Art. 727 - Trasmissione di rogatorie ad autorità straniere
1. Le richieste di assistenza giudiziaria per comunicazioni, notificazioni e per attività di acquisizione probatoria sono trasmesse al Ministro della giustizia il quale provvede all’inoltro all’autorità estera entro trenta giorni dalla ricezione. Il Ministro comunica senza ritardo all’autorità giudiziaria richiedente la data di ricezione della domanda.
2. Quando le convenzioni in vigore tra gli Stati membri dell’Unione europea, ovvero le disposizioni del diritto dell’Unione europea, prevedono l’intervento del Ministro della giustizia, questi può disporre con decreto che non si dia corso all’inoltro della richiesta di assistenza giudiziaria nei casi e nei limiti stabiliti dalle convenzioni e dagli atti indicati. Nei rapporti con Stati diversi da quelli membri dell’Unione europea, tale potere può essere esercitato, oltre a quanto previsto dalle convenzioni, in caso di pericolo per la sovranità, la sicurezza o altri interessi essenziali dello Stato.
3. Il Ministro della giustizia comunica tempestivamente all’autorità richiedente l’avvenuto inoltro, ovvero il decreto di cui al comma 2.
4. Quando la richiesta di assistenza giudiziaria non è stata inoltrata dal Ministro della giustizia entro trenta giorni dalla ricezione e non sia stato emesso il decreto previsto dal comma 2, l’autorità giudiziaria può provvedere all’inoltro diretto all’agente diplomatico o consolare italiano, informandone il Ministro.
5. Nei casi urgenti, l’autorità giudiziaria provvede all’inoltro diretto a norma del comma 4 dopo che copia della richiesta di assistenza è stata ricevuta dal Ministro della giustizia. Resta salva l’applicazione della disposizione del comma 2 sino al momento della trasmissione della domanda, da parte dell’agente diplomatico o consolare, all’autorità straniera.
6. Quando un accordo internazionale prevede la trasmissione diretta della richiesta di assistenza giudiziaria, l’autorità giudiziaria ne trasmette copia senza ritardo al Ministro della giustizia.
7. Quando, nei rapporti di assistenza giudiziaria con Stati diversi da quelli membri dell’Unione europea, le convenzioni internazionali prevedono la trasmissione diretta delle domande di assistenza, l’autorità giudiziaria provvede alla trasmissione diretta decorsi dieci giorni dalla ricezione della copia della stessa da parte del Ministro della giustizia. Entro il termine indicato, il Ministro della giustizia può esercitare il potere di cui al comma 2.
8. In ogni caso, copia delle richieste di assistenza giudiziaria formulate nell’ambito di procedimenti relativi ai delitti di cui all’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, è trasmessa senza ritardo al procuratore nazionale antimafia e antiterrorismo.
9. Quando, a norma di accordi internazionali, la richiesta di assistenza giudiziaria può essere eseguita secondo quanto previsto dall’ordinamento giuridico dello Stato, l’autorità giudiziaria indica all’autorità dello Stato estero le modalità e le forme stabilite dalla legge ai fini dell’utilizzabilità degli atti richiesti.
Rassegna giurisprudenziale
Trasmissione di rogatorie ad autorità straniere (art. 727)
In tema di rogatoria internazionale all’estero, la mancata prova dell’adempimento delle modalità previste dall’ordinamento italiano e indicate dall’autorità rogante nel formulare la domanda di assistenza giudiziaria a norma dell’art. 727, comma 5-bis, determina l’inutilizzabilità degli atti compiuti dall’autorità straniera, ai sensi dell’art. 729, comma 1-bis (Sez. 4, 25050/2010).
Ai fini dell’operatività (art. 526, comma 1-bis) del divieto di provare la colpevolezza dell’imputato sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’esame dell’imputato o del suo difensore, è sufficiente – in conformità ai principi convenzionali (art. 6 CEDU) – la volontarietà dell’assenza del teste determinata da una qualsiasi libera scelta, sempre che non vi siano elementi esterni che escludano una sua libera determinazione; in tale ultimo caso, è necessario preliminarmente accertare l’effettiva e valida citazione del teste non comparso – secondo le modalità previste dall’art. 727 per le rogatorie internazionali o dalle convenzioni di cooperazione giudiziaria – verificandone l’eventuale irreperibilità mediante tutti gli accertamenti opportuni.
Occorre, inoltre, che l’impossibilità di assumere in dibattimento il teste sia assoluta ed oggettiva, e, non potendo consistere nella mera impossibilità giuridica di disporre l’accompagnamento coattivo, occorre che risulti assolutamente impossibile la escussione del dichiarante attraverso una rogatoria internazionale concelebrata o mista, secondo il modello previsto dall’art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959 (SU, 27918/2011).
L’acquisizione di verbali che contengono dichiarazioni rese sui fatti oggetto di prova in alternativa all’ordinaria assunzione della testimonianza si pone come extrema ratio, in deroga ai principi generali in tema di letture vietate e impone al giudice, pertanto, la rigorosa verifica preliminare: a) della corretta citazione della persona residente all’estero, secondo le modalità fissate dall’art. 727; b) dell’esistenza di una causa di impossibilità assoluta ed oggettiva ad assumere la testimonianza medesima; c) dell’impossibilità di esaminare teste attraverso rogatoria internazionale, secondo il modello previsto dall’art. 4 della convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a Strasburgo il 20 aprile 1959 (Sez. 2, 51410/2013).
Premesso che la procedura di cui all'art. 727 e ss. riguarda esclusivamente gli interventi da compiersi all'estero e che, quindi, richiedono l'esercizio della sovranità propria dello Stato estero e che, conseguentemente, non è ipotizzabile alcuna rogatoria per un'attività di fatto svolta in Italia e, quindi, ivi autorizzata e realizzata secondo le regole del codice di rito, deve ritenersi che quando il captatore informatico sia installato in Italia, e la captazione avvenga, di fatto, secondo le modalità sopra indicate e richiamate nel provvedimento impugnato in Italia attraverso le centrali di ricezione ivi collocate, la sola circostanza che le conversazioni siano state eseguite, in parte, all'estero e ivi "temporaneamente" registrate tramite wi-fi locale a causa dello spostamento del cellulare sul quale è stato inoculato il trojan non può implicare l' inutilizzabilità della intercettazione per difetto di rogatoria. Appare mutuabile alla fattispecie in esame il principio di diritto secondo cui l'intercettazione di comunicazioni tra presenti eseguita a bordo di una autovettura attraverso una microspia installata nel territorio nazionale, dove si svolge altresì l'attività di captazione, non richiede l'attivazione di una rogatoria per il solo fatto che il suddetto veicolo si sposti anche in territorio straniero ed ivi si svolgano alcune delle conversazioni intercettate. Poiché, come detto, il captatore è stato installato in Italia e la captazione, nei suo sviluppi finali e conclusivi è avvenuta in Italia, attraverso le centrali di ricezione facenti capo
alla Procura di .., la sola circostanza che le conversazioni captate siano state (in parte) eseguite all'estero per lo spostamento dell' apparecchio e del suo utilizzatore è
ininfluente per ritenere la necessità della rogatoria, non potendosi, nel caso di intercettazione ambientale su strumento mobile conoscere tutti gli spostamenti, così vanificandosi le finalità del mezzo di ricerca della prova. Non può del resto non considerarsi che lo strumento dell'intercettazione ambientale mediante "captatore informatico" è per sua stessa natura itinerante, in quanto l'attività di captazione segue tutti gli spostamenti nello spazio dell'utilizzatore. possibili reiterati spostamenti su territori esteri, resi possibili dalla facilità di frequenti collegamenti aerei con tutte le parti del pianeta, successivamente al momento dell'inizio delle operazioni, che, - nella specie, è da - individuarsi con certezza in Italia, diversamente comporterebbero una impossibilità tecnica di procedere alle intercettazioni, ben potendo
l'AG che le ha disposte ignorare il luogo dove si trova il soggetto titolare dell'utenza su cui è stato inoculato il captatore, ed, essere, quindi impossibilitata a chiedere la rogatoria, neppure con l'urgenza e con i modi previsti dall'art. 727 comma 5, venendo così frustrate le finalità investigative di tale prezioso strumento
investigativo (Sez. 2, 29362/2020).
Sono legittime e utilizzabili senza necessità di una previa procedura di rogatoria internazionale le intercettazioni di conversazioni avvenute tra un’utenza situata in territorio maltese e utenze situate nel territorio degli Emirati arabi dal momento che la rete delle comunicazioni utilizzata dalla Repubblica di Malta è costituita da cavi sottomarini collegati con nodi di smistamento ubicati in Sicilia. Si verifica in tal modo un transito dei dati nel territorio italiano e questo è sufficiente a radicare la giurisdizione interna (Sez. 3, 24305/2017).
È legittima l’attività di intercettazione telefonica di conversazioni “internazionali, eseguite in assenza di rogatoria internazionale, attraverso la cd. “procedura per istradamento”, che comporta il convogliamento, attraverso il gestore nazionale, dei flussi comunicativi partenti da una zona sita all’estero verso nodi presenti sul territorio italiano (Sez. 3, 10788/2016).
È legittima l’attività di intercettazione telefonica di conversazioni internazionali, eseguite in assenza di rogatoria internazionale, attraverso la cd. “procedura per istradamento”, che comporta il convogliamento, attraverso il gestore nazionale, dei flussi comunicativi partenti da una zona sita all’estero verso nodi presenti sul territorio italiano (Sez. 3, 10788/2016).
I medesimi principi si applicano anche alle conversazioni originate e destinate a Paesi esteri che abbiano luogo attraverso utenze estere utilizzate da cittadini stranieri, atteso che, anche in tal caso, i flussi comunicativi vengono captati in corrispondenza dei nodi telefonici presenti sul territorio italiano e finanche nei casi in cui gli stessi, anche parzialmente, insistano sullo spazio soggetto alla sovranità italiana. Viceversa, qualora l’intercettazione debba essere eseguita in regime di extraterritorialità, nel senso che l’attività di indagine sia compiuta all’estero ovvero l’intercettazione sia compiuta in relazione a comunicazioni che si svolgano interamente in altro Stato e tra utenze straniere, deve ritenersi necessario procedere alla rogatoria internazionale.
Infatti, ciò che rileva non è la nazionalità dell’utenza da intercettare quanto se l’intercettazione sia compiuta o meno nel territorio italiano, atteso che, ritenendo necessaria, anche in quest’ultimo caso, l’avvio della procedura di cui agli artt. 727 e ss. ne risulterebbe stravolto il concetto stesso di rogatoria internazionale, in relazione al suo oggetto, non essendo concepibile una richiesta di assistenza giudiziaria ad uno Stato estero per un’attività interamente espletata nel territorio nazionale (Sez. 3, 19424/2014).
Ne consegue, pertanto, che nel caso di specie non è configurabile alcun vulnus all’art. 8 § 2 della Convenzione EDU, nella parte in cui esso richiede che le disposizioni limitative siano accessibili alla persona interessata, la quale deve poterne prevedere le conseguenze per sé (Corte EDU, Khan c. Regno Unito, n. 35394/97 § 26; Corte EDU, Coban c. Spagna, decisione del 25 settembre 2006).
Ulteriormente: ove l’atto investigativo sia compiuto nel territorio italiano, sfruttando un nodo telefonico situato in Italia, e senza procedere ex art. 727 all’uso preventivo della rogatoria internazionale, l’attività captativa deve considerarsi realizzata nel contesto di un adeguato sistema di garanzie, sicché l’intrusione nella vita privata altrui che si realizza con le intercettazioni non viola il diritto del singolo al rispetto della sua vita privata e delle sue comunicazioni, riconosciuto dall’art. 8 CEDU (Corte EDU, sentenza del 23/02/2016, ricorso n. 28819/12, Capriotti c. Italia) (la riassunzione si deve a Sez. 3, 24305/2017).
La sanzione di inutilizzabilità prevista dall’art. 729 comma 1 concerne esclusivamente l’acquisizione o la trasmissione di documenti o di altri mezzi di prova provenienti dall’AG estera tramite rogatoria internazionale, e quindi la suddetta sanzione di inutilizzabilità, avente natura speciale, non è applicabile in via estensiva o analogica al di fuori dello specifico ambito nel quale essa è prevista, cioè quello delle rogatorie “all’estero”, sicché ne va esclusa l’applicazione nel caso, come quello in esame, di acquisizione di informazioni o documenti, spontaneamente forniti da soggetto residente o avente sede all’estero.
Trattandosi di atti autonomamente acquisiti dalla parte va ad essi applicata la disciplina delle produzioni documentali, di cui agli artt. 234 (Sez. 3, 39379/2016).