Riflessioni in tema di diritto alla salute
Indice:
1. Le lacune neo-liberali della CEDU
2. L’ ampliamento analogico degli Articoli 2, 3 e 8 CEDU
3. La tutela indiretta del diritto alla salute nella CEDU
1. Le lacune neo-liberali della CEDU
La CEDU, purtroppo, non contiene alcuna Norma espressa direttamente volta alla tutela della salute collettiva e/o individuale. Anzi, allorquando la CEDU impiega i lemmi “protezione della salute”, anche nei Protocolli addizionali, ha cura di statuire solo vaghe restrizioni alle libertà fondamentali, nel nome della salvaguardia di superiori interessi privati.
Secondo Benvenuti (2012) “la mancanza [nella CEDU] di una disposizione paragonabile all’Articolo 32 della Costituzione italiana […] si spiega con l’estraneità, rispetto all’originario sistema della CEDU, della categoria dei cc.dd. diritti sociali, alla quale, appunto, si riconduce il diritto alla salute”.
Viceversa, come rimarcato da Corso (2014), negli Anni Quaranta e Cinquanta del Novecento, le Costituzioni statali hanno sancito molti “diritti sociali”, mentre la CEDU e le altre pattuizioni sovrannazionali hanno creato i soli “diritti individuali”, ovverosia “aspettative di non lesione”. Entro siffatta ottica, l’Articolo 32 Costituzione è un “diritto sociale” in cui lo Stato si impegna ad erogare servizi sanitari, mentre, nella CEDU, non esistono diritti collettivi “a ricevere” una prestazione pubblica. La CEDU, viceversa, si limita a tutelare il singolo da eventuali ed eccessive ingerenze ordinamentali.
La prospettiva dell’Articolo 32 Costituzione è collettivistica, mentre la CEDU coltiva solamente libertà individuali.
Del pari, Consulta n. 37/1991 qualifica il diritto alla salute ex Articolo 32 Costituzione alla stregua di un “diritto sociale” che impegna lo Stato ad erogare servizi sanitari idonei. Analogo è il parere di Consulta n. 455/1990, la quale postula, nell’Articolo 32 Costituzione, la sussistenza di uno welfare in grado di “tutelare l’integrità psico-fisica della persona umana in tutte le sue attività nelle quali si esplica la sua personalità”.
Infine, da segnalare è pure Consulta n. 432/2005, che interpreta anch’essa l’Articolo 32 Costituzione come “un diritto sociale protetto dalla Costituzione come ambito inviolabile della dignità umana”.
Viceversa, molti Dottrinari hanno notato che i diritti socio-economici sono stati maggiormente tutelati, pur se molti “diritti fondamentali”, di fatto, sono oggi ampiamente garantiti grazie allo stare decisis della Corte EDU, la quale ha sopperito, sotto il profilo empirico, alla lacune formali della CEDU. Non va dimenticata neppure la Carta europea dei diritti sociali, emanata nel 1961 e novellata nel 1996.
Tale Carta sociale europea (CSE) si concentra, in particolar modo, sulla salute nei luoghi di lavoro e sulle categorie fragili dei bambini, degli adolescenti e degli anziani. L’Articolo 11 della CSE è espressamente riservato alla tutela della salute e il successivo Articolo 13 CSE statuisce il diritto all’assistenza sociale e medica. In particolar modo, il comma 1 Articolo 11 CSE stabilisce che “ogni persona ha diritto di usufruire di tutte le misure che le consentano di godere del miglior stato di salute ottenibile”.
Pleonastico precisare che la Corte EDU ha risentito positivamente della CSE e di tutti gli Atti normativi europei in tema di tutela della salute; e ciò ha consentito di colmare, per la via giurisprudenziale, le lacune originarie della CEDU in tema di assistenza sanitaria.
Purtroppo, tuttavia, la CSE non è dotata di una vera e propria Corte per la protezione giurisdizionale della salute collettiva.
Dal 1996, l’attuazione della CSE è affidata al Comitato europeo dei diritti sociali, con la conseguente e prevedibile abbondanza di una retorica sterile e priva di concrete sanzioni. A tal proposito, Romeo (2011) parla di “marginalizzazione internazionale dei diritti sociali”, compreso il diritto alla salute.
Pezzini (2001) afferma che forse la CEDU, nella sua stesura originaria, era troppo legata ad un “costituzionalismo liberale classico” che non aveva ancora compreso la priorità di creare un Ordinamento democratico-sociale interventista, pronto, come spesso si legge, a “rimuovere gli ostacoli” che negano un conseguimento collettivo egualitario dei diritti fondamentali, tra cui il diritto all’integrità psico-fisica di tutti i consociati.
A sua volta, Baldassarre (1989) precisa che molti Ordinamenti europei impiegano un’eccessiva prudenza nel ratificare impegni comunitari eccessivamente onerosi sotto il profilo finanziario. Anzi Pezzini (ibidem) sottolinea che la CEDU, con la propria prospettiva individuo-centrica, confonde lo Stato liberale con quello democratico-sociale. D’altronde, un Ordinamento non interventista comporta meno diritti sociali, meno welfare, anche sanitario, dunque meno uscite patrimoniali ed economiche per la PA.
La svolta è giunta con Corte EDU, 9 ottobre 1979, Airey vs. Irlanda, ove i Magistrati di Strasburgo hanno rimarcato che “nonostante la CEDU enunzi essenzialmente diritti civili e politici, molti di questi hanno implicazioni di natura sociale ed economica.
La Corte, pertanto, ritiene che il mero fatto che un’interpretazione della CEDU possa estendersi alla sfera dei diritti sociali [collettivi] […] non dovrebbe rappresentare un fatto decisivo contro una simile interpretazione.
Non c’è alcuna barriera impermeabile che separi [la sfera sociale] dall’ambito coperto dalla CEDU”. Finalmente, Corte EDU, 9 ottobre 1979, Airey vs. Irlanda ha colmato la lacuna della CEDU in tema di “diritti sociali”, nel senso che la Giurisprudenza della Corte EDU può e deve creare un proprio ambito precettivo anche in tema di salute, istruzione, lavoro, cultura ed iniziativa economica privata. La Giurisprudenza della Corte EDU può e, anzi, deve ampliare la precettività della CEDU grazie al ricorso all’analogia.
2. L’ampliamento analogico degli Articoli 2, 3 e 8 CEDU
Non è mancato, nella Giurisprudenza della Corte EDU, chi ha fatto notare che la CEDU non deve coprire l’ambito della tutela della salute, alla luce della co-esistenza della CSE.
A tal proposito, Corte EDU, 24 febbraio 1998, Botta vs. Italia afferma, nelle Motivazioni, che “la natura sociale del diritto [alla salute] richiede un meccanismo di tutela più flessibile, quale quello contemplato dalla Carta sociale europea”. Similmente, Corte EDU, Grande Camera, 6 luglio 2005, Stec et al. vs. Regno Unito è favorevole ad estendere la CEDU alla tematica della tutela della salute, in tanto in quanto “è necessario preservare il carattere indivisibile di tutti i diritti dell’uomo, che siano civili, politici, economici, sociali o culturali”.
Oppure ancora, si ponga mente a Corte EDU, Grande Camera, 12 novembre 2008, Demir & Baykara vs. Turchia, nella quale i Magistrati di Strasburgo si sono auto-dichiarati competenti in tema di tutela del diritto sociale all’ igiene ed alla salubrità nei luoghi di lavoro.
Degna di nota è pure Corte EDU, Grande Camera, 22 marzo 2012, Konstantin Markin vs. Russia, in cui la Corte EDU condanna lo Stato convenuto nel nome del diritto alla salute senza arrestarsi soltanto sulla violazione del diritto individuale all’integrità psico-fisica del ricorrente. P.e., Corte EDU, 29 maggio 1986, Felbrugger vs. Olanda sottolinea che “la CEDU [grazie all’applicazione dell’analogia] ha potuto sviluppare una nutrita Giurisprudenza anche in materia di diritti sociali [pure in tema di salute] tramite un’interpretazione evolutiva delle disposizioni della CEDU, la quale ha consentito di ricondurre ai diritti positivamente riconosciuti da queste anche posizioni giuridiche a contenuto sociale”.
Dunque, la Giurisprudenza della CEDU, negli ultimi decenni, ha abbandonato l’adesione allo Stato liberale, per avvicinarsi, viceversa, al sistema delle tutela interventistiche che caratterizzano gli Ordinamenti democratico-sociali.
Viceversa, nella Giurisprudenza precedente, la Corte EDU si limitava a frenare e reprimere le ingerenze statali nella vita privata dei ricorrenti. Analogamente, la protezione del diritto alla salute, sebbene non espressamente prevista dalla CEDU, diviene decisiva anche in Corte EDU, 8 giugno 1976, Engel et al. vs. Olanda, nonché in Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens vs. Italia.
Dunque, la CEDU, anche nell’ambito della tutela sanitaria, non contiene un elenco catalogico chiuso di diritti individuali.
La CEDU è aperta anche alla tutela di nuovi diritti strutturabili per analogia. Sicché, ad esempio, l’Articolo 32 della Costituzione italiana diviene analogicamente parte integrante della CEDU.
Massaro (2015) ha rimarcato che, finalmente, dopo una trentina d’anni di dubbi ermeneutici, “il diritto alla salute è stato ricondotto [per analogia] nell’alveo dei diritti garantiti quale corollario del diritto alla vita (Articolo 2 CEDU), del divieto di pene e trattamenti inumani o degradanti (Articolo 3 CEDU) e del diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio (Articolo 8 CEDU)”.
Pure Ranalli (2013) plaude a siffatta estensione precettiva basata sugli Articoli 2, 3 e 8 CEDU. In effetti, la sussunzione del diritto alla salute entro l’Articolo 2 CEDU è salutata con favore anche da Corte EDU, 12 luglio 1978, Associazione dei genitori vs. Regno Unito, in tanto in quanto “[dall’Articolo 2 CEDU] bisogna ricavare un duplice obbligo: negativo, nel senso che gli Stati non devono causare la morte dei singoli, [ma anche] positivo, nel senso che essi sono altresì tenuti ad assumere misure adeguate ad assicurare la protezione della vita [dunque del benessere sanitario]”.
Analoga interpretazione estensiva di stampo analogico è operata pure da Corte EDU, 10 ottobre 1986, Naddaf vs. Repubblica federale di Germania. È utile menzionare anche Corte EDU, 15 dicembre 2009, Maiorano et al. vs. Italia, in cui, seppur legato successivamente ad altre tematiche, l’Articolo 2 CEDU è analogicamente esteso a situazioni prima non tutelate dalla CEDU.
Siffatta estensione precettiva vale pure per il diritto alla salute.
D’altronde, si ponga mente alle Motivazioni di Corte EDU, 1 luglio 1998, Scialacqua vs. Italia, nelle quali si afferma che “tra gli obblighi discendenti dal diritto alla vita [ex Articolo 2 CEDU] esiste l’obbligo, per lo Stato, di coprire i costi di terapie mediche o di medicinali essenziali per salvare la vita dei malati”.
Oppure ancora, sulla stessa linea, si pone Corte EDU, Grande Camera, 17 gennaio 2002, Calvelli & Ciglio vs. Italia, in cui si impone allo Stato condannato “l’adozione [ex Articolo 2 CEDU] di una regolamentazione che imponga alle strutture sanitarie di predisporre misure e procedure idonee ad assicurare la protezione della vita dei pazienti".
Come si può notare, anche il testé menzionato Precedente ingloba il diritto alla salute nel diritto alla vita ex Articolo 2 CEDU. Grazie alla medesima estensione analogica, la responsabilità colposa del medico viene sussunta anch’essa entro l’Articolo 2 CEDU in Corte EDU, 26 ottobre 1999, Erikson vs. Italia nonché in Corte EDU, 19 dicembre 2009, GN vs. Italia. Parimenti, Corte EDU, 15 dicembre 2015, Lopes de Sousa Fernandes vs. Portogallo condanna lo Stato convenuto, sempre ex Articolo 2 CEDU, “per non aver protetto l’integrità fisica del paziente nelle proprie strutture sanitarie, evitando situazioni di malpractice medica”
3. La tutela indiretta del diritto alla salute nella CEDU
Altre volte, il diritto alla salute, nella CEDU, è stato tutelato nel nome dell’Articolo 8 CEDU, attinente, come recita la rubrica, al diritto al rispetto alla vita privata e familiare. Ovverosia, nel contesto del leading case che ha visto protagonista l’Enichem di Manfredonia, in Italia, Corte EDU, Grande Camera, 19 febbraio 1998, Guerra et al. vs. Italia ha affermato che “un grave inquinamento ambientale ha inciso sul benessere degli individui, privandoli del godimento del loro domicilio, in modo [ex Articolo 8 CEDU] da danneggiare la loro vita privata e familiare”.
Come si può notare, di nuovo la tematica del diritto alla salute, ex Articolo 32 Costituzione, è sussunta nel campo precettivo indiretto, ancorché pertinente, dell’Articolo 8 CEDU.
Molte altre volte, il diritto alla salute ha rinvenuto protezione grazie all’estensione analogica dell’Articolo 2 CEDU, riguardante il diritto alla vita. Oppure ancora, sempre con afferenza ai disagi abitativi cagionati da inquinamento, Corte EDU, 9 giugno 1998, McGinley & Egan vs. Regno Unito, sempre nel contesto dell’Articolo 8 CEDU, ha sottolineato che “laddove un Governo intraprenda attività rischiose, quali quelle in discussione nel presente caso [si trattava di test nucleari] che possono avere effetti dannosi nascosti per la salute di quanti siano coinvolti in tali attività, il rispetto per la vita privata e familiare di cui all’Articolo 8 CEDU richiede che sia predisposta una procedura effettiva ed accessibile, che consenta a quelle persone di reperire ogni informazione rilevante ed appropriata”.
Anche in Dottrina, Esposito (2008) precisa che, ex Articoli 2 e 8 CEDU, esiste, in caso di grave inquinamento non ostacolato dalla PA, “un diritto [alla salute, e] a ricevere un’adeguata consulenza medica”.
Entro tale ottica ostativa alla precarietà abitativa in luoghi dolosamente o colposamente inquinati, si pronuncia pure Corte EDU, 9 giugno 1998, LCB vs. Regno Unito.
In tale Precedente, il Giudice Jambreck, con riguardo alla tutela sanitaria indiretta ex Articoli 2 e 8 CEDU, ha inteso annotare, nelle Motivazioni, che “la protezione della salute e dell’integrità fisica [analogica ex Articoli 2 e 8 CEDU] […] è strettamente connessa con il diritto alla vita [ex Articolo 2 CEDU] […]. Potrebbe quindi essere giunto il momento, per la Giurisprudenza della Corte EDU relativa all’Articolo 2 CEDU, di iniziare ad evolversi, di sviluppare [per analogia] i diritti impliciti, di articolare situazioni di reale e serio pericolo per la vita”.
Si nota, quindi, in Corte EDU, 9 giugno 1998, LCB vs. Regno Unito, che il diritto alla salute, pur non essendo espressamente tutelato nella CEDU, rinviene egualmente protezione grazie all’estensione precettiva analogica dell’Articolo 2 CEDU (diritto alla vita) e dell’Articolo 8 CEDU (diritto al rispetto della vita privata e familiare).
A tal proposito, Guazzarotti (2012) ha pur’egli rimarcato che “il diritto alla salute riceve dalla Corte di Strasburgo una tutela solo indiretta, di riflesso”. Ranalli (ibidem) parla di “protezione par ricochet”.
Esposito (ibidem) precisa che la salute viene tutelata “per situazioni nelle quali il pregiudizio alla salute si riflette nella lesione o messa in pericolo di altri diritti garantiti dalla CEDU [ex Articoli 2 e 8 CEDU]. Questa tecnica di tutela, se da un lato ha consentito al Giudice europeo di estendere il proprio sindacato anche a situazioni e pratiche non direttamente rientranti nel campo di applicazione della CEDU, così colmando alcune lacune della stessa […] dall’altro lato, tuttavia, gli ha impedito di tutelare il diritto in sé e per sé”. In effetti, nella CEDU, manca una Norma equipollente all’ Articolo 32 della Costituzione italiana.
Pertanto, giustamente, Consulta n. 252/2001 ha asserito che, nella CEDU, “non è individuato un nucleo irriducibile del diritto alla salute al quale assicurare una garanzia [espressa, e] incondizionata”.
In effetti, la CEDU, a differenza della Costituzione italiana, non possiede un elenco catalogico e ben espresso dei diritti sociali fondamentali del cittadino e del domiciliato.
A tal proposito, Paliero (1985) osserva che “sebbene la Costituzione [italiana] non contenga una clausola generale sullo Stato [democratico-]sociale [dunque interventista e non liberale] […] in essa è tuttavia rinvenibile un’ampia gamma di disposizioni concernenti la materia tradizionale dei diritti sociali: Articolo 4 (diritto al lavoro), Articolo 32 (diritto alla salute), Articolo 34 (diritto all’ istruzione), Articolo 36 (diritto ad una retribuzione sufficiente ed equa), Articolo 37 (diritto alla parità di trattamento), Articolo 38 (diritto all’assistenza ed alla previdenza), Articolo 39 (libertà sindacale) ed Articolo 40 (diritto di sciopero)”.
Tuttavia, sempre per via analogica, il diritto alla salute viene tutelato, così come nell’Articolo 32 della Costituzione italiana, in Corte EDU, Grande Camera, 27 maggio 2008, N. vs. Regno Unito, in cui si parla di “cure accessibili solo ad una piccola parte della popolazione, economicamente in grado di procurarsele”.
Del pari, Corte EDU, 2 maggio 1997, D vs. Regno Unito ha bloccato l’espulsione di un immigrato irregolare, in tanto in quanto la mancanza di farmaci gratuiti, nel Paese d’ origine, avrebbe impedito la cura dell’AIDS, ormai in fase terminale, violando l’Articolo 3 CEDU (proibizione della tortura).
Di nuovo, Corte EDU, 2 maggio 1997, D vs. Regno Unito ha impiegato l’Articolo 3 CEDU, in tema di tortura, sopperendo, per tal via analogica, alla mancanza di una Norma espressa simile a quella contenuta nell’Articolo 32 della Costituzione italiana.
Ecco il valore salvifico dell’analogia, che amplia la precettività della CEDU e ne sana la lacuna con afferenza alla protezione del diritto alla salute.
