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Art. 391-octies - Fascicolo del difensore

1. Nel corso delle indagini preliminari e nell’udienza preliminare, quando il giudice deve adottare una decisione con l’intervento della parte privata, il difensore può presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

2. Nel corso delle indagini preliminari il difensore che abbia conoscenza di un procedimento penale può presentare gli elementi difensivi di cui al comma 1 direttamente al giudice, perché ne tenga conto anche nel caso in cui debba adottare una decisione per la quale non è previsto l’intervento della parte assistita.

3. La documentazione di cui ai commi 1 e 2, in originale o, se il difensore ne richiede la restituzione, in copia, è inserita nel fascicolo del difensore, che è formato e conservato presso l’ufficio del giudice per le indagini preliminari. Della documentazione il pubblico ministero può prendere visione ed estrarre copia prima che venga adottata una decisione su richiesta delle altre parti o con il loro intervento. Dopo la chiusura delle indagini preliminari il fascicolo del difensore è inserito nel fascicolo di cui all’articolo 433.

4. Il difensore può, in ogni caso, presentare al pubblico ministero gli elementi di prova a favore del proprio assistito.

Rassegna giurisprudenziale

Fascicolo del difensore (art. 391-octies)

È vero che il difensore non ha il dovere di cooperare alla ricerca della verità e che al professionista è riconosciuto il diritto di ricercare soltanto gli elementi utili alla tutela del proprio assistito, però sicuramente non gli è riconosciuto il diritto di manipolare le informazioni ricevute ovvero di selezionarle verbalizzando solo quelle favorevoli.

L’interesse dell’Avvocatura, del resto, non può che essere quello di rendere la prova dichiarativa assunta dal difensore affidabile al pari di quella raccolta dall’accusa, mentre la tutela difensiva resta assolutamente integra e non riceve compromissione alcuna attraverso il riconoscimento legislativo della possibilità di non fare seguire al colloquio preventivo la sua verbalizzazione, nonché di omettere di utilizzare processualmente il verbale di dichiarazioni che contenga elementi sfavorevoli (art. 391-octies).

Il difensore, inoltre, altrettanto liberamente, può addivenire alla scelta di acquisire le informazioni mediante relazione scritta dallo stesso dichiarante (SU, 32009/2006).

È utile peraltro ricordare che il Consiglio dell’Unione delle camere penali italiane ha adottato il 14 luglio 2001 (e modificato il 19 gennaio 2007) un testo denominato “Regole di comportamento del penalista nelle investigazioni difensive”. L’art. 1 comma 1 del testo dispone che “Nello svolgimento delle investigazioni difensive il difensore osserva le norme del codice deontologico forense”.

L’art. 14 di tale codice deontologico, intitolato “Dovere di verità” dispone a sua volta che L’avvocato non può introdurre intenzionalmente nel processo prove false. In particolare, il difensore non può assumere a verbale né introdurre dichiarazioni di persone informate sui fatti che sappia essere false”.

È illegittimo il provvedimento con cui il GIP dichiari l’inutilizzabilità delle indagini difensive depositate il giorno successivo alla prima udienza, considerato che il principio della continuità investigativa trova applicazione anche con riguardo alla parte privata, con la conseguenza che - in virtù del combinato disposto degli artt. 327-bis, comma 2, 442, comma 1-bis, 419, comma 3, 421, comma 3 e 391-octies - le indagini difensive possono essere svolte in qualsiasi stato e grado del procedimento, costituire oggetto di indagini suppletive ed essere prodotte “in limine” e nel corso dell’udienza preliminare, fatto salvo il diritto delle controparti di esercitare il contraddittorio sulle prove non oggetto di preventiva “discovery” (Sez. 6, 23706/2006).

I risultati delle videoriprese, lungi dal poter essere ricondotti alle investigazioni difensive, vanno pacificamente considerati come qualsiasi altra prova documentale, rientrando nella definizione di cui all’art. 234 comma 1, che ricomprende ogni documento che rappresenti “fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo”, così uniformandosi alla consolidata e condivisibile giurisprudenza che, con specifico riguardo allo strumento delle videoriprese, riconosce che le videoregistrazioni in luoghi pubblici ovvero aperti o esposti al pubblico, non effettuate nell’ambito del procedimento penale, vanno incluse nella categoria dei “documenti” di cui all’art. 234, mentre le medesime videoregistrazioni eseguite dalla PG, anche d’iniziativa, vanno invece incluse nella categoria delle prove atipiche, soggette alla disciplina dettata dall’art. 189 e, trattandosi della documentazione di attività investigativa non ripetibile, possono essere allegate al relativo verbale e inserite nel fascicolo per il dibattimento (SU, 26795/2006).

L’art. 391-octies non comprende gli atti dell’incidente probatorio tra quelli da inserire nel fascicolo del difensore, anzi li limita giusto a quegli atti rigorosamente investigativi della difesa, che sono utilizzabili soltanto a norma degli art. 500, 512, e 513 e poi confluenti, seppure in un contenitore separato, nel fascicolo del PM. I verbali dell’incidente probatorio non vi sono significativamente compresi, questi di conseguenza vanno inseriti nel fascicolo del dibattimento ex art. 431, che già prevede genericamente e senza alcuna esclusione gli atti assunti con incidente probatorio (Tribunale Palermo, ordinanza 25.2.2002).

La facoltà riconosciuta dall’art. 391-octies al difensore di presentare direttamente all’udienza preliminare gli elementi di prova a favore del proprio assistito va esercitata prima dell’inizio della discussione, tanto risultando dal combinato disposto degli articoli 419, comma 3 e 421, comma 3 da cui si evince che, durante lo svolgimento dell’udienza preliminare, vale a dire dopo l’inizio della discussione, le parti non possono chiedere l’ammissione di atti o documenti non prodotti prima (GUP Tribunale Torre Annunziata, sentenza 840/2004).