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Rifiuto di sottoporsi al Covid-19 test

Prima sentenza della Corte Suprema austriaca (OGH)
Prospettive
Ph. Fabio Toto / Prospettive

Abstract

Il diritto alla salute (“Recht auf Gesundheit”) e alla “körperlichen Unversehrtheit”, sono diritti fondamentali e, in quanto tali, garantiti a ognuno. L’“Integrität der Körpersphäre” (l’integrità della sfera corporale) costituisce una delle concretizzazioni dei suddetti diritti (ne è uno “Schutzbereich”) ed è atto anche a imporre alle autorità, statali e non, di prevenire pure rischi di lesioni di questi beni giuridici. L’obbligo di vaccinazione rappresenta, indubbiamente, un “Eingriff in die körperliche Integrität” ed è giustificabile unicamente a seguito di un attento bilanciamento tra interesse (pubblico) a prevenire e a debellare malattie contagiose e alla “körperlichen Integrität”.

 

Premessa

Il 29.9.21 è stata pubblicata la sentenza di data 14.9.21 della Corte Suprema, con la quale, in sede di “Revision”, è stato statuito – per la prima volta – che il rifiuto, da parte di lavoratori, di sottoporsi a periodici COVID - 19 tests, può essere causa di giustificato licenziamento.

Il ricorrente, sin dal 2009, era stato alle dipendenze, in qualità di infermiere diplomato prima e con funzioni direttive poi, di una residenza per anziani.

Con lettera di data 26.11.2020, al ricorrente era stato comunicato il licenziamento a decorrere dal 28.2.21. Questo licenziamento era stato motivato a causa del rifiuto del lavoratore, di sottoporsi – una volta la settimana – ad “Antigen-Test” o a “molekularbiologischer Testung auf SARS - CoV - 2”. Ciò, in base al § 10 della "COVID -19- Notverordnung” (NVO).

Il ricorrente contestava l’obbligo di sottoporsi al predetto test, adducendo che era persona in buon stato di salute; dubitava, che i tests periodici avessero “Sinnhaftigkeit” (senso). I tests, a suo avviso, erano contrari al diritto fondamentale “auf Leben” (alla vita). Si era dichiarato disposto all’uso, in servizio, della mascherina FFP 2 e aveva chiesto che venisse dichiarata l’inefficacia dell’intimato licenziamento.

La resistente aveva concluso per il rigetto del ricorso. Sosteneva, che quanto previsto dalla “COVID - 19 – Notverordnung”, doveva trovare applicazione fino a quando la Corte costituzionale non avesse dichiarato l’illegittimità costituzionale, asserita dal ricorrente dinanzi al giudice di merito. La resistente deduceva, che i tests erano necessari e questa misura non era “sproporzionata” (“unverhältnismäßig”); era diretta a tutelare la vita, sia dei lavoratori occupati nella residenza per anziani, che quella delle persone ricoverate in questa struttura.

 

Giudizio di I° e di II° grado

In primo grado, il ricorso veniva rigettato. Ad avviso del giudice di prime cure, la resistente aveva agito legittimamente, sia prescrivendo i tests, che intimando il licenziamento; si era limitata a osservare le disposizioni contenute nella suddetta “Notverordnung" (NVO). L’osservanza della medesima era indispensabile per poter continuare a “gestire” la RSA.

La sentenza di primo grado veniva confermata in appello. La residenza per anziani era obbligata a conformarsi alla predetta NVO; in caso di violazione della stessa, sarebbero state applicate sanzioni, almeno amministrative.

I tests richiesti dalla datrice di lavoro, erano senz’altro “zumutbar”. La comparazione dei beni giuridici (tutela della salute della collettività e diritti fondamentali della persona), deve avere esito nel senso della prevalenza del primo di questi beni giuridici. Ha ribadito, la Corte d’appello, che i tests erano necessari per la tutela, sia dei lavoratori, che degli ospiti della residenza per anziani, datrice di lavoro del ricorrente. Questi non aveva addotto motivi specifici tali da esentarlo dall’obbligo di sottoporsi a tests periodici. Sottolineava, che le persone ospitate dalla RSA, erano persone particolarmente “vulnerabili”, specie in un periodo di diffusione di una malattia altamente contagiosa.

 

Sentenza della Suprema Corte

Ritenuta l’ammissibilità della proposta “Revision”, la stessa veniva rigettata dalla Corte Suprema (OGH).

Ai sensi del § 10, comma 4, della citata NVO, i “gestori” di residenze per anziani, erano tenuti a consentire l’ingresso, nelle stesse, unicamente a dipendenti provvisti di idonee mascherine e se gli stessi si erano sottoposti, una volta la settimana, ad “Antigen - Test auf SARS - CoV 2” oppure a un “molekularbiologiischen Test auf SARS - Cov - 2"; tests, ovviamente, aventi esiti negativi.

 Il 26.11.20, il § 10, comma 4, della citata NVO, era in vigore, cosa che il ricorrente non aveva contestato. Gli assunti del ricorrente circa una – presunta – illegittimità costituzionale della normativa de qua, sono privi di pregio in quanto una norma emanata, conserva la propria efficacia fino a un ‘eventuale dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte della Corte costituzionale. Inoltre, l’osservanza della citata noma – da parte delle RSA – era dovuta pure alla responsabilità di queste nei confronti delle persone ivi ospitate.

La resistente, quale destinataria diretta della NVO, era quindi obbligata a impedire al ricorrente l’accesso al posto di lavoro in mancanza di un test negativo, eseguito settimanalmente; a quest’obbligo corrispondeva, per il resistente, la “Verpflichtung”, di sottoporsi al test, le cui spesse erano interamente a carico della datrice di lavoro.

Le misure previste dalla citata NVO, erano, quindi, vincolanti, sia per la datrice di lavoro, che per i lavoratori, che erano tenuti ad adempiere quanto necessario e “zumutbar”. Il rifiuto del lavoratore di sottoporsi a tests, implicava l’assenza di un “negativen Testergebnis”; configurava un “tauglichen Entlassungsgrund” (un motivo legittimo di licenziamento). La “Testpflicht” va inquadrata nell’ambito dell’obbligo di fedeltà, che grava sul lavoratore o, per lo meno, nella “Mitwirkungspflicht” (obbligo di collaborazione).

I tests settimanali non possono essere considerati un “unverhältnismäßigen Eingriff in die Persönlichkeitsrechte” (un “intervento” sproporzionato nei diritti della persona). Ha osservato, l’OGH, che il ricorrente si è limitato ad addurre, genericamente, la pretesa violazione di “Grund- und Freiheitsrechte” (diritti fondamentali e della libertà). Comparando questi diritti con quello della “Schutzbedürftigkeit” degli anziani ospitati nella struttura de qua (soggetti particolarmente “vulnerabili”), il bilanciamento non può non avere esito favorevole alla prevalenza della tutela della salute delle persone anziane.

L’assunto del ricorrente, che testare persone prive di sintomi di SARS-19, non avrebbe senso, non è condivisibile. L’obbligo dei tests settimanali non costituisce, di certo, una menomazione dell’integrità fisica del ricorrente.

Ha poi osservato l’OGH, che non competerebbe al lavoratore, dubitare della “Sinnhaftigkeit” di misure obbligatoriamente previste per legge o da norma equipollente. Il rifiuto ripetuto del ricorrente, di sottoporsi ai tests di cui al § 10, comma 4, della citata NVO, era, pertanto, infondato e l’intimato licenziamento, pienamente giustificato.

La “Revision” veniva quindi rigettata e il ricorrente condannato alle spese di lite, liquidate in Euro 2.234; importo da versare alla resistente entro 14 giorni.