ed il relativo personale è posto in mobilità d’ufficio. Il personale che non ottempera al trasferimento d’ufficio è collocato in disponibilità ai sensi dell’art. 34 del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni e integrazioni”.
Tuttavia, il Ministero della Sanità ha coraggiosamente avviato un processo di revisione con la Circolare n. 2/1996, attraverso la quale ha indicato come possibili ed auspicabili nuovi modelli di gestione, interpretando correttamente l’introduzione del modello aziendale voluto dal legislatore. “Ai fini del miglioramento dei servizi un criterio guida che merita di essere seguito ed approfondito è quello di concentrare l’attenzione sulla missione specifica dell’azienda e adottare, anche in via sperimentale, forme di gestione ‘esterna’ per le attività strumentali e di supporto. Gli effetti di miglioramento gestionale sono legati alla possibilità di concentrare, anche mediante appositi interventi di riorganizzazione interna, le risorse disponibili sulle attività che valgono a connotare in modo esclusivo le finalità dell’ente (nel caso della sanità quelle legate alle prestazioni a contenuto tecnico-sanitario), mentre le funzioni strumentali e di supporto, per la loro natura generiche in quanto comuni a più realtà organizzative, possono essere assicurate con maggiore efficienza e secondo livelli di qualità più elevati facendo ricorso ad organizzazioni professionali specializzate presenti sul mercato. Le aree che maggiormente si prestano ad una strategia di esternalizzazione sono quelle di taluni servizi amministrativi (gestione e manutenzione programmata del patrimonio immobiliare e tecnologico, gestione degli acquisti, sistemi informativi, procedure di reclutamento del personale, ecc.) o anche di servizi diversi (es. biblioteche, stabulari, ecc.), ivi compresi alcuni servizi sanitari (es. farmacie, laboratori, ecc.). Si potrebbe prendere in considerazione, come ipotesi sperimentale, sempre che si ravvisino possibili vantaggi, soluzioni organizzative per così dire globali, che prevedano, ad esempio, l’attuazione e gestione comune da parte di più aziende dell’intero servizio amministrativo”.
Detto indirizzo ministeriale ha aperto la strada all’innovazione ed alla sperimentazione nel segno del principio secondo cui ciò che non è espressamente vietato è ammesso. Il legislatore si è però subito preoccupato ed ha voluto tipizzare le formule di sperimentazione gestionale, “quasi ad evitare che potessero essere troppo libere”[20]. Sono quindi nate le sperimentazioni gestionali previste dall’art. 9 bis del D.lgs n. 517/1993, ed ora dall’art. 10 del D.lgs n. 229/1999, attraverso lo strumento delle società miste a capitale pubblico e privato. Al di fuori dei programmi di sperimentazione di cui al citato articolo è fatto divieto alle aziende del S.S.N. di costituire società di capitali aventi per oggetto sociale lo svolgimento di compiti diretti della salute. E comunque, la costituzione della società mista, fuori dalle regole recentemente previste dall’art. 15 del D.lgs n. 115/2009, convertito cono modificazioni, dalla legge n. 166/2009, non permette certo l’affidamento diretto del servizio alla società stessa. “Diversamente opinando si tratterebbe di norma da disapplicare siccome contraria ai principi del Trattato”[21]. Infatti a voler considerare che la diretta erogazione delle prestazioni da parte della società affidataria in favore della collettività, ossia degli utenti del S.S.N., potrebbe indurre anche a configurare un servizio pubblico anziché un appalto di servizi, ciò non sposterebbe il problema di fondo, cioè che trattasi di attività a rilevanza economica oggetto di contratto da stipulare con una pubblica amministrazione per la quale devono sempre applicarsi le regole della Comunità europea sulla concorrenza e, in particolare, gli obblighi di parità di trattamento e di trasparenza. Peraltro, il D.lgs n. 163/2006, all’art. 1, comma 2, prescrive che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un’opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.
In questo nuovo contesto istituzionale caratterizzato da incoerenza (se si pensa al processo di aziendalizzazione del Sistema Sanitario Nazionale avviato negli anni novanta) in cui rimane così poco spazio all’introduzione di modelli innovativi per l’erogazione delle prestazioni sanitarie, rimane ancora aperta la questione dei servizi di supporto e strumentali necessari all’erogazione dei medesimi servizi sanitari.
La questione si è quindi immediatamente spostata nell’ambito delle regioni non solo a statuto ordinario. Infatti, secondo un costante orientamento della Corte Costituzionale le disposizioni dirette a porre principi concernenti l’organizzazione delle USL vengono considerate come norme fondamentali di riforme economico-sociali, ed in quanto tali si pongono come limiti anche rispetto a competenze regionali di tipo esclusivo[22].
Il legislatore regionale siciliano con la recente L.r. n. 5/2009, nel tentativo di positivizzare i principi sanciti dalla citata giurisprudenza della Corte dei Conti sulle ipotesi di esternalizzazione di attività e servizi, ha tuttavia generato un po’ di confusione. L’espresso divieto di affidare all’esterno l’esercizio di funzioni strettamente connesse alle attività istituzionali dell’ente riguarda solamente l’attività sanitaria o comprende anche quelle attività di supporto e/o strumentali all’erogazione di prestazioni sanitarie? Dal tenore testuale della norma il legislatore sembra non fare alcuna differenza, coinvolgendo nel divieto anche le attività strumentali e di supporto a quelle di tutela diretta della salute. Anche se, quelle prettamente sanitarie, fuori dalle citate ipotesi di sperimentazione gestionale, sembrano escluse a priori. Il divieto non opera, quindi, solamente per quelle attività non strettamente istituzionali il cui esercizio non rientra nelle competenze di uffici o di unità operative aziendali. Tipico è l’esempio della gestione dei bar, della ristorazione, dei parcheggi e di tutti quei servizi che tradizionalmente non sono mai stati erogati attraverso l’organizzazione interna all’azienda sanitaria.
Invero, il quadro legislativo regionale contempla, altresì, una precedente disposizione di particolare rilevanza in ordine ai servizi strumentali alle attività sanitarie. Il riferimento è all’art. 19 della L.r. n. 2/2002, ai sensi del quale “L’Amministrazione regionale, gli enti locali, gli enti pubblici non economici sottoposti a vigilanza e/o controllo della Regione comprese le aziende sanitarie ed ospedaliere valutano, con periodicità almeno triennale, le economie di gestione conseguibili mediante affidamento all’esterno dei servizi strumentali allo svolgimento dell’attività istituzionale, ad esclusione di quelli direttamente connessi alle attività sanitarie. Ove, a seguito della valutazione di cui al comma 1, tenuto conto anche della possibilità di un diverso impiego del relativo personale, si accerti la convenienza nel trasferimento all’esterno di uno o più servizi si procede ad attribuirne lo svolgimento a soggetti di diritto privato in conformità a quanto previsto dall’articolo 29 della legge 28 dicembre 2001, n. 448”. Ovviamente, la norma in questione andrebbe resa coerente con il mutato quadro normativo in materia di affidamenti di servizi strumentali a rilevanza economica, attesa l’alluvionale attività legislativa degli ultimi anni.
La ratio del legislatore, secondo una combinata lettura delle due disposizioni normative è comunque evidente, evitare l’abuso dello strumento delle esternalizzazioni nelle aziende sanitarie siciliane in presenza di adeguate risorse umane interne all’organizzazione aziendale. Metodo di governo sanzionato dalla giurisprudenza della Corte dei Conti e adesso direttamente dal legislatore sull’onda della riforma sanitaria. Peraltro, la preferenza operata dal legislatore con la più recente L. r. n. 5/2009 verso l’internalizzazione[23] dei servizi strumentali alle attività istituzionali appare sicuramente più consona al risanamento della situazione economica delle aziende sanitarie siciliane, inquadrandosi in quei comportamenti virtuosi che risultano necessari ai fini di una corretta gestione, consentendo risparmi di spesa non sempre compatibili con il canone dovuto al concessionario.
La questione, tuttavia, rischia di creare un problema alla macchina istituzionale ed in particolare nei tradizionali rapporti tra aziende sanitarie ed Assessorato regionale di riferimento. Il 2° comma dell’art. 21 della L.r. n. 5/2009, che disciplina la procedura di deroga al divieto previsto dal 1° comma, assoggetta l’ipotesi di esternalizzazione alla preventiva autorizzazione dell’Assessorato reg.le per la Sanità. Detta norma rasenta l’incostituzionalità sia per la lesione dell’autonomia imprenditoriale riconosciuta ai Direttori Generali dall’attuale sistemo normativo, che notoriamente riposa sul modello aziendalistico, e dalla stessa riforma sanitaria regionale[24], sia perché configura un inutile appesantimento del procedimento amministrativo. Uno dei principali indici di riconoscimento della sussistenza dell’autonomia imprenditoriale in capo alle aziende sanitarie sta proprio nella possibilità di ricorrere, autonomamente e nell’ambito delle proprie decisioni strategiche, anche a quelle forme di esternalizzazione dei servizi diretti alla tutela della salute che si distinguono tanto dalla produzione diretta di prestazioni quanto al ricorso a forme di collaborazione funzionali con strutture e soggetti accreditati o convenzionati con il servizio pubblico. “A seconda infatti di come tale possibilità venga riconosciuta o meno, ed in che termini, dall’ordinamento vigente, si amplia o si restringe l’autonomia imprenditoriale delle Aziende”[25].
Vero è che con il D.lgs 30/12/1992, n. 502, sono state soppresse le Unità Sanitarie Locali e sono state istituite le Aziende Unità Sanitarie Locali, quali “enti strumentali della Regione, dotati di personalità giuridica pubblica” (art. 3, come modificato dall’art. 4 del D.Lgs 07/12/1993 n. 517), ma vero è anche che non sussiste alcun rapporto gerarchico tra Regione ed aziende sanitarie. Lo stesso Assessorato reg.le per la Sanità, nell’argomentare la disciplina sul controllo degli atti delle aziende sanitarie, si era infatti così espresso: “Appare utile sottolineare che l’attività di controllo da esercitare cui è chiamato l’Assessorato regionale della Sanità sugli atti succitati differisce ed è innovativa rispetto a quella che è stata espletata dalla scrivente amministrazione ai sensi della legge 412/91 e rientra nell’attività di controllo e vigilanza sugli atti di programmazione prevista dal legislatore con il D.lgs 502/92 e successive modifiche ed integrazioni”[26]. Anche la giurisprudenza più recente sembra confermare tale assunto: “Il controllo esercitato dall’Amministrazione regionale ha la funzione di permettere la verifica della sana gestione delle Aziende ospedaliere (per l’appunto, del loro <<Equilibrio economico>>); esso, come tale, non si muove attraverso parametri di stretta legittimità, bensì di corretta gestione aziendale. Come è noto, al contrario del controllo di mera legittimità, il controllo di gestione serve a coordinare l’intera attività amministrativa degli Enti, in relazione ai fini che essi devono perseguire (non casualmente l’art. 28 tratta degli obiettivi di natura finanziaria che le Aziende sanitarie devono perseguire, ed il successivo art. 29 riguarda il risultato economico delle aziende sanitarie. Si tratta di una forma di controllo che si inquadra, sotto il profilo dei principi fondamentali dell’azione amministrativa nel suo complesso (art. 97 Cost., art. 1 L. 241/90), nel quadro del perseguimento dell’economicità dell’azione amministrativa (intesa come risultato positivo rispetto alle risorse impiegate) e dell’efficacia (intesa come rapporto tra risultato effettivamente raggiunto e obiettivi prefissati)”[27]. Detto controllo preventivo, tuttavia, è previsto solo per gli atti contestualmente elencati, e riconsiderati dalla Regione Siciliana nel citato art. 28, quinto comma della L.r. n. 2/2002. “Ora posto che tale elencazione ha carattere tassativo, rappresentando <<un’eccezione al principio generale, introdotto dalla stessa norma, dell’abolizione del controllo preventivo sugli atti delle unità sanitarie” (cfr. Tar Lombardia, 24 novembre 1997, n. 2022; Tar Lazio, sez. I, a maggio 2000, n. 3623), può certamente affermarsi la non assoggettabilità a controllo di ogni altro atto delle u.s.l. non compreso nella predetta elencazione; il che vale ovviamente a fortiori nella sede diversa da quella del controllo preventivo. Per gli atti non soggetti a controllo preventivo, la legge regionale si limita ad affermare che gli stessi <<diventano esecutivi dopo il decimo giorno dalla relativa pubblicazione>>”[28]. Per ultimo, anche la riforma sanitaria in questione distingue il controllo sulla gestione delle aziende sanitarie, disciplinato all’art. 18, dal generico e tradizionale controllo preventivo sugli atti delle aziende sanitarie, disciplinato all’art. 16. Il comma 1 del citato art. 16 sottopone infatti a controllo preventivo dell’Assessorato regionale della Sanità solamente i seguenti atti: a) l’atto aziendale di cui all’articolo 3 comma 1 bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e successive modifiche ed integrazioni; b) il bilancio d’esercizio; c) le dotazioni organiche complessive; d) i piani attuativi di cui all’articolo 5, comma 1, lettera a); e) gli atti di programmazione locale definiti a livello di bacino di cui ai commi 8 e 9 dell’articolo 5. Il comma 2° prevede che “Il controllo sugli atti di cui al comma 1, lettere a), d) ed e) concerne esclusivamente la verifica della conformità degli stessi alla programmazione sanitaria nazionale e regionale”.
Non si comprende quindi a quale titolo ed in forza di quale ragionamento giuridico l’Assessorato per la Sanità possa negare un’autorizzazione alla esternalizzazione di un’attività in presenza di una documentata e motivata richiesta del Direttore Generale di un’azienda sanitaria. Se infatti il servizio, o la funzione amministrativa, deve essere comunque garantito agli utenti, alla accertata e documentata deficienza di risorse interne all’organizzazione aziendale non può che seguire la via della prestazione di servizi da ricercare sul mercato attraverso le ordinarie procedure ad evidenza pubblica. Secondo un orientamento della giurisprudenza amministrativa, appare scontato che la pubblica amministrazione che intenda acquisire lavori, servizi e forniture debba – e non semplicemente possa – rivolgersi al mercato nel rispetto degli istituti di derivazione comunitaria[29]. Addirittura, secondo una altro orientamento più recente, per i servizi pubblici a rilevanza economica degli enti locali, l’attuale quadro normativo non prevede l’ipotesi della gestione diretta (internalizzata), ciò a seguito della “..necessità di applicare la disciplina comunitaria ai servizi pubblici locali a rilevanza economica”[30].
In disparte, altresì, la considerazione che l’autorizzazione alla esternalizzazione concessa dall’Assessorato regionale non conferirebbe alcuna legittimità all’atto stesso adottato, né servirebbe a preservare l’azienda sanitaria da un eventuale sindacato giurisdizionale della Corte dei Conti, piuttosto, avrebbe refluenze solamente sul piano dell’efficacia dell’esternalizzazione[31].
Pertanto, al di là del nomen iuris utilizzato dal legislatore, più che di una autorizzazione preventiva sarebbe meglio considerare l’attività dell’Assessorato quale controllo postumo nel contesto del citato controllo gestionale.
4. Prestazioni professionali e prestazione di servizi
Un altro elemento che potrebbe generare confusione nell’applicazione della disposizione normativa di cui trattasi deriva dal fatto che il legislatore, nel rappresentare il divieto di esternalizzazione, fa riferimento indistintamente all’appalto di servizi ed alle consulenze esterne, anche se poi, al 2° comma, rimanda espressamente all’art. 7, comma 6, del D.lgs n. 165/2001 e non anche all’art. 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006 che contempla le prestazioni di servizi di cui all’allegato II tra gli appalti pubblici di servizi.
L’ordinamento interno, ancora oggi distingue le prestazioni d’opera professionali all’interno delle quali rientrano gli incarichi professionali di consulenza, studio e ricerche[32], dagli appalti pubblici di servizi. Secondo la giurisprudenza amministrativa[33], le collaborazioni esterne nella pubblica amministrazione sono esclusivamente disciplinate dall’art. 7, comma 6, del D.lgs n. 165/2001, il quale rinvia alla normativa degli articoli 2222 e seguenti del codice civile, in tema di prestazioni d’opera. “Secondo questa visione, si applica esclusivamente tale disciplina, perché le collaborazioni o consulenze costituiscono un’obbligazione di mezzi, tipicamente resa da un professionista, nell’ambito della quale assumono rilevanza la qualità personale, il lavoro personale e l’assenza di un’organizzazione imprenditoriale di messi e del lavoro altrui subordinato. Insomma, prevale la distinzione operata dal codice civile appunto tra prestazioni d’opera ed appalti veri e propri”[34].
L’ordinamento comunitario, invece, non contempla e non discrimina tra prestazione d’opera ed appalto, propri dell’ordinamento civile italiano. “Infatti, l’articolo 1, comma 2, lettera d), della direttiva CE 18/2004 e l’articolo 3, comma 10, del D.lgs n. 163/2006, che lo recepisce, forniscono una definizione dei servizi pubblici fondata esclusivamente su un carattere oggettivo, che prescinde dalla soggettività giuridica di chi li svolge”[35]. Pertanto, sono servizi pubblici, prescindendo dalla qualificazione dell’obbligazione come di mezzi o di risultato, tutte le prestazioni elencate negli allegati II A e II B, tra le quali rientrano moltissime delle tipologie di rapporti tradizionalmente riconducibili alle prestazioni d’opera.
E poiché il diritto interno non può che cedere al diritto di matrice comunitaria nel quale, come già detto, la distinzione tra servizi e prestazioni d’opera intellettuale non assume alcun rilievo, possiamo qui affermare che il legislatore siciliano, probabilmente senza averne consapevolezza, nel positivizzare il divieto di esternalizzazione, ha correttamente accomunato appalti di servizi e consulenze esterne.
In attesa che il legislatore siciliano rifletta sulla funzionalità di detta normativa, appare necessario, quanto meno, che l’Assessorato Reg.le per la Sanità elabori una circolare interpretativa della disposizione in questione che, nel contempo, approfondisca anche la questione degli incarichi professionali di cui all’art. 15 septies del D.lgs n. 502/92. La natura di detti incarichi non sembra infatti sfuggire alle regole imposte con il divieto di esternalizzazione delle attività istituzionali.
5. Il rapporto tra Aziende sanitarie e Strutture private accreditate
Un’altra momento di riflessione che merita la norma sul divieto generalizzato delle esternalizzazioni non può che riguardare anche il rapporto convenzionale tra aziende sanitarie e privato accreditato. Viene da chiedersi se la problematica coinvolge anche questo rapporto. Il legislatore sembra tuttavia preservare questa tradizionale tipologia di rapporto, tanto da dedicarne una specifica normazione all’art. 25, rubricato “Erogazione di attività da parte di strutture private”. In detto articolo, composto da 5 commi, il legislatore si occupa delle modalità di negoziazione dei relativi budgts dando per scontata la vigenza contrattuale con ogni privato accreditato dal sistema sanitario regionale continuando a confidare, evidentemente, sul presupposto che le concessioni di servizio pubblico[36] – quali sono quelle intercorrenti fra il SSR ed il prestatore accreditato di servizi sanitari – non fossero da ricomprendere fra le attività istituzionali da sottoporre preventivamente a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento delle stesse[37].
Ma così non è, o comunque così non è più da quando il Consiglio di Stato ha cambiato indirizzo. Secondo l’autorevole Giudice amministrativo la “tesi che si tratti di concessione di servizi, n.d.e.) alla luce del concetto comunitario di concessione (incentrato sulla rischiosità della stessa cfr. Comunicazione interpretativa della Commissione CE 12 aprile 2000) e della direttiva 2004/18/CE all. IIB voce n. 25, non sembra più sostenibile sicchè deve ritenersi che l’art. 23 bis della legge sui Tar sia applicabile alle procedure comparative per affidamento ed agli atti di esecuzione del rapporto fra amministrazione sanitaria e privato, una volta concretamente affidato il pubblico servizio sanitario, ma non alle impugnative di atti organizzativi generalmente prodromoci all’affidamento”[38]. Ciò, presuppone un radicale cambiamento nel sistema dei rapporti tra commesse pubbliche e strutture private accreditate. Infatti, “Le Aziende non potranno più sottoscrivere contratti con tutti i soggetti accreditati (o peggio, con i soggetti scelti discrezionalmente), ma l’accreditamento, nel vecchio/nuovo sistema, sarà sì un presupposto qualificante (come ebbe a definirlo il Consiglio di Stato), ma non più genericamente finalizzato a legittimare la struttura o il professionista a contrarre con l’Azienda, bensì specificamente teso a consentire al soggetto accreditato di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica indette dalle Aziende Sanitarie, solo all’esito delle quali l’offerta <<migliore>> potrà essere trasfusa nel relativo contratto”[39]. Il principio di concorrenza è uno dei principi cardini del Trattato, soprattutto in relazione al mondo delle commesse pubbliche. Esso garantisce la completa parità di accesso di tutte le imprese europee al monte dei contratti pubblici. Come ha già sottolineato il Consiglio di Stato, “La conseguenza rilevante è che le imprese europee (e anche quelle dello stesso paese del cui ordinamento giuridico si giudica) devono essere poste sullo stesso piano, concedendo loro le medesime opportunità; sia sotto il profilo dell’accesso ai contratti pubblici (e quindi attraverso il sistema ordinario dell’evidenza pubblica), sia impedendo che particolari situazioni economiche pongano alcune di esse in una condizione di privilegio o comunque di favore economico”.
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[40] ha poi specificato che anche per le prestazioni sociosanitarie, intese come attività atte a soddisfare bisogni di salute della persona, ossia di cura e assistenza di persone assistite dal S.S.N. (art. 3 septies commi 1 e 2, D.lgs n. 502 del 1992) resta la necessità di rispettare le regole generali di diritto interno e i principi del diritto comunitario, infatti, pur non riconducibili, immediatamente, alla disciplina comunitaria e nazionale specificamente riferita ai contratti pubblici di servizi (direttiva 31 marzo n. 2004/18/Cee) e D.lgs 12 aprile 2006 n. 163 (codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), le stesse vanno riportate alla previsione dell’allegato II B (che elenca i “servizi sanitari e sociali”) dell’art. 20 del D.lgs n. 163 del 2006. Va infatti rilevato “come non possa essere ritenuta estranea alla nozione di mercato l’erogazione di prestazioni sanitarie o socio-sanitarie in favore di assistiti del SSN, da ritenersi come luogo ideale di incontro tra domanda e offerta”[41].
Peraltro, non ci si può meravigliare visto che secondo la giurisprudenza costante della Corte di Lussemburgo[42], le prestazioni mediche rientrano nell’ambito di applicazione delle disposizioni relative alla libera prestazione di servizi senza alcuna distinzione tra prestazioni erogate in ambito ospedaliero o territoriale[43]. E la natura giuridica delle prestazioni sanitarie e/o mediche è stata altrettanto approfondita dalla stessa Corte di Giustizia, che le ha inequivocabilmente contemplate tra i servizi, ed in quanto tali soggetti alla normativa comunitaria di settore quanto all’aggiudicazione.
Orbene, in tale contesto o, se vogliamo, nuovo contesto ordinamentale, il tradizionale strumento dell’accreditamento non potrà più rappresentare l’alibi istituzionale per bypassare le procedure ad evidenza pubblica imposte dal sistema comunitario. L’accreditamento attribuisce all’accreditato la qualifica “istituzionale” di gestore del servizio pubblico, ma non consente all’accreditato di erogare prestazioni “a carico” del servizio sanitario nazionale se non previa procedura ad evidenza pubblica. Il requisito dell’accreditamento rimane quindi, secondo la Corte Costituzionale, solamente una “operazione da parte di una autorità o istituzione (nella specie regione), con la quale si riconosce il possesso da parte di un soggetto o di un organismo di prescritti specifici requisiti (c.d. standard di qualificazione) e si risolve, come nella fattispecie, in iscrizione in elenco, da cui possono attingere per l’utilizzazione, altri soggetti assistiti-utenti delle prestazioni sanitarie)”. Né può essere condivisa la tesi sostenuta dal Tar di Palermo[44], sostanzialmente confermata dal C.G.A.[45] in sede di appello, secondo cui, per giustificare un affidamento diretto di servizi sanitari ad un soggetto privato nel contesto di “un accordo atipico, frutto dell’autonomia negoziale di diritto privato di cui sono titolari anche le amministrazioni pubbliche……l’erogazione dell’assistenza sanitaria ed ospedaliera da parte della Regione non avviene attraverso l’aggiudicazione di appalti o la concessione del relativo servizio, ma attraverso l’acquisto di prestazioni sanitarie da una pluralità di soggetti, pubblici e privati, preventivamente autorizzati”. Ammesso infatti, che la tipologia delle prestazioni sanitarie non è annoverabile tra le ipotesi di appalto o concessione di servizi, l’acquisto di prestazioni professionali da parte di una P.A. è comunque soggetto ad evidenza pubblica, attesa l’immanenza nel nostro ordinamento del “principio generale secondo cui, anche in assenza di specifica normativa che imponga l’adozione di procedure concorrenziali per la selezione del contraente privato, l’Amministrazione deve osservare i fondamentali canoni della trasparenza, dell’imparzialità e della par condicio”[46].
Del resto la Regione Siciliana, nella gestione della formazione professionale ex L.r. n. 24/76 opera già con lo strumento dell’accreditamento, ma l’affidamento dell’annuale commessa pubblica, veicolata attraverso il Piano Offerta Regionale Formativa (P.R.O.F.), è preceduta da un bando pubblico aperto a tutti gli enti che possiedono i prescritti requisiti, primo fra tutti quello di essere accreditati.
In disparte l’ulteriore considerazione secondo la quale gli affidamenti in essere costituiscono un vero e proprio caso di concessioni di pubblico servizio assegnate senza indizione di gara, la cui durata giustifica l’applicabilità dell’art. 23 bis, comma 8, lett. e), del D.L. n. 112/2008, secondo cui le gestioni affidate senza gara cessano entro e non oltre la data del 31/12/2010. Si tratta, in altri termini, di una cessazione disposta ope-legis, espressione di un potere autoritativo, sebbene vincolato, che trova iul suo fondamento direttamente nella volontà della legge, e che investe le modalità di affidamento del servizio nel rispetto dei principi comunitari.
[2] Paolo Petroni, “I servizi pubblici alla luce del diritto comunitario”, Diritto.it, 08/03/2007.
[3] Corte Cost. sent. n. 439 del 15/12/2008.
[4] Corte dei Conti sez. di contr. in sede cons., delib. 11/05/2009 n. 195.
[5] Cons. Stato, Ad. Plen., decisione n. 1/2008.
[6] Corte dei Conti sez. Lazio, sent. 07/01/2004 n. 1.
[7] Corte dei Conti sez. giur. Lazio, sent. 26/06/2006 n. 1857.
[8] Si vedano anche: Corte dei Conti sez. giur. Liguria, sent. 06/11/2003 n. 912; sez. giur. Calabria, sent. 08/04/2004 n. 273; sez. giur. Basilicata, sent. 13/04/2005 n. 72; sez. giur. Toscana, sent. 05/06/2007 n. 516; sez. giur. Centrale d’appello, sent. 29/07/2008 n. 256; sez. giur. Veneto, sent. 02/10/2008 n. 1046;
[9] Rosa Francaviglia, “L’incidenza della flessibilità del rapporto di lavoro sul costo del personale nelle aziende sanitarie”, Diritto.it, giugno 2004.
[10] Corte dei Conti, sez. reg.le di contr. Regione Lombardia, parere 22/10/2008 n. 79.
[11] Corte dei Conti, sez. giurisd. d’appello per la Regione Siciliana, sent. n. 13/A/2010.
[12] Tar Veneto, I° sez. nn.rr.gg. 367/05-312/07.
[13] Sent. Coditel Brabant CE, 09.06.2009 causa C-480/06.
[14] Il termine “consustanziale” è stato utilizzato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1858 del 22/04/2008.
[15] C.G.A. sent. n. 89/2007.
[16] Consiglio di Stato, parere Ad. Plen. N. 512/2001.
[17] Corte dei Conti Sez. Riunite Contr., Indagine conoscitiva sulla finanza locale, 20/10/2010.
[18] Giuseppe Di Gaspare, “Esternalizzazione (tramite contratti e figure soggettive delle attività amministrative) societarizzazione e privatizzazione: un approccio teorico”, Amministrazione In Cammino, 25/06/2005.
[19] Michele Romano, “L’esternalizzazione dei servizi”.
[20] Ibidem.
[21] Cons. Stato, Ad. Plen., decisione n. 1/2008.
[22] Corte Cost., sent. n. 274/1988, n. 107/1988 e n 355/1993).
[23] Per l’ipotesi d’internalizzazione di servizi in un ente locale dissestato si veda Cons. Stato sez. V°, sent. 29/04/2009 n. 2735.
[24] L’art. 9 della L.r. n. 5/2009 così recita: “Le Aziende sanitarie provinciali e le Aziende ospedaliere sono dotate di personalità giuridica pubblica e autonomia imprenditoriale”.
[25] Giampiero Cilione, “Indirizzo e controllo politico nelle sperimentazioni gestionali”, Sanità Pubblica e Privata, gennaio/febbraio 2008.
[26] Nota Assessorato reg.le per la Sanità prot n. SR2UOB2.1/6671 del 16/05/2002.
[27] Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 2069 del 03/10/2008.
[28] Ufficio legislativo e legale della Regione Siciliana, Parere n. 287/2002.
[29] Cons. Stato, sent. 23/03/2003 n. 1289.
[30] Tar Emilia Romagna Sez. I°, sent. n. 460/2010.
[31] Sulla natura giuridica del controllo regionale si veda CGA, parere 11/12/2007 n. 613.
[32] Sull’argomento si consenta il rinvio a: Massimo Greco “Incarichi di consulenza, studio e ricerca negli enti locali siciliani ”, in Diritto & Diritti – Rivista giuridica elettronica, pubblicata su internet all’indirizzo http://WWW.diritto.it., ISSN 1127-8579, 12/02/2009; in A.S.A.E.L. http://www.asael.pa.it – Associazione Siciliana Autonomie ed Enti Locali - il 12/02/2009; su “Norma”, quotidiano d’informazione giuridica, pubblicato su internet all’indirizzo http://www.norma.dbi.it/index.jsp, 18/06/2009; su Rassegna Amministrativa Siciliana, Rivista trimestrale di giurisprudenza e legislazione regionale, n. 3/2009.
[33] Cons. Stato sez. IV, 29/01/2008, n. 263.
[34] Luigi Oliveri, “Incarichi ad avvocati: sono servizi ex allegato IIB al Codice dei contratti”, Lexitalia, n. 6/2009.
[35] Ibidem
[36] Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte di Cassazione, “I rapporti tra Ausl e le case di cura o le strutture minori, quali ambulatori, laboratori o gabinetti specialistici, vanno qualificati come concessioni di pubblico servizio sia nel previgente regime convenzionale che in quello attuale dell’accreditamento”(Cass. sez. unite civ., sent. 18/01/2008 n. 967).
[37] Sul necessario rispetto delle procedure ad evidenza pubblica anche per l’affidamento in concessione di servizi pubblici si veda anche Cass. SS.UU. sent. 27/05/2009 n. 12252.
[38] Cons. Stato, 19/11/2009 sent. n. 7236.
[39] Giuseppe Naimo, “La Rivoluzione sanitaria”, Federalismi.it, 23/12/2009.
[40] Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2008.
[41] Tar Campania, Napoli, sent. 09/10/2009, n. 4905.
[42] Corte di Giustizia, sent. 4/10/1991, causa C-159/90, Society for the Protection of Unmborn Childre Ireland, punto 18; sent. 28/04/1998, causa C-158/96, Kohll, punto 29; sent. 16/05/2006, causa C-372/04, Watts, punto 89.
[43] Corte di Giustizia, sent. 23/10/2003, causa C-56/01, Inizan, punto 16.
[44] Tar Palermo, sent. 18/07/2005 n. 1237.
[45] C.G.A. sent. n. 89/2007.
[46] Tar Abruzzo-Pescara, sent. 05/11/2008 n. 878.
