Art. 96 - Difensore di fiducia

Rassegna giurisprudenziale

Difensore di fiducia (art. 96)

È valida la nomina del difensore di fiducia, pur se non effettuata con il puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96, in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia in quanto le disposizioni di cui all’art. 96, co. 2 e 3, pur individuando forme e modalità necessarie per la nomina del difensore di fiducia, non hanno natura inderogabile, bensì tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, pertanto, di un’interpretazione ampia ed elastica in bonam partem e non escludono la rilevanza di comportamenti concludenti inequivocabilmente finalizzati ad accreditare il difensore verso l’autorità procedente (Sez. 5, 32754/2021).

Per quanto non sia espressamente previsto dalle disposizioni processuali, in caso di nomina di due legali di fiducia, ciascuno dei difensori può proporre autonomi atti di impugnazione avverso la medesima decisione: ciò discende dalla facoltà per l'imputato, ammessa dall'art. 96, di designare più di un legale quale proprio patrocinatore, senza poter però superare il numero di due. L'esercizio della facoltà di impugnare da parte di uno dei difensori non pregiudica di per sé la proponibilità di distinto ed autonomo atto di gravame da parte dell'altro, salvo che, per il principio di unicità del diritto di impugnazione, al momento di presentazione del successivo atto di appello o di ricorso non sia già decorso il termine perentorio di impugnazione e non sia intervenuta una decisione sul primo atto proveniente dall'altro. Nel rispetto di tali limiti vale il principio di reciproca autonomia, poiché non è dato rinvenire una preclusione processuale, né al numero di appelli o ricorsi provenienti dai difensori, né al loro possibile contenuto di contestazione, nel senso che i motivi articolati a fondamento dell'uno non condizionano quelli proponibili col successivo atto di impugnazione. (Sulla scorta dei principi ora ricordati, la Corte ha ritenuto consentita - nel caso di specie - la proposizione di un doppio, identico, ricorso da parte dello stesso difensore. La consumazione del potere impugnatorio, infatti, è legata in primo luogo ad un elemento temporale, quale l'avvenuto decorso dei termini - perentori - che la legge fissa perché il relativo rapporto possa essere instaurato; nella stretta vigenza di questi termini, il difensore dell'interessato può presentare non solo l'atto che darà corso al rapporto medesimo, ma anche altri successivi, pur di diverso contenuto, la cui ammissibilità, tuttavia, è subordinata alla condizione che al momento della loro rituale e tempestiva presentazione, non sia già intervenuta una decisione in ordine all'impugnazione in precedenza proposta) (Sez. 3, 37195/2020).

La nomina del terzo difensore di fiducia dell’imputato, in assenza di revoca espressa di almeno uno dei due già nominati, resta priva di efficacia salvo che si tratti di nomina per la proposizione dell’atto di impugnazione, la quale, in mancanza di contraria indicazione dell’imputato, comporta la revoca dei precedenti difensori (SU, 12164/2011).

La nomina del difensore di fiducia, ai sensi dell’art. 96, deve essere depositata dinanzi al giudice che procede e deve essere eseguita in forme tali da non consentire dubbi o incertezze sull’individuazione della persona incaricata dell’ufficio e sul procedimento per il quale la nomina viene disposta. (Sez. 5, 4874/2016).

Il combinato disposto degli artt. 96 e 34 Att.  rende chiaro che la nomina (come la designazione del sostituto) deve essere documentata per iscritto, perché solo in tal modo può avere effetto dinanzi all’AG. Infatti: a) se la nomina è fatta con dichiarazione resa all’autorità procedente, essa è necessariamente inserita in un verbale, non essendo concepibile una nomina affidata alla memoria degli operatori giudiziari; b) se è consegnata all’autorità procedente dal difensore vuol dire che è stata effettuata per iscritto e in tale forma consegnata all’AG; c) se è trasmessa con raccomandata all’AG procedente vuol dire che è stata previamente raccolta in forma scritta. Di conseguenza, dovendo la designazione del sostituto avvenire nelle stesse forme, non è ammissibile la designazione orale. Essa può avvenire con dichiarazione resa personalmente dal difensore all’autorità procedente (nel qual caso è inserita a verbale), ovvero consegnata o trasmessa per iscritto all’autorità procedente (Sez. 5, 26606/2018).

L’art. 96 non richiede l’autenticazione della sottoscrizione, neanche se l’atto viene trasmesso con raccomandata; regola che ha portata generale e che non è, pertanto, derogata dall’art. 461, comma 1, (Sez. 6, 55826/2017).

Le formalità prescritte dall’art. 96 comma 2 sono richieste ad substantiam e sono vincolanti per quanto riguarda gli obblighi, relativi alle notifiche e agli avvisi, dell’AG e degli uffici giudiziari, ma sono richieste esclusivamente ad probationem per quanto attiene la verifica dell’espressione della volontà dell’indagato o imputato e per quanto attiene al rapporto fiduciario tra difensore e difeso. Pertanto, le predette formalità, normativamente intese ad assicurare l’affidabilità della designazione del difensore, non possono essere gravate da requisiti aggiuntivi estemporanei, quali la prova certa in ordine al contenuto della missiva recapitata all’ufficio procedente senza sconfinare in un’irragionevole lesione dei diritti della difesa.

Tanto si ricava dal tenore dell’art. 27 lett. c) Att.  che espressamente prevede che il difensore documenta la sua qualità esibendo la copia della nomina, certificata conforme all’originale da parte del difensore, e l’originale della ricevuta postale, nel caso di trasmissione a mezzo di raccomandata (Sez. 2, 1725/2018).

Non può ritenersi che sia valida ed efficace una nomina fatta con dichiarazione priva di sottoscrizione autenticata e depositata da un terzo di cui si ignora, all’atto della presentazione della nomina e fino all’ultimo momento utile, il tipo di rapporto intercorrente con l’imputato.

È vero che in giurisprudenza è prevalsa una interpretazione antiformalistica della previsione di cui all’art. 96. Questa soluzione antiformalistica, però, in ogni caso, non può essere dilatata senza limiti: non a caso, numerose sono le decisioni che hanno precisato come il mancato puntuale rispetto delle formalità indicate dall’art. 96  non esclude la validità della nomina, ma a condizione che si sia in presenza di elementi inequivoci dai quali la designazione possa desumersi per facta concludentia, ed hanno normalmente valorizzato a tal fine l’attività direttamente spiegata dal difensore irregolarmente nominato (Sez. 6, 39000/2017).

Nei casi in cui nel giudizio penale sia prescritto che la parte stia in giudizio col ministero di difensore munito di procura speciale, il mandato, in virtù del generale principio di conservazione degli atti, deve considerarsi valido anche quando la volontà del mandante non sia trasfusa in rigorose formule sacramentali, ovvero sia espressa in forma incompleta, potendo il tenore dei termini usati nella redazione della procura speciale e la sua collocazione escludere ogni incertezza in ordine all’effettiva portata della volontà della parte (Sez. 4, 18696/2018).

La nomina del difensore di fiducia, ai sensi dell’art. 96 comma 2, ha effetto solo nel procedimento al quale si riferisce e non si estende ad altri successivi giudizi, dovendo l’atto di nomina essere riferito ad un procedimento specifico, risultando altrimenti inefficace in quanto privo di oggetto e di causa (Sez. 1, 8824/2017).

È inefficace la nomina di difensore di fiducia depositata, diversamente da quanto previsto dall’art. 96 comma 2, ad un’AG diversa da quella procedente, cosicché la notifica degli atti da parte dell’autorità procedente al difensore nominato d’ufficio non costituisce causa di nullità del successivo dibattimento e della sentenza (Sez. 5, 24053/2016).

È valida la nomina del difensore fatta su un foglio sottoscritto dall’indagato, anche se mancante di autenticazione, non essendo tale requisito richiesto dall’art. 96 (Sez. 5, 8205/2018).

In tema di formalità per la nomina del difensore, i comportamenti concludenti idonei a documentare la riferibilità della nomina all’imputato costituiscono elementi sintomatici dell’esistenza di un rapporto fiduciario tra lo stesso imputato e colui il quale ha svolto di fatto le funzioni di difensore, in quanto la norma di cui all’art. 96  non è una norma inderogabile ma tipicamente ordinatoria e regolamentare, suscettibile, quindi, di una interpretazione ampia ed elastica in bonam partem (Sez. 4, 57686/2017).

La facoltà dei prossimi congiunti di nominare, ai sensi dell’art. 96 comma 3, un difensore nell’interesse dell’indagato riguarda esclusivamente le persone in vinculis e non i latitanti, essendo la citata norma di carattere eccezionale e, come tale, non suscettibile di interpretazione analogica (Sez. 1, 35955/2015 ma, in senso contrario, Sez. 2, 19619/2014).

Nessuna norma pone un obbligo in capo all’AG di avvisare il difensore di fiducia dell’avvenuto conferimento del mandato da parte del proprio assistito, gravando tale onere esclusivamente su quest’ultimo alla luce della natura privatistica del rapporto (Sez. 2, 20469/2018).

Per partecipare al processo gli enti debbano costituirsi attraverso l’atto di formale di costituzione previsto dall’art. 39 del D. Lgs. 231/2001 e la contestuale nomina del difensore di fiducia; la costituzione non è necessaria solo nella fase delle indagini preliminari in relazione alle attività processuali connotate da urgenza e non precedute dalla notifica della informazione di garanzia; tali essenziali “atti di “ingresso” dell’ente nel procedimento devono provenire da un rappresentante legale non incompatibile, ovvero non indagato od imputato;  quando la costituzione e la nomina provengano da rappresentante incompatibile tali atti sono tamquam non essent, ovvero processualmente inefficaci, con la conseguenza che le attività processuali che postulano la presenza del difensore sono affette da nullità assoluta rilevabile in ogni stato e grado del procedimento.

Va riconosciuto infatti un particolare rilievo all’atto di costituzione, formalità individuata dall’art. 39 D.Lgs. 231/2001 quale mezzo di esternazione della volontà diverso e più articolato di quello dell’imputato che sia persona fisica, in quanto corrispondente alla struttura complessa di tale figura soggettiva ed idoneo a rendere quanto prima ostensibile l’eventuale conflitto di interessi derivante dall’essere il legale rappresentante indagato o imputato del reato da cui dipende l’illecito amministrativo.

La nomina del difensore non può essere considerata un atto neutro, ma anzi è strettamente connessa alla partecipazione nel processo, anche in considerazione dei maggiori poteri rappresentativi che il difensore ha nel processo a carico dell’ente (D.Lgs. 231/2001, art. 39, comma 4), sicché è evidente come una tale decisione possa apparire quanto meno “sospetta” qualora provenga da un soggetto che la legge considera “incompetente” a rappresentare l’ente. Tra l’altro si tratta di una scelta che determina l’instaurarsi di un rapporto di fiducia tra le parti, garantito anche dal segreto professionale, sicché l’atto di nomina deve avere i caratteri di una libera determinazione dell’ente (SU, 33041/2015, richiamata da Sez. 2, 41012/2018).

L’atto di costituzione e la correlata nomina fiduciaria del difensore rappresentano l’esternazione della volontà della persona giuridica di partecipare in modo attivo e consapevole al processo instaurato a carico dell’ente. Ne segue che la revoca illegittima di tali atti si risolve, di fatto, nella esclusione dell’ente dal processo, ovvero nella violazione della disciplina prevista dall’art. 39 del D. Lgs. 231/2001 che regola in modo tassativo le modalità (costituzione e nomina del difensore di fiducia) attraverso le quali l’ente manifesta la volontà di partecipazione attiva al procedimento ed al processo.

Anche in questo caso, come in quello analizzato nel paragrafo che precede, gli enti ricorrenti a causa della dichiarazione di contumacia, effettuata nonostante la regolarità e costituzione della correlata, ed altrettanto illegittima, nomina di un difensore di ufficio sostitutivo di quello regolarmente nominato non hanno partecipato al procedimento nelle forme tassative previste dal citato art. 39.

La nullità assoluta conseguente alla “sostanziale assenza” dell’ente e del difensore legittimamente nominato impone la regressione del procedimento alla fase in cui la nullità si è verificata, ovvero a quella della apertura del dibattimento (quando cioè era stata illegittimamente dichiarata la contumacia con rimozione del difensore di fiducia legittimamente nominato ed illegittima sostituzione con difensore di ufficio) Sez. 2, 41012/2018).