Storia e concetto dell’obligatio
1. Sulla responsabilità del reo in caso di composizione si modella la responsabilità non più penale, ma contrattuale del privato. La prima figura di contratto, conosciuta dal diritto romano, pare sia quella del nexum, un mutuo contratto per aes et libram. Nel nexum, il mutuante consegna e pesa al mutuatario la somma, di cui questi gli dovrà rendere l’equivalente. Il mutuatario compie per contro, a quanto pare, un’automancipazione al creditore, costituendoglisi così obligatus, cioè a lui assoggettato: ciò importa possibilità di esecuzione personale in caso di inadempimento, mentre dallo adempimento segue la fine del vincolo personale. Il creditore, in questo modo, si assicura per atto convenzionale la responsabilità personale del debitore, che in caso di delitto segue da una norma giuridica. Nel diritto delle XII tavole, la responsabilità personale si attua con un procedimento esecutivo (manus iniectio), regolato dalla legge e svolgentesi sotto il controllo dell’autorità giurisdizionale. Il paragone tra le responsabilità da delitto e le responsabilità da contratto porta al seguente rilievo: nell’ultima e nell’altra si ha obligatio, ma questa non è immediata. Come la composizione sospende ed estingue, se adempiuta, la possibilità dell’esecuzione personale, così è del nexum. Ma la previsione di quanto accadrà se ci sarà inadempimento, e il ricordo del suo sorgere immediatamente dal reato, fanno sì che l’obligatio si veda fin dal sorgere del rapporto. Questo è l’inizio dell’avvicinamento tra debito e responsabilità, che confluiranno come elementi essenziali dell’obligatio classica.
2. L’esecuzione contro la persona del debitore è un istituto crudele e antieconomico, contraddicente alla natura dei rapporti contrattuali: si comprende lo spirito di vendetta nel caso di obligatio da delitto, ma non nel caso di obligatio da contratto. Questo istituto arcaico, che le XII tavole mostrano ancora pienamente praticato, è abolito, per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali, da una lex Poetelia Papiria (326°) : secondo la tradizione, questa legge statuirebbe che il debitore risponda con il suo patrimonio, e non più con il suo corpo, del mancato adempimento del contratto. Successivamente, l’esecuzione personale è esclusa anche in caso di obbligazioni da delitto.
3. L’introduzione della responsabilità patrimoniale costituisce l’ultimo e più decisivo passo verso la concezione classica dell’obbligazione. Il concetto classico, infatti, è la risultante dello sviluppo, per cui il debitore risponde con il suo patrimonio, e per cui la responsabilità è l’espressione di un debito. Si comprende, pertanto, come i giuristi romani giungano a due celebri enunciazioni. La prima è riferita dalle Istituzioni giustinianee (e si ritiene da taluno sia di Fiorentino) (1) Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3, 13 pr.). (2) Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquid corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ud alium nobis abstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Come si vede, le enunciazioni si completano a vicenda, perché, mentre la prima considera prevalentemente l’aspetto della responsabilità, la seconda si ferma di più sul debito.
4. L’obligatio, in conformità di quanto si è detto fin qui, si può definire come un rapporto giuridico, per cui un soggetto (il creditore) può pretendere da un altro (il debitore) una data prestazione, non compiuta la quale, il secondo è tenuto al primo al risarcimento del danno. Coerentemente, il diritto del creditore si dice d’obbligazione, o di credito. L’obligatio sorge come istituto civilistico, ma il ius honorarium e il ius extraordinarium creano rapporti aventi la stessa sostanziale struttura di quelli conosciuti dal ius civile. Il termine obligatio si estende in tal modo a rapporti non esclusivamente civilistici, e ciò per lo stesso diritto classico.
5. La storia dell’obligatio mostra che il netto contrapposto tra diritti reali e di obbligazione, com’è conosciuto dal diritto civile classico, non è originario.
L’Urbs è alle origini troppo poco forte nelle sue istituzioni per assicurare la persecuzione di tutti i reati: punisce, con attività dei suoi organi, solo quelli più gravi; lascia, quanto agli altri, che la punizione del reo sia compiuta dalla vendetta dell’offeso, o dei familiari di lui. Si ha così un diritto penale privato, distinto dal diritto penale pubblico, e la distinzione rimarrà fondamentale per tutta la storia del diritto romano. Nell’ambito del diritto penale privato è da porre l’origine dell’obligatio. La città, alle origini, non può che riconoscere e legittimare le consuetudini preesistenti al suo sorgere: secondo queste consuetudini, chi abbia commesso un reato è soggetto alla vendetta dell’offeso o dei suoi familiari, che lo possono prendere e uccidere (o almeno tenerlo come schiavo), o mutilare. L’obligatio è appunto lo stato di soggezione del delinquente alla vendetta, ed è pertanto sola responsabilità: nel suo significato letterale (da obligare) descrive efficacemente le condizioni del primitivo obligatus. Alla vendetta si sostituisce però, con l’andare del tempo, la composizione: i privati pattuiscono che l’offensore debba, per evitare la vendetta, pagare una data quantità di cose all’offeso o al gruppo di lui (prima bestiame, poi denaro). La vendetta si avrà solo se l’offensore non pagherà il prezzo del riscatto. La composizione è un utile strumento di pacificazione, perché evita il susseguirsi di violenze, e perciò è un istituto accolto e sviluppato dall’ordinamento statale: come composizione legale, imposta e determinata nel suo ammontare dal diritto oggettivo, si sostituisce alla composizione volontaria. Lo sviluppo descritto è lento: si compie prima riguardo ai reati di minore gravità, per questo meno forti sono le reazioni degli offesi, e quindi più facile è la vittoria sulla vendetta privata. Il diritto delle XII tavole presenta un quadro efficace del processo descritto, in uno stadio in cui questo non è ancora giunto al suo punto finale. Da un lato, la vendetta privata è ammessa in materia di furto flagrante e d’iniuria (per quanto già regolata e delimitata dalla legge); dall’altro, la composizione legale è imposta, ad es., in materia di furto non flagrante. Nella fase della composizione, l’obligatio è tuttora responsabilità, ma per l’inadempimento di un debito: esiste il dovere di pagare una certa somma, e solo quando questa non sarà pagata vi sarà responsabilità. Questa responsabilità è tuttora personale, perché il leso dirige ancora l’esecuzione contro il corpo, e non già contro il patrimonio del debitore. Il progresso consiste in ciò, che l’esecuzione personale non consegue più immediatamente dal reato, ma dall’inadempimento della composizione.
Nel diritto primitivo:
a) lo stesso concetto dell’obligatio, in quanto importa un vincolo della persona dell’obbligato, non è staccato dal concetto del diritto reale. L’obligatio è signoria del creditore sulla persona del debitore;
b) l’affinità di natura si rivela ancora nell’atto costitutivo della prima obbligazione contrattuale, il nexum, che è un gestum per aes et libram, come la mancipatio, che vale a costituire la signoria sopra una cosa;
c) l’obligatio, come la proprietà, è un rapporto perpetuo, nel senso che occorrono dati negozi per estinguerlo (solutio per aes et libram), altrimenti dura indefinitamente, salva estinzione dell’oggetto su cui grava
6. Nel diritto classico:
a) la persona del debitore è libera, ed egli non ha che da compiere un atto, o una serie di atti, a favore del creditore;
b) è sparito il nexum, e quindi la contrapposizione tra atti con effetto reale e atti con effetto obbligatorio è netta;
c) la difesa viene attuata con azioni di natura diversa: in rem o in personam, secondo quanto si è già visto;
d) la tipicità è caratteristica dei diritti reali, mentre può essere elusa in materia di diritti di credito, costituibili con atti a forma aperta come la stipulatio e il legato per damnationem;
e) resta per contro, sebbene ciò sia di solito escluso dagli studiosi, la tendenziale perpetuità sia del diritto di proprietà come del diritto di credito. La proprietà è perpetua, nel senso che non si può costituire ad tempus: occorre un negozio traslativo perché essa torni a chi l’abbia alienata. L’obligatio è perpetua nel senso che o si estingue per le cause stabilite dal diritto oggettivo, o dura indefinitamente nel tempo (ciò che fa notare Paolo, D. 44, 7, 44, 1).
La contrapposizione tra diritti reali e diritti di credito è perciò netta per il ius civile classico. Ma già il ius honorarium e il ius extraordinarium conoscono attenuazioni. Infatti taluni rapporti, che per il ius civile sono meramente obbligatori, sono tutelati con azione reale dal pretore (ius in agro vectigali; superficie; rapporti costituiti mediante pactio et stipulatio); inoltre, uno stesso atto può costituire diritti reali e di credito (conventio pignoris). Il fedecommesso, istituto dello ius extraordinarium, e fonte di obbligazione, legittima alla missio in rem contro i terzi acquirenti di mala fede.
7. Nel diritto postclassico la contrapposizione si attenua ancor più:
a) viene meno la distinzione rigorosa tra atti con effetto reale e atti con effetto obbligatorio: dalla mera convenzione tra le parti può sorgere così un diritto reale come un diritto di credito;
b) talune differenze strutturali tra a. in rem e a. in personam vengono meno. Uno stesso rapporto può essere tutelato e con a. reale e con azione personale (com’è del legato).
1. Sulla responsabilità del reo in caso di composizione si modella la responsabilità non più penale, ma contrattuale del privato. La prima figura di contratto, conosciuta dal diritto romano, pare sia quella del nexum, un mutuo contratto per aes et libram. Nel nexum, il mutuante consegna e pesa al mutuatario la somma, di cui questi gli dovrà rendere l’equivalente. Il mutuatario compie per contro, a quanto pare, un’automancipazione al creditore, costituendoglisi così obligatus, cioè a lui assoggettato: ciò importa possibilità di esecuzione personale in caso di inadempimento, mentre dallo adempimento segue la fine del vincolo personale. Il creditore, in questo modo, si assicura per atto convenzionale la responsabilità personale del debitore, che in caso di delitto segue da una norma giuridica. Nel diritto delle XII tavole, la responsabilità personale si attua con un procedimento esecutivo (manus iniectio), regolato dalla legge e svolgentesi sotto il controllo dell’autorità giurisdizionale. Il paragone tra le responsabilità da delitto e le responsabilità da contratto porta al seguente rilievo: nell’ultima e nell’altra si ha obligatio, ma questa non è immediata. Come la composizione sospende ed estingue, se adempiuta, la possibilità dell’esecuzione personale, così è del nexum. Ma la previsione di quanto accadrà se ci sarà inadempimento, e il ricordo del suo sorgere immediatamente dal reato, fanno sì che l’obligatio si veda fin dal sorgere del rapporto. Questo è l’inizio dell’avvicinamento tra debito e responsabilità, che confluiranno come elementi essenziali dell’obligatio classica.
2. L’esecuzione contro la persona del debitore è un istituto crudele e antieconomico, contraddicente alla natura dei rapporti contrattuali: si comprende lo spirito di vendetta nel caso di obligatio da delitto, ma non nel caso di obligatio da contratto. Questo istituto arcaico, che le XII tavole mostrano ancora pienamente praticato, è abolito, per quanto riguarda le obbligazioni contrattuali, da una lex Poetelia Papiria (326°) : secondo la tradizione, questa legge statuirebbe che il debitore risponda con il suo patrimonio, e non più con il suo corpo, del mancato adempimento del contratto. Successivamente, l’esecuzione personale è esclusa anche in caso di obbligazioni da delitto.
3. L’introduzione della responsabilità patrimoniale costituisce l’ultimo e più decisivo passo verso la concezione classica dell’obbligazione. Il concetto classico, infatti, è la risultante dello sviluppo, per cui il debitore risponde con il suo patrimonio, e per cui la responsabilità è l’espressione di un debito. Si comprende, pertanto, come i giuristi romani giungano a due celebri enunciazioni. La prima è riferita dalle Istituzioni giustinianee (e si ritiene da taluno sia di Fiorentino) (1) Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (Inst. 3, 13 pr.). (2) Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquid corpus nostrum aut servitutem nostram faciat, sed ud alium nobis abstringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum. Come si vede, le enunciazioni si completano a vicenda, perché, mentre la prima considera prevalentemente l’aspetto della responsabilità, la seconda si ferma di più sul debito.
4. L’obligatio, in conformità di quanto si è detto fin qui, si può definire come un rapporto giuridico, per cui un soggetto (il creditore) può pretendere da un altro (il debitore) una data prestazione, non compiuta la quale, il secondo è tenuto al primo al risarcimento del danno. Coerentemente, il diritto del creditore si dice d’obbligazione, o di credito. L’obligatio sorge come istituto civilistico, ma il ius honorarium e il ius extraordinarium creano rapporti aventi la stessa sostanziale struttura di quelli conosciuti dal ius civile. Il termine obligatio si estende in tal modo a rapporti non esclusivamente civilistici, e ciò per lo stesso diritto classico.
5. La storia dell’obligatio mostra che il netto contrapposto tra diritti reali e di obbligazione, com’è conosciuto dal diritto civile classico, non è originario.
L’Urbs è alle origini troppo poco forte nelle sue istituzioni per assicurare la persecuzione di tutti i reati: punisce, con attività dei suoi organi, solo quelli più gravi; lascia, quanto agli altri, che la punizione del reo sia compiuta dalla vendetta dell’offeso, o dei familiari di lui. Si ha così un diritto penale privato, distinto dal diritto penale pubblico, e la distinzione rimarrà fondamentale per tutta la storia del diritto romano. Nell’ambito del diritto penale privato è da porre l’origine dell’obligatio. La città, alle origini, non può che riconoscere e legittimare le consuetudini preesistenti al suo sorgere: secondo queste consuetudini, chi abbia commesso un reato è soggetto alla vendetta dell’offeso o dei suoi familiari, che lo possono prendere e uccidere (o almeno tenerlo come schiavo), o mutilare. L’obligatio è appunto lo stato di soggezione del delinquente alla vendetta, ed è pertanto sola responsabilità: nel suo significato letterale (da obligare) descrive efficacemente le condizioni del primitivo obligatus. Alla vendetta si sostituisce però, con l’andare del tempo, la composizione: i privati pattuiscono che l’offensore debba, per evitare la vendetta, pagare una data quantità di cose all’offeso o al gruppo di lui (prima bestiame, poi denaro). La vendetta si avrà solo se l’offensore non pagherà il prezzo del riscatto. La composizione è un utile strumento di pacificazione, perché evita il susseguirsi di violenze, e perciò è un istituto accolto e sviluppato dall’ordinamento statale: come composizione legale, imposta e determinata nel suo ammontare dal diritto oggettivo, si sostituisce alla composizione volontaria. Lo sviluppo descritto è lento: si compie prima riguardo ai reati di minore gravità, per questo meno forti sono le reazioni degli offesi, e quindi più facile è la vittoria sulla vendetta privata. Il diritto delle XII tavole presenta un quadro efficace del processo descritto, in uno stadio in cui questo non è ancora giunto al suo punto finale. Da un lato, la vendetta privata è ammessa in materia di furto flagrante e d’iniuria (per quanto già regolata e delimitata dalla legge); dall’altro, la composizione legale è imposta, ad es., in materia di furto non flagrante. Nella fase della composizione, l’obligatio è tuttora responsabilità, ma per l’inadempimento di un debito: esiste il dovere di pagare una certa somma, e solo quando questa non sarà pagata vi sarà responsabilità. Questa responsabilità è tuttora personale, perché il leso dirige ancora l’esecuzione contro il corpo, e non già contro il patrimonio del debitore. Il progresso consiste in ciò, che l’esecuzione personale non consegue più immediatamente dal reato, ma dall’inadempimento della composizione.
Nel diritto primitivo:
a) lo stesso concetto dell’obligatio, in quanto importa un vincolo della persona dell’obbligato, non è staccato dal concetto del diritto reale. L’obligatio è signoria del creditore sulla persona del debitore;
b) l’affinità di natura si rivela ancora nell’atto costitutivo della prima obbligazione contrattuale, il nexum, che è un gestum per aes et libram, come la mancipatio, che vale a costituire la signoria sopra una cosa;
c) l’obligatio, come la proprietà, è un rapporto perpetuo, nel senso che occorrono dati negozi per estinguerlo (solutio per aes et libram), altrimenti dura indefinitamente, salva estinzione dell’oggetto su cui grava
6. Nel diritto classico:
a) la persona del debitore è libera, ed egli non ha che da compiere un atto, o una serie di atti, a favore del creditore;
b) è sparito il nexum, e quindi la contrapposizione tra atti con effetto reale e atti con effetto obbligatorio è netta;
c) la difesa viene attuata con azioni di natura diversa: in rem o in personam, secondo quanto si è già visto;
d) la tipicità è caratteristica dei diritti reali, mentre può essere elusa in materia di diritti di credito, costituibili con atti a forma aperta come la stipulatio e il legato per damnationem;
e) resta per contro, sebbene ciò sia di solito escluso dagli studiosi, la tendenziale perpetuità sia del diritto di proprietà come del diritto di credito. La proprietà è perpetua, nel senso che non si può costituire ad tempus: occorre un negozio traslativo perché essa torni a chi l’abbia alienata. L’obligatio è perpetua nel senso che o si estingue per le cause stabilite dal diritto oggettivo, o dura indefinitamente nel tempo (ciò che fa notare Paolo, D. 44, 7, 44, 1).
La contrapposizione tra diritti reali e diritti di credito è perciò netta per il ius civile classico. Ma già il ius honorarium e il ius extraordinarium conoscono attenuazioni. Infatti taluni rapporti, che per il ius civile sono meramente obbligatori, sono tutelati con azione reale dal pretore (ius in agro vectigali; superficie; rapporti costituiti mediante pactio et stipulatio); inoltre, uno stesso atto può costituire diritti reali e di credito (conventio pignoris). Il fedecommesso, istituto dello ius extraordinarium, e fonte di obbligazione, legittima alla missio in rem contro i terzi acquirenti di mala fede.
7. Nel diritto postclassico la contrapposizione si attenua ancor più:
a) viene meno la distinzione rigorosa tra atti con effetto reale e atti con effetto obbligatorio: dalla mera convenzione tra le parti può sorgere così un diritto reale come un diritto di credito;
b) talune differenze strutturali tra a. in rem e a. in personam vengono meno. Uno stesso rapporto può essere tutelato e con a. reale e con azione personale (com’è del legato).