Corporate liability USA: criticità di sistema penale oggettivizzante

Abstract

L’esperienza giuridica nordamericana in materia di responsabilità criminale d’impresa (cd. corporate criminal liability) inizia ad essere gradualmente interessata da un sempre più ampio dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, circa le esigenze di personificazione dell’istituto in questione, non solo al fine di rendere il medesimo compatibile con le basilari garanzie di un ordinamento giuridico moderno, bensì anche (e soprattutto) per implementarne la concreta efficacia deflattiva dei fatti criminosi che interessano la realtà imprenditoriale.

Di seguito, previo un breve inquadramento dell’istituto, verranno trattate le principali questioni connesse a tale tema, i cui risvolti, stante la dimensione ormai internazionale di questa forma di responsabilità e le sue correlazioni in tema di concorrenzialità, si prestano ad essere di sicuro interesse anche per gli ordinamenti europei, tra i quali quello nostrano.

 

Indice: 

1. Il sistema della responsabilità penale d’impresa USA  

2. L’oggettivizzazione della corporate criminal liability: il ruolo dei compliance programs

3. La certificazione del fallimento della logica repressiva   

4. Verso una necessaria personificazione dell’illecito d’impresa?

 

1. Il sistema della responsabilità penale d’impresa USA

L’ordinamento federale statunitense rappresenta il primo grande sistema giuridico ad aver introdotto una forma di responsabilità penale piena per gli enti collettivi, segnando così il definitivo superamento del brocardo “no soul to damn, no body to kick”.

Risale infatti già al 1909 la celebre pronuncia New York Central & Hudson River, in occasione della quale la Suprema Corte Federale, dichiarando ormai defunta la vetusta dottrina secondo la quale una società non potesse commettere un fatto criminoso, elaborò quello che ancora oggi costituisce la struttura portante della corporate criminal liability federale, basata sui tre seguenti elementi:

• Il fatto di reato deve essere commesso da un soggetto riconducibile all’organigramma societario, indipendentemente dalla sua posizione apicale o subordinata (cd. agent);
•  L’autore del fatto criminoso deve commettere il medesimo nell’ambito dell’esercizio delle funzioni ad esso attribuite (cd. scope of employment);
• Il reato deve essere compiuto al fine di recare vantaggio alla persona giuridica (cd. intent to benefit).

L’ossatura di tale forma di responsabilità è quindi improntata su un archetipo puramente vicariale (cd. vicarious liability), in forza del quale l’ente collettivo è chiamato a rispondere penalmente ogniqualvolta, stante l’integrazione dei tre requisiti sopra riportati, l’agire individuale sia riconducibile a quello della società, in piena armonia con la metafora organicista che ne costituisce il sostrato logico-teorico.

In termini di approssimazione generale, lo schema imputativo ora esaminato è stato mutuato nel nostro ordinamento giuridico, con l’introduzione della responsabilità amministrativa d’impresa ex D.lgs. 231/01.

 

2. L’oggettivizzazione della corporate criminal liability: il ruolo dei compliance programs

L’impianto vicariale della responsabilità criminale d’impresa USA, a differenza del corrispettivo modello nostrano, non prevede, nemmeno astrattamente, alcuna tendenza soggettivizzante dell’illecito d’impresa.

Se infatti l’ordinamento italiano, a latere di una struttura imputativa vicariale, riconosce all’impresa la possibilità di andare esente da responsabilità integrando i requisiti di cui agli artt. 6 e 7 D.lgs. 231/01, entrambi incentrati sulla valenza preventiva dei modelli di organizzazione, gestione e controllo, l’esperienza giurisprudenziale nordamericana ha mostrato, sin dagli albori dell’istituto, riluttanza nel riconoscere alcun ruolo strutturale dei compliance programs nello spettro del paradigma vicariale.  

Leading case in materia di irrilevanza strutturale dei modelli di organizzazione nell’impianto respondeat superior è dato da United States v. Hilton Hotels Corp., pronuncia del 1970 in occasione della quale i giudici federali del 9° circuito sancirono che “una società è responsabile per gli atti ed i fatti dei propri agenti, compiuti nell’esercizio delle loro funzioni, anche nei casi in cui essi si manifestino come contrari alle istruzioni impartite dall’ente o alle politiche preventive statuite dallo stesso”.                                                                                                                         

Tale binding precedent, noto convenzionalmente come “Hilton rule”, si è poi sedimentato grazie ad una serie di pronunce provenienti da altri circuiti, rimanendo sostanzialmente intatto, come dimostra la sua pedissequa osservanza nel caso United States v. Ionia Management S.A., deciso dal secondo circuito nel 2009.

Intervenuto sulla corporate criminal liability con l’adozione delle Federal Sentencing Guidelines for Organizations del 1991, il legislatore federale, pur dimostrando una timida tendenza verso una valorizzazione della logica della prevenzione dei fatti criminosi che interessano l’impresa, ha pienamente mutuato la jurisprudence federale sopra riportata, riconoscendo ai modelli di organizzazione un semplice ruolo attenuativo nella determinazione del coefficiente di colpevolezza (cd. culpability) utile alla quantificazione della sanzione monetaria per l’ente.

Il combinarsi della giurisprudenza sopra citata e delle scelte legislative ora ricordate ha determinato l’attuale presenza di un sistema di responsabilità criminale d’impresa ove l’illecito dell’ente si atteggia come privo di alcuna dimensione soggettiva, in evidente contraddizione con le garanzie fondamentali di un ordinamento penale moderno, il che, come si vedrà, ha presto condotto al palesarsi degli elementi di fragilità dell’intero impianto.

 

3.   La certificazione del fallimento della logica repressiva  

Il paradigma respondeat superior, così come applicato dalle Corti federali alla materia penale d’impresa, è l’evidente frutto di una scelta di politica repressiva dell’illecito, in cui viene completamente marginalizzata la tendenza alla prevenzione.                                                                                                                              

Il mancato riconoscimento di qualsivoglia ruolo strutturale ai compliance programs, unico strumento di cui l’ente collettivo potrebbe concretamente disporre per arginare fenomeni criminosi in seno alla sua realtà, denota una sensibile sfiducia verso la possibilità di una partnership pubblico – privata in questo senso, il che pare essersi tradotti in un fallimento sistematico dell’istituto.

La predisposizione di un meccanismo di responsabilità oggettiva, dichiaratamente fondato sulla presunta superiorità del medesimo nel perseguire finalità deterrenti, ha finito per creare un sistema fortemente antigarantista per l’ente, nell’ambito del quale ad esso viene addebitato il fatto di reato sulla base della semplice integrazione di criteri oggettivi di imputazione, non riservando spazio alcuno all’analisi della dimensione soggettiva dell’illecito, giustificando il ciò sulla base di un’asserita impossibilità di ricostruire una sfera volitiva in capo ad una persona giuridica, in quanto entità spersonalizzata.

Relegando il ruolo degli strumenti preventivi il fatto di reato alla sola commisurazione sanzionatoria, avallando dunque le scelte giurisprudenziali in materia, il legislatore, pur dimostrando un tendente incremento di coscienza verso la dinamica della prevenzione, non è intervenuto al fine di segnare un netto ridimensionamento della logica sanzionatoria deterrente-retributiva.

In questo panorama, i procuratori federali hanno trovato terreno fertile per imporsi, mediante strumenti processuali che, nonostante siano genericamente inclusi nel novero della giustizia negoziata (DPA e NPA), si presentano come l’ultima spiaggia dell’ente per sfuggire alla “morte certa” rappresentata dal processo.

Il risultato del combinarsi dei fallimenti di giurisprudenza e legislatore, uniti alle pratiche del DOJ, ha finito per determinare la cristallizzazione di un sistema lose-lose per l’ente, ove le alternative a cui esso si trova davanti si riassumono nell’aderire agli accordi del DOJ o nell’accettare l’irrogazione di una sanzione pecuniaria per l’operare di una forma di responsabilità oggettiva, con buona pace dell’obiettivo prevenzionistico e delle garanzie tipiche di un sistema penale moderno.

A certificazione di tale fallimento possono qui esporsi i dati estrapolati dalle statistiche ufficiali della U.S. Sentencing Commission, contenuti nel Annual Report and Sourcebook of Federal Sentencing Statistics (agg. 2018, https://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/research-and-publications/annual-reports-and-sourcebooks/2018/2018-Annual-Report-and-Sourcebook.pdf, pp. 163 - 175), secondo i quali quella che è stata definita come la “golden age” della compliance è in realtà un’epoca in cui le imprese a cui non viene offerto alcun accordo negoziale dall’accusa (verso le quali viene dunque esercitata l’azione penale) nel 94.9 % dei casi si dichiarano colpevoli per ottenere uno sconto sanzionatorio e che nel 98.1 % dei casi non hanno alcun programma di compliance aziendale.       

 

4. Verso una necessaria personificazione dell’illecito d’impresa?

Il quadro tracciato supra ha quindi portato parte, invero minoritaria, della dottrina statunitense a sostenere la necessità di una personificazione dell’illecito dell’ente.

L’orientamento in questione, generalmente noto come “due diligence approach”, fermo restando le diverse sfumature fra gli autori aderenti allo stesso, ritiene che, al fine di incoraggiare gli enti ad intraprendere un’effettiva ed efficace attività preventiva del rischio-reato e correggere le storture derivanti dall’applicazione di un paradigma vicariale puro, nella corporate criminal liability dovrebbe valorizzarsi il ruolo dei compliance programs, riconoscendo alla persona giuridica una reale possibilità di difesa in giudizio, ovverosia permettendo alla stessa di provare che, pur essendo oggettivamente integrati i requisiti di tale forma di responsabilità, essa non può considerarsi colpevole in quanto non poteva esigersi un comportamento diverso rispetto a quello concretamente osservato.

Il due diligence approach verrebbe così a creare contestualmente l’onere per l’accusa di dimostrare che la società non ha intrapreso tutte le misure ragionevoli per prevenire il crimine dell’agente e permetterebbe all’imputata di potersi effettivamente difendere.

Sotto questa luce, i prosecutors verrebbero quindi chiamati a provare il fallimento organizzativo dell’ente nell’opera di prevenzione del crimine, il che comporterebbe il necessario riconoscimento della rilevanza strutturale degli specifici protocolli implementati nei modelli organizzativi (compliance programs).