Art. 133

Bibliografia. Guicciardi E., Giustizia amministrativa, Milano, 1954; Saitta F, Giustizia amministrativa, Padova, 1993; Caringella F., Protto M., Codice del nuovo processo amministrativo, Milano, 2010; Casetta E., Manuale di diritto amministrativo, Milano, 1999; Romano Tassone A., La giurisdizione esclusiva tra glorioso passato ed incerto futuro, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010.

 

Sommario. 1. Giurisdizione di legittimità ed esclusiva. 2. Il perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo. 3. Le ipotesi “complesse”: materia espropriativa (articolo 133 lett. g); poteri e diritti inaffievoliti (articolo 133 lett. c) e p); diritto all’ambiente salubre, produzione energetica, ciclo dei rifiuti; il tema di servizi pubblici. 4. La concentrazione. 5. Estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e controllo della Corte di Cassazione.

 

1. Giurisdizione di legittimità ed esclusiva

La giurisdizione esclusiva presenta, rispetto alla giurisdizione di legittimità, un duplice profilo di specialità: sotto l’aspetto del criterio di riparto, e sotto l’aspetto del modulo processuale. Il primo profilo distintivo è ben noto, e rappresenta, anzi, la caratteristica principale della giurisdizione esclusiva: secondo l’opinione comunemente accolta, esso consiste nel fatto che il giudice amministrativo, nell’ambito di questa sua speciale attribuzione, può conoscere tanto di interessi legittimi che di diritti soggettivi. La stessa ragion d’essere di questa giurisdizione, quindi, starebbe proprio nell’inestricabile intreccio che in talune materie si crea tra le due situazioni giuridiche legittimanti al ricorso. Il secondo aspetto consiste nel fatto che nell’ambito della giurisdizione esclusiva convivono da tempo due modelli processuali: quello stesso della giurisdizione di legittimità, fondato sulla tutela di annullamento, per quanto attiene ai rapporti c.d. autoritativi; quello della tutela di spettanza, per quanto attiene ai rapporti c.d. paritetici.

Il primo carattere è originario ed intrinseco mentre il secondo costituisce il frutto di una lenta ma costante evoluzione, che, partendo da posizioni iniziali diverse, aveva condotto all’affermazione del principio per cui la sottrazione della cognizione dei diritti soggettivi al giudice ordinario non doveva tradursi in un decremento qualitativo della loro protezione, sicché il giudice amministrativo che ne conoscesse in via esclusiva poteva avvalersi dell’intero strumentario del processo civile.

 

2. Il perimetro della giurisdizione del giudice amministrativo

L’articolo 44, comma 2, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69, ha affidato al Governo il compito di riordinare «le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo, anche rispetto alle altre giurisdizioni», imponendo che il «riassetto» del processo si adeguasse «alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori».

Andando a riassumere le principali indicazioni desumibili negli ultimi anni dalla giurisprudenza costituzionale e delle Magistrature superiori in punto di giurisdizione, occorre partire dalle note coordinate tracciate nelle sentenze della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 e 11 maggio 2006, n. 191, in forza delle quali la giurisdizione amministrativa è strettamente connessa all’esercizio (o al mancato esercizio) del potere amministrativo.

In particolare, con la sentenza 6 luglio 2004, n. 204, intervenuta sulla questione relativa alla compatibilità degli articoli 33 e 34, Decreto Legislativo n. 80 del 1998, con l’articolo 103 della Carta fondamentale, a tenore della quale le ipotesi di giurisdizione esclusiva possono essere dal legislatore individuate solo limitatamente a “particolari materie”, la Corte ha sostenuto che l’indicata previsione costituzionale frappone un preciso limite alla discrezionalità legislativa, imponendo che sia considerata la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non il mero dato, puramente oggettivo, delle materie. Ad avviso della Corte, invero, “il vigente articolo 103, primo comma, Cost., non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi».

Tale necessario collegamento delle materie assoggettabili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo con la natura delle situazioni soggettive è espresso dall’articolo 103 Cost. che statuisce che quelle materie devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, e devono quindi partecipare della loro medesima natura. Il legislatore ordinario ben può ampliare quindi l’area della giurisdizione esclusiva, purché lo faccia con riguardo a materie (in tal senso, particolari) che, in assenza di tale previsione, contemplerebbero pur sempre la giurisdizione generale di legittimità: con il che è escluso, da un lato, che la mera partecipazione della Pubblica amministrazione al giudizio sia sufficiente perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo, dall’altro lato, che sia sufficiente il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia perché questa possa essere devoluta al giudice amministrativo.

La sentenza n. 204 del 2004 ha dato adito a non poche dispute, in larga parte svoltesi attorno alla perimetrazione della nozione di “comportamento”, come tale sottratto all’ambito cognitorio del giudice amministrativo. Si è per lo più ritenuto, al riguardo, che nel pensiero dei giudici costituzionali il comportamento, quello cioè di cui il giudice amministrativo non deve occuparsi, non è il “non atto”, ma l’intervento non autoritativo dell’amministrazione. Detto altrimenti, premesso che non vi è comportamento laddove vi sia esercizio del potere, si è preso atto del fatto che non sempre l’esercizio del potere si materializza nell’adozione di una determinazione provvedimentale. L’eliminazione dal testo dell’articolo 34 del riferimento ai comportamenti ha costituito infatti la logica conseguenza del principio secondo cui la giurisdizione esclusiva può radicarsi solo a condizione che nella vicenda l’amministrazione agisca come autorità. Il comportamento, allora, è il contrario di autorità, non già di atto o provvedimento. Del resto, l’assunto è sembrato persuasivo atteso che la cancellazione del riferimento ai comportamenti ha avuto luogo con riferimento ad un settore, quello dell’edilizia e dell’espropriazione (ricompresa nella nozione lata di urbanistica), nel quale non è certo infrequente che l’amministrazione ponga in essere meri comportamenti materiali, quali un’occupazione protratta al di là dei termini consentiti o uno sconfinamento nel fondo confinante in sede di esecuzione dei lavori.

Nella nozione di comportamento, si è allora distinto tra comportamenti in senso stretto e comportamenti “amministrativi”, per tali essendo intese quelle condotte dell’amministrazione, non destinate a sfociare nell’adozione di un atto, e comunque collegate all’esercizio del potere.

Si è chiarito quindi che, nell’ambito della nozione di “comportamento”, è necessario distinguere i comportamenti in senso tecnico, per tali intendendosi le condotte dell’amministrazione del tutto svincolate dall’esercizio del potere, dai comportamenti c.d. “amministrativi” che, collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, continuano a rientrare nella giurisdizione del giudice amministrativo.

La distinzione tra comportamenti meri e amministrativi è stata fatta propria da Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191, che, nel definire la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 53, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001, laddove, in tema di espropriazione per pubblica utilità, devolveva «alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto», oltre che «gli atti, i provvedimenti, gli accordi», anche «i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati», ne ha riconosciuto il contrasto con l’articolo 103 Cost. nella parte in cui, con l’espressione “comportamenti”, prescindendo da ogni qualificazione, non escludeva dal perimetro di quella giurisdizione le condotte non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere. Viceversa, hanno soggiunto i giudici della Consulta, nelle ipotesi in cui i “comportamenti” causativi di danno ingiusto – e cioè, nella specie, la realizzazione dell’opera – costituiscono esecuzione di atti o provvedimenti amministrativi e sono quindi riconducibili all’esercizio del pubblico potere dell’amministrazione, la norma si sottrae alla censura di illegittimità costituzionale, costituendo anche tali “comportamenti” esercizio, ancorché viziato da illegittimità, della funzione pubblica della pubblica amministrazione.

In sintesi, è stata ritenuta conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a “comportamenti” collegati all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere, non anche di “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto.

L’articolo 7, comma 1 devolve alla giurisdizione amministrativa, sia di legittimità che esclusiva quindi, le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e – così parafrasando, almeno in parte, l’articolo 103 Cost. – di diritti soggettivi in particolari materie.

Tale ambito di giurisdizione è qualificato dalla tipologia delle controversie elencate dal comma 1 dell’articolo 7 del Codice: nell’ambito della giurisdizione delimitata avendo riguardo al criterio della natura di diritto della posizione dedotta in giudizio, invero, possono venire in rilievo le sole controversie concernenti «l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».

Evidente, allora, la linea di netta continuità della formulazione testuale dell’articolo 7 con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza costituzionale.

 

3. Le ipotesi “complesse”: materia espropriativa (articolo 133 lett. g); poteri e diritti inaffievoliti (articolo 133 lett. c) e p); diritto all’ambiente salubre, produzione energetica, ciclo dei rifiuti; il tema di servizi pubblici.

Acquisito che anche nelle materie affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è necessario, perché la controversia non debba essere devoluta al giudice ordinario, che nella stessa sia in contestazione l’esercizio del potere, come ora espressamente prevede l’articolo 7, comma 1, CPA., si ripropone la questione relativa ai rapporti tra potere e taluni diritti primari, primi tra tutti quelli alla salute e all’ambiente salubre. Può ancora ammettersi una incomunicabilità tra taluni “diritti” e “potere” amministrativo, sicché laddove vengono in rilievo i primi per ciò solo non può ammettersi l’esistenza del potere, con la conseguenza, sul versante processuale, della necessaria ascrizione al giudice ordinario della giurisdizione per le controversie nelle quali viene in considerazione l’incisione ad opera dell’amministrazione di quelle posizioni soggettive? Può ammettersi un’insanabile contraddizione tra carattere fondamentale di talune posizioni soggettive e riconoscimento di un potere discrezionale della P.A.? Può sostenersi che “non c’è potere perché c’è diritto soggettivo” fondamentale, sicché sarebbe da escludere la configurabilità di un potere amministrativo capace di incidere su un diritto primario?

Il tema non è nuovo e non si può certo ripercorrere in questa sede il complesso ed articolato dibattito che attorno allo stesso si è registrato.

È utile, tuttavia, dare atto dei più recenti chiarimenti che, soprattutto con talune note pronunce, la giurisprudenza costituzionale e delle magistrature superiori hanno al riguardo fornito.

L’utilità di tale ricognizione si avverte soprattutto in sede di definizione dell’estensione da riconoscere a due ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo:

• quella di cui alla lett. c), che ha riguardo alle “controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità”;
• quella prevista dalla successiva lett. p), per le controversie “aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

Con la richiamata lett. p), quindi, il legislatore pare aver dato diretta risposta agli interrogativi prima enunciati.

Sussiste un’insanabile contraddizione tra carattere fondamentale di talune posizioni soggettive e riconoscimento di un potere discrezionale della P.A.? Può sostenersi che “non c’è potere perché c’è diritto soggettivo” fondamentale. Il legislatore del Codice si mostra all’evidenza di contrario avviso laddove, alla lett. p), assegna alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

- diritto all’ambiente salubre, produzione energetica, ciclo dei rifiuti.

Può sostenersi che è stata ripensata, nella giurisprudenza recente, la tesi, teorizzata dalla Sezioni unite nella sentenza 9 marzo 1979, n. 1436 (resa con riferimento a controversia nella quale si faceva questione della lesione del diritto alla salute), dell’esistenza di diritti soggettivi assoluti non suscettibili di degradazione per effetto dell’intervento dell’amministrazione. Tesi in forza della quale nelle fattispecie interessate dal fenomeno dell’inaffievolibilità, l’amministrazione non dispone del potere di degradare il diritto incomprimibile, sicché laddove incide sullo stesso “agisce nel fatto”, con un mero comportamento illecito, onde il radicarsi della giurisdizione del giudice ordinario sulla relativa controversia: è quanto la giurisprudenza ha sostenuto, dapprima in tema di diritto alla salute, o meglio all’ambiente salubre, e poi progressivamente anche nel campo dei diritti primari fondati sulle libertà costituzionalmente garantite, come la libertà di coscienza e di religione.

In realtà già in passato l’assunto dell’assoluta incomprimibilità di talune posizioni soggettive, a fronte delle quali pertanto non sarebbe in nessun caso concepibile una posizione di potere dell’amministrazione, è stato oggetto di ripensamento, dottrinale e giurisprudenziale.

Per ciò che riguarda in particolare il diritto che ha costituito il paradigma su cui negli anni è stata costruita la teoria della non degradabilità, ovvero il diritto alla salute, merita ricordare che sulla questione relativa all’individuazione del giudice chiamato a conoscere delle controversie inerenti alla lesione della posizione giuridica in parola da parte dell’amministrazione si sono registrate differenti posizioni così schematizzabili:

a) secondo una parte della giurisprudenza il diritto alla salute costituirebbe sempre una posizione non affievolibile, sicché la cognizione in tale materia spetterebbe sempre al G.O., senza necessità di ulteriori distinzioni;

b) altro orientamento ritiene di dover distinguere due differenti ipotesi. Su un primo fronte vengono in considerazione i casi in cui il diritto alla salute presenta un contenuto prevalentemente oppositivo, da intendersi come diritto assoluto di libertà volto ad impedire lesioni all’integrità fisica: la posizione del privato avrebbe carattere di diritto soggettivo assoluto non affievolibile, con la conseguenza che la giurisdizione su spetterebbe sempre al G.O. Su altro versante, invece, i casi in cui il diritto alla salute ha un contenuto prevalentemente pretensivo, come diritto a perseguire un miglioramento delle proprie condizioni, ad es. ad ottenere un determinato livello di prestazioni a carico del S.S.N.: l’esercizio del diritto ad ottenere un determinato livello di prestazioni richiederebbe l’interposizione di un potere pubblicistico discrezionale, ai fini della valutazione e della comparazione con altri interessi di livello costituzionale. In tale seconda ipotesi il privato non vanterebbe una situazione soggettiva di diritto pieno, essendo titolare di un diritto condizionato dall’attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti; quindi, esistendo e permanendo in capo alla P.A. il potere discrezionale di valutazione e scelta tra interessi contrapposti, si produce sicuramente un effetto degradatorio del diritto del privato in interesse legittimo, con conseguente radicarsi della giurisdizione del G.A. sulle relative controversie;

c) si è registrata infine una posizione intermedia, che se ritiene il diritto alla salute non affievolibile nella sua componente oppositiva, opera invece una distinzione per quanto concerne la componente pretensiva: la pretesa volta ad ottenere un determinato livello di prestazioni da parte del S.S.N. avrebbe natura di diritto intangibile soltanto quando sia dedotta una situazione di rischio mortale o di sofferenza di particolare gravità. In altre parole, il diritto alla salute inteso in senso pretensivo presenterebbe un nucleo essenziale intangibile costituito dal diritto di non morire o di non subire particolari sofferenze.

Si è quindi sostenuto il superamento, più o meno radicale, della teoria dei diritti non degradabili e delle correlate implicazioni in punto di giurisdizione.

Sullo sfondo, la rimarcata necessità di operare una sintesi anche dei diritti fondamentali con altri diritti ed interessi pubblici e privati, mediante l’attribuzione alla legge e alla P.A. del compito di trovare la migliore soluzione possibile, non esclusa quella che implichi un vulnus al diritto inviolabile.

In particolare, si rileva come la teoria dei diritti resistenti a tutta oltranza si basi sull’inesatto presupposto dell’esistenza di una netta contrapposizione tra carattere fondamentale del diritto e possibilità per la P.A. di esercitare il proprio potere discrezionale: ciò non è concepibile in una società pluralistica come quella attuale, nella quale è necessario contemperare anche i diritti inviolabili del singolo con altri diritti ed interessi, privati e pubblici. Ogni diritto fondamentale, cioè, trova i suoi limiti e i suoi contemperamenti, e talora anche un inevitabile pregiudizio, nella necessità di tutelare altri diritti fondamentali contrapposti e di perseguire altri interessi di natura privatistica o pubblicistica.

D’altra parte, la Costituzione, anche se in via generale qualifica numerosi diritti come fondamentali, attribuisce comunque al legislatore ordinario – e, attraverso questo, alla P.A. – il compito di trovare le soluzioni concrete che meglio bilancino la tutela del diritto con il perseguimento degli interessi pubblici, e con la tutela di altri interessi privati anch’essi di rango costituzionale.

Si pensi, a titolo esemplificativo, all’ipotesi del diritto alla salute: lo stesso, almeno nella sua dimensione pretensiva, è tutelato sulla base di scelte rimesse alla P.A., al fine di tenere conto non solo delle situazioni di urgenza, ma anche della fondamentale esigenza di contenimento delle spese finanziarie a carico del S.S.N. Si faccia riferimento, ancora, alla costruzione di impianti di energia elettrica, che pure in ipotesi rischiosi per la salute individuale e collettiva, sono senza dubbio necessari allo sviluppo e al benessere generali; così come gli impianti di telefonia mobile, la cui ubicazione è spesso autorizzata nonostante non possa escludersi che le onde elettromagnetiche siano rischiose per la salute, affidando in proposito la legge quadro sull’inquinamento elettromagnetico (l. n. 36 del 2001, articolo 8) ai comuni e alle regioni il compito di individuare le soluzioni che impongano al diritto alla salute il minor sacrificio possibile, per il massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico superiore.

La questione è stata esaminata da una nota pronuncia della Corte costituzionale, la 27 aprile 2007, n. 140, intervenuta in merito alla legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 552, l. n. 311 del 2004, che, con previsione ora confluita con modificazione nell’articolo 133, comma 1, lett. o), CPA.,  attribuisce il contenzioso concernente le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica, ivi compresi i profili risarcitori, al giudice amministrativo  in sede di giurisdizione esclusiva.

In particolare, il giudice a quo aveva sollevato dubbi di legittimità costituzionale della normativa in esame proprio con riferimento al carattere di incomprimibilità del diritto alla salute e alla salubrità ambientale. Si sosteneva, cioè, che dalla natura inaffievolibile di tale diritto dovesse necessariamente derivare il radicarsi della giurisdizione in capo al giudice ordinario, non potendo la deroga all’ordinario criterio di riparto di cui all’articolo 103 Cost. operare in presenza di diritti non degradabili, come quello alla salute.

Ebbene la Corte, richiamate le proprie precedenti sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006, ha sostenuto che, nella fattispecie disciplinata dal censurato comma 552 dell’articolo 1, l. n. 311 del 2004, ricorrono tutti i presupposti che la Corte stessa ha ritenuto sufficienti a legittimare il riconoscimento di una giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo. L’oggetto delle controversie è rigorosamente circoscritto alle particolari “procedure e provvedimenti”, tipizzati dalla legge (d.l. n. 7 del 2002), e concernenti una materia specifica (gli impianti di generazione di energia elettrica). Soprattutto – osservano i giudici costituzionali – non osta alla validità costituzionale del “sistema” in esame la natura “fondamentale” dei diritti soggettivi coinvolti nelle controversie de quibus, non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti. Peraltro – puntualizza la Consulta – l’orientamento, espresso dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, circa la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario in presenza di alcuni diritti assolutamente prioritari (tra cui quello alla salute) risulta enunciato in ipotesi in cui venivano in considerazione meri comportamenti della Pubblica amministrazione, e pertanto esso è coerente con la sentenza n. 191 del 2006, con la quale la stessa Corte ha escluso dalla giurisdizione esclusiva la cognizione del risarcimento del danno conseguente a meri comportamenti della Pubblica amministrazione.

Nel caso in esame, invece, si tratta di specifici provvedimenti o procedimenti «tipizzati» normativamente.

All’orientamento della Corte costituzionale si è allineata Cass. Civ. S.U. 28 dicembre 2007 n. 27187, intervenuta in relazione a provvedimento cautelare, emesso dal Tribunale di Salerno, con cui si ordinava al Commissario straordinario di governo per l’emergenza rifiuti in Campania di astenersi dall’installare e porre in esercizio un impianto di discarica dei rifiuti in una determinata zona, in presenza di un effettivo pericolo per la salute dei residenti e la salubrità dell’ambiente.

Le Sezioni Unite esordiscono ricordando che, prima della devoluzione alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi di alcune materie, quando il riparto di giurisdizione si fondava solo sulla tradizionale bipartizione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, la giurisprudenza di legittimità era effettivamente orientata nel senso di riservare, in base alla teoria dei diritti inaffievolibili, al giudice ordinario, in materia di discariche di rifiuti urbani, ogni controversia in tema di danno alla salute che dalla collocazione nel territorio di tali infrastrutture potesse derivare.

Tuttavia, dopo l’entrata in vigore del Decreto Legislativo n. 80 del 1998 non vi è ragione, secondo la Cassazione, per negare la cognizione dei giudici amministrativi allorché, nelle materie di giurisdizione esclusiva, sorga una controversia avente ad oggetto comportamenti materiali che siano effetto di atti della P.A. o espressione di poteri di questa, e che ledano diritti anche fondamentali e tutelati dalla Costituzione. Al riguardo, i giudici di legittimità richiamano quanto ritenuto dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 140 del 2007. Evidenziano, anche, che nella sua nuova formulazione, l’articolo 21, l. Tar dopo aver previsto la possibilità del  giudice amministrativo di assicurare una tutela cautelare atipica assimilabile a quella di cui all’articolo 700 c.p.c. dispone che la concessione o il diniego della misura cautelare non possono essere subordinati a cauzione quando essi attengano ad interessi essenziali della persona, quali il diritto alla salute, all’integrità dell’ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale: la disposizione conferma, quindi, come anche il giudice amministrativo abbia piena cognizione dei diritti fondamentali in parola, quando si verta in controversie riservate alla sua giurisdizione esclusiva.

La Cassazione, pertanto, dopo aver ricondotto le questioni relative all’uso o alla gestione del territorio regionale nell’ambito della materia dell’urbanistica o edilizia, attribuita alla giurisdizione esclusiva del  giudice amministrativo dall’articolo 34, comma 1, Decreto Legislativo n. 80 del 1998, ha concluso affermando che anche in tema di diritti fondamentali, tutelati dalla Costituzione, quali il diritto alla salute (articolo 32 Cost.) – qualora la loro lesione sia dedotta quale effetto di un comportamento materiale, espressione di poteri autoritativi e conseguente ad atti della p.a. di cui sia denunciata l’illegittimità, in materie riservate alla giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi, come quella di gestione del territorio – compete a detti giudici la cognizione esclusiva delle relative controversie.

Spetta, dunque, in tali casi, al giudice amministrativo l’accertamento della sussistenza in concreto dei diritti vantati, il contemperamento o la limitazione dei suddetti diritti in rapporto all’interesse generale pubblico, e l’emissione di ogni provvedimento cautelare teso ad assicurare provvisoriamente gli effetti della futura decisione finale sulle richieste inibitorie, demolitorie ed eventualmente risarcitorie dei soggetti che deducono di essere danneggiati da detti comportamenti o provvedimenti.

Sulla stessa lunghezza d’onda, ancor più di recente, Corte Cost. 27 gennaio 2010 n. 35, intervenuta a dichiarare non fondata la questione di costituzionalità sollevata con riguardo al citato articolo 4, d. l. 23 maggio 2008, n. 90, laddove prevedeva la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie, anche in ordine alla fase cautelare, comunque attinenti alla complessiva azione di gestione dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti dell’amministrazione pubblica o dei soggetti alla stessa equiparati, ancorché incidenti su diritti costituzionalmente tutelati.

Del tutto in linea con gli esposti orientamenti, pertanto, e nel pieno rispetto del criterio di delega di cui al citato articolo 44, comma 2, lett. b), n. 1), l. 18 giugno 2009, n. 69, l’articolo 133, lett. p) CPA devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie “aventi ad oggetto le ordinanze e i provvedimenti commissariali adottati in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell’articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, e le controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati”.

Il tema di servizi pubblici.

Il tema relativo ai rapporti tra diritti fondamentali e potere è destinato a venire in rilievo anche in sede di delimitazione dell’ambito della giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo nella materia dei servizi pubblici: ipotesi oggi contemplata dal richiamato articolo 133, lett. c) CPA, ove è confluita la previsione di cui al vecchio articolo 33, Decreto Legislativo n. 80 del 1998, come manipolato dalla Corte costituzionale con sentenza n. 204 del 2004.

 

4 La concentrazione

Si impone una constatazione e una riflessione. 

La constatazione ha ad oggetto l’importante e apprezzabilissima positivizzazione, nel comma 7 dell’articolo 7 del criterio di concentrazione, espressamente indicato quale canone attuativo imprescindibile per il compiuto dispiegarsi del principio di effettività della tutela. Dispone il citato comma 7 che “il principio di effettività è realizzato attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela degli interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, dei diritti soggettivi”. Canone di cui non sempre è stata fatta una esemplare applicazione in un recente passato. Il riferimento è all’orientamento seguito dalle Sezioni unite di Cassazione laddove, prima della per vero intempestiva svolta segnata dall’ordinanza 10 febbraio 2010, n. 2906, hanno sostenuto il radicarsi della giurisdizione ordinaria per il contenzioso avente ad oggetto la domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l’annullamento del contratto di appalto pubblico, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica.

Sulla questione è tuttavia intervenuto il legislatore con il Decreto Legislativo 20 marzo 2010, n. 53, di attuazione della direttiva 2007/66/CE, la cui disciplina è ora trasfusa, con alcune modifiche, negli articoli 120 ss. del Codice.

Facendo applicazione in via normativa del suddetto canone della concentrazione delle tutele, dispone, invero, l’articolo 133, lett. e), n. 1), che appartengono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e “con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

 

5. Estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e controllo della Corte di Cassazione

Una sintetica riflessione in chiusura volta a chiarire quanto debba ritenersi ormai tramontata la posizione di chi ha sostenuto che l’evoluzione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e l’ampliamento delle ipotesi alla stessa ricondotte dal legislatore impongano di por mano all’articolo 111 Cost. laddove dispone che avverso le sentenze del Consiglio di Stato è consentito ricorrere in Cassazione per soli “motivi inerenti alla giurisdizione”: è la posizione di chi sostiene si debba, quindi, modificare l’articolo 111 Cost., nella parte in cui non prevede, per i diritti soggettivi demandati alla giurisdizione del giudice amministrativo, il rimedio del ricorso per cassazione per violazione di legge.

Si tratta di assunto che non persuade non solo perché non si condivide il presupposto ideologico che ne costituisce lo sfondo, ma anche, e prima ancora, perché non appaiono condivisibili le concrete ragioni che ne costituiscono il substrato culturale ed argomentativo.

Sul primo versante e come altrove sostenuto, il recupero dell’idea dell’unità della giurisdizione, se intesa in senso ordinamentale e non funzionale, è oggi un esercizio intellettuale antistorico. È antistorico perché non considera l’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa, connotata da una affermazione prepotente dei principi di effettività e pienezza della tutela, con un solido irrobustimento delle tecniche di tutela sperimentabili innanzi al giudice amministrativo; ignora che è ormai prevalsa, come riconosciuto dalla Corte costituzionale nella importante sentenza n. 77/2007 in tema di translatio iudicii, una concezione sostanzialmente identica della funzione giurisdizionale, unitaria, pur se articolata su una pluralità di giudici. Soprattutto, però, in disparte gli approcci ideologici, sarebbe davvero paradossale che si proponesse ancora oggi la indicata riscrittura dell’articolo 111 Cost. nonostante quanto successo con riguardo all’idea stessa di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, a far data dalla sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004. La questione merita un particolare sforzo di chiarezza espositiva.

Ebbene, il principale argomento su cui ha fatto a lungo leva l’assunto per il quale si impone una modifica dell’articolo 111 Cost., nella parte in cui non prevede, per i diritti soggettivi demandati alla giurisdizione del giudice amministrativo, il rimedio del ricorso per cassazione per violazione di legge è quello tratto dall’ampliamento e dalla trasformazione ontologica che, fino ad un certo momento, ha connotato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Prima del riconoscimento della risarcibilità dei danni da lesione di interessi legittimi ad opera della Cassazione con la nota sentenza n. 500 del 1999 e, soprattutto, prima dell’“ampliamento a dismisura delle ipotesi di giurisdizione esclusiva”, giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa costituivano due “comparti stagni” e “il giudice amministrativo non era (o quasi mai) chiamato ad interpretare ed applicare norme c.d. di diritto comune, mentre il giudice ordinario non era mai chiamato ad interpretare ed applicare norme, speciali, relative al potere amministrativo”.

A modificare la indicata valutazione scientifica di coerenza costituzionale sarebbe stato quindi, principalmente, l’“ampliamento a dismisura delle ipotesi di giurisdizione esclusiva”, recante con sé che “l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni, responsabilità e contratti non è più riservata al giudice ordinario ma diviene propria anche del giudice amministrativo”. L’ampliamento “a dismisura” cui è stato imputato il cambio di sistema non è, quindi, di tipo quantitativo, ma qualitativo: si è intravisto il profilo centrale del cambiamento “copernicano” nel fatto che, per effetto delle nuove ipotesi di giurisdizione esclusiva dal legislatore riconosciute al giudice amministrativo, quest’ultimo ha smesso di attendere all’interpretazione ed applicazione  delle sole norme, speciali, relative al potere amministrativo, applicando anche, nel contenzioso esteso ai diritti, norme c.d. di diritto comune. Ecco, allora, che giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa avrebbero smesso di costituire due “comparti stagni”.

Onde la sostenuta illegittimità costituzionale del sistema così come venutosi a delineare, confliggente con gli articoli 103, comma 1, e 113, ultimo comma, Cost., da cui “si desume il principio che nel nostro sistema costituzionale la giurisdizione amministrativa può estendersi a diritti solo in ipotesi eccezionali, davvero particolari”.

Ebbene, se questo è il substrato teorico della pretesa estensione del controllo da demandare alla Corte di Cassazione sulle pronunce del Consiglio di Stato pare troppo agevole osservare che lo stesso sia definitivamente crollato dopo Corte cost. n. 204 del 2004 e l’evoluzione che ne è seguita, come positivizzata nell’articolo 7 del Codice del processo amministrativo, tanto più se si interpreta in senso restrittivo, come sopra suggerito, il riferimento alle controversie concernenti “il mancato esercizio del potere”.

Non può più sostenersi, invero, che nelle materie di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo, occupandosi al pari del giudice ordinario di posizioni di diritto soggettivo, applichi le stesse norme di diritto comune oggetto della normale interpretazione affidata al giudice ordinario.

Non è più consentito farlo senza ignorare la portata delle novità introdotte dalle fondamentali e citate sentenze della Corte Costituzionale.

Anche nelle materie di giurisdizione esclusiva, invero, la cognizione e la decisione demandata al giudice amministrativo hanno ad oggetto le modalità con cui il potere è stato esercitato, come incidenti sulle posizioni, anche di diritto soggettivo, del privato.

Sicché, volendo invertire la prospettiva, i diritti soggettivi nei quali si imbatte il giudice amministrativo nelle materie di giurisdizione esclusiva sono quelli che trovano la loro disciplina non già nei soli atti di autonomia privata, “bensì anche nella concorrente potestà dell’amministrazione che è in grado, oltre che di estinguerli per ragioni di pubblica utilità, di conformarne l’esercizio per renderlo compatibile con gli interessi collettivi che di volta in volta interagiscono con quello del privato”.

Giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa continuano a costituire, allora, due “comparti stagni”, se si considera l’oggetto delle rispettive cognizioni. C’è stata certo una tendenziale equiparazione del tasso di tutela che i due giudici sono in grado di assicurare. Ma, il livellamento, verso l’alto, del grado di satisfattività e pienezza della tutela oggi assicurata dal giudice amministrativo non toglie certo che, nelle due giurisdizioni, la cognizione abbia oggetti chiaramente distinti, così diverse sono le norme che i due giudici sono tendenzialmente chiamati ad applicare.

È allora ancora coerente che la nomofilachia, il compito di assicurare l’esatta osservanza e uniforme interpretazione della legge relativa all’esercizio dei poteri amministrativi (e all’attività esclusiva vincolata della pubblica amministrazione), continui ad essere saldamente affidata al Consiglio di Stato, magistratura superiore in tale settore.

Certo non può sostenersi che la suddetta estensione (ai motivi di violazione di legge) del controllo della Corte di Cassazione si imponga per ragioni di doverosa attuazione del principio di cui all’articolo 3 Cost. nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. L’attribuzione al giudice amministrativo di una giurisdizione estesa ai diritti soggettivi non reca con sè, infatti, l’introduzione di una tutela differenziata tra soggetti titolari della medesima situazione soggettiva, ma solo che, in quelle “particolari” materie, è assicurata una tutela a chi, pure titolare di diritti, venga a contatto con il potere dell’amministrazione.

Come di recente osservato, anzi, l’indicata estensione del controllo della Corte di Cassazione finirebbe per incidere sull’attuale riparto di giurisdizione, “in virtù del quale al giudice ordinario è precluso, salvo casi espressamente previsti, il sindacato sull’esercizio della funzione amministrativa volta ad incidere sulle situazioni soggettive del privato, siano esse di diritto soggettivo o di interesse legittimo, al fine di operare il loro giusto contemperamento con l’interesse pubblico”.

 

Il punto di vista dell’Autore

Gli sforzi compendiati nel Codice paiono guardare avanti, nel segno di tutele effettive sempre più rispondenti alle richieste di giustizia.

Non sono mancati né mancheranno momenti di criticità, e anche rigurgiti nostalgici che, però, sono ormai superati da decisi passi avanti verso una giurisdizione con adeguato tasso di pienezza.