Art. 36 - Astensione
1. Il giudice ha l’obbligo di astenersi:
a) se ha interesse nel procedimento o se alcuna delle parti private o un difensore è debitore o creditore di lui, del coniuge o dei figli;
b) se è tutore, curatore, procuratore o datore di lavoro di una delle parti private ovvero se il difensore, procuratore o curatore di una di dette parti è prossimo congiunto di lui o del coniuge;
c) se ha dato consigli o manifestato il suo parere sull’oggetto del procedimento fuori dell’esercizio delle funzioni giudiziarie;
d) se vi è inimicizia grave fra lui o un suo prossimo congiunto e una delle parti private;
e) se alcuno dei prossimi congiunti di lui o del coniuge è offeso o danneggiato dal reato o parte privata;
f) se un prossimo congiunto di lui o del coniuge svolge o ha svolto funzioni di pubblico ministero;
g) se si trova in taluna delle situazioni di incompatibilità stabilite dagli articoli 34 e 35 e dalle leggi di ordinamento giudiziario;
h) se esistono altre gravi ragioni di convenienza.
2. I motivi di astensione indicati nel comma 1 lettera b) seconda ipotesi e lettera e) o derivanti da incompatibilità per ragioni di coniugio o affinità, sussistono anche dopo l’annullamento, lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio.
3. La dichiarazione di astensione è presentata al presidente della corte o del tribunale, che decide con decreto senza formalità di procedura.
4. Sulla dichiarazione di astensione del presidente del tribunale decide il presidente della corte di appello; su quella del presidente della corte di appello decide il presidente della corte di cassazione.
Rassegna giurisprudenziale
Astensione (art. 36)
Nullità
L’esistenza di una causa di incompatibilità ex art. 34 allorché non rilevata dal giudice con una dichiarazione di astensione, né tempestivamente dedotta dalla parte con istanza di ricusazione, secondo la procedura dell’art. 37, non incide sulla capacità del giudicante e, conseguentemente, non è causa di nullità ai sensi dell’art. 178 comma 1 lett. a), del provvedimento adottato dal giudice ritenuto incompatibile (Sez. 4, 27408/2018).
Tassatività delle cause e inammissibilità della loro estensione analogica
I casi di astensione, ai sensi dell’art. 36 e di ricusazione del magistrato hanno natura tassativa e non sono suscettibili di interpretazione analogica (Sez. 5, 21159/2018).
Casistica
Il mancato accoglimento da parte del giudice interessato dell’invito ad astenersi non comporta alcuna sanzione processuale. In ogni caso, la eventuale inosservanza da parte del giudice dell’obbligo di astensione riconducibile alle gravi ragioni di convenienza, di cui all’art. 36, comma 1 lett. h), che non costituisce motivo di ricusazione, non comporta una nullità generale ed assoluta della sentenza, non incidendo sulla capacità del giudice e potendo unicamente rilevare sotto il profilo disciplinare (Sez. 4, 14698/2018).
I termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, nell’ipotesi in cui il giudice abbia raccolto l’invito della parte ad astenersi, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione. Le Sezioni Unite, in particolare, hanno sostenuto che «se è vero in via generale che il termine per la dichiarazione di ricusazione decorre autonomamente, e non è collegato al rigetto della dichiarazione di astensione, diversamente è da dire nel caso in cui il giudice sia stato invitato ad astenersi dalla stessa parte e, accogliendo tale invito, abbia formulato la dichiarazione di astensione.
In detta ipotesi, infatti, l’iniziativa del giudice che recepisca la sollecitazione della parte determina in capo a questa una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità del giudizio: imporre alla parte di affiancare un’autonoma dichiarazione di ricusazione alla dichiarazione di astensione, fondata sulle stesse ragioni, comporterebbe non solo un appesantimento procedurale ma anche l’adozione di una incongrua iniziativa “antagonista” rispetto a un giudicante che si è invece mostrato sensibile alle ragioni prospettate dalla parte circa la sussistenza di una delle ipotesi di cui all’art. 36» (ripresa da Sez. 3, 38692/2017).