Il contratto derivato Swap: le tipologie esistenti e le cause di nullità

1. Premessa

I contratti swap sono contratti derivati simmetrici, vale a dire contratti a termine, variamente articolati, che hanno per oggetto non già valori mobiliari realmente esistenti sul mercato a pronti, ma strumenti finanziari standardizzati collegati alle variazioni delle quotazioni di determinati valori mobiliari (Diritto Commerciale, G. F. Campobasso, 1997).

Tali contratti, la cui negoziazione avviene al di fuori dei mercati organizzati (over the counter), non sono definiti dal legislatore, ma nell’art. 1, comma 3, TUF, è rinvenibile un elenco di questi, sebbene si ritiene comunque che non costituiscano un numero chiuso (I contratti di swap, in Contratti, V. Sangiovanni, 2009).

La definizione del contratto di swap è avvenuta soltanto in via giurisprudenziale, per esempio laddove esso è stato ritenuto come: “Quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano reciprocamente all’esecuzione, l’una nei confronti dell’altra, alla scadenza di un termine prestabilito di una prestazione pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto” (Cassazione, 19 maggio 2005, n. 10598), oppure laddove è stato definito: “Quel contratto in cui due parti convengono di scambiarsi, in una o più date prefissate, somme di denaro calcolate applicando due diversi parametri a un identico ammontare di riferimento, con il pagamento alla scadenza concordata di un importo base netto, in forza di compensazione” (Cassazione, 6 aprile 2001, n. 5114). 

Con tale contratto, dunque, due soggetti si impegnano a scambiare periodicamente flussi di cassa calcolati applicando al medesimo capitale (c.d. “nozionale”) due diversi parametri riferiti a due diverse variabili di mercato. Il capitale nozionale, invece, è oggetto di scambio tra le parti solamente in alcune tipologie di swap.

2. Le tipologie in base alla variabile sottostante

In base al tipo di parametro o variabile di mercato si possono distinguere:

A) Swap su tassi di interesse (interest rate swap);

B) Swap su valute (currency swap);

c) Swap su merci (commodity swap);

D) Swap sul rischio del credito (credit default swap).

 

A) Swap su tassi di interesse

Tali contratti hanno la funzione di riduzione del rischio connesso ai tassi di interesse, e per questo nella prassi vengono generalmente presentati dalle banche come aventi funzione assicurativa, cioè di copertura del rischio, permettendo la “trasformazione” del tasso di interesse da variabile a fisso e viceversa.

L’Interest Rate Swap prevede generalmente che, qualora i tassi variabili superino una certa soglia la banca paghi una somma alla società per ristorarla dell’eccessivo carico finanziario; qualora invece scendano sotto una certa soglia sarà la società a pagare una certa somma alla banca. Tale meccanismo avviene generalmente tramite clausola di compensazione (c.d. “netting”).

Tuttavia, l’Interest Rate Swap, può assolvere anche funzioni diverse dalla mera copertura del rischio: “si suole a tal proposito distinguere tra hedging (per l’appunto la funzione di copertura semplice), trading (funzione speculativa) ed arbitrage (funzione di sfruttamento tra le differenze esistenti sui prezzi del bene sottostante da cui dipende il derivato e sui relativi prezzi nei mercati derivati, con strategie prive di rischi)”. (L’invalidità dei contratti di swap e interest rate swap, in Contratti, G. Orefice, 2011).

B) Swap su valute

Esso è il contratto aleatorio con cui le parti si obbligano, l’una verso l’altra, a corrispondere alla scadenza di un termine convenzionalmente stabilito una somma di denaro quale differenza fra il valore di una somma di valuta estera al tempo della conclusione del contratto e il valore della medesima o altra valuta al momento della scadenza del termine stabilito (Cfr. Cassazione, 19 maggio 2005, n. 10598).

C) Swap su merci

Con tale contratto i contraenti scommettono sul futuro andamento delle quotazioni di determinati beni. A seconda dell’andamento positivo o negativo una parte si obbliga nei confronti dell’altra a pagare una certa somma.

D) Swap sul rischio del credito

Con tale contratto, il detentore di un credito (c.d. “protection buyer”), pagando un premio periodico, generalmente espresso in basis point rispetto ad un capitale nozionale, in favore della controparte (c.d. “protection seller”), si garantisce dal rischio dell’eventuale insolvenza di un debitore (c.d. “credit event”).

 

Le tipologie in base al metodo di calcolo

In base alla metodologia di calcolo delle somme che le parti si impegnano a scambiare si possono distinguere:

a) Fixed to fixed swap

È il contratto, appartenente alla categoria dei currency swap, in cui una controparte paga interessi a tasso fisso su una valuta e riceve dall'altra controparte interessi a tasso fisso sull'altra valuta.

b) Fixed to floating swap

È il contratto, appartenente alla categoria dei currency swap, in cui una parte paga interessi a tasso fisso su una valuta e riceve dalla controparte interessi a tasso variabile su un'altra valuta.

c) Floating to floating swap

È il contratto, appartenente alla categoria dei currency swap, in cui una parte paga interessi a tasso variabile su una valuta e riceve dalla controparte interessi a tasso variabile su un'altra valuta.

d) Plain vanilla swap

È il contratto su tasso di interesse (interest rate swap), in base al quale due controparti si impegnano a scambiarsi reciprocamente un flusso di interessi a tasso fisso e uno a tasso variabile denominati nella stessa valuta.

e) Total rate of return swap

È il contratto che permette a una parte di scambiare la serie di flussi di cassa provenienti da una posizione creditoria rischiosa o dal possesso di un'obbligazione (reference obligation) con una serie di flussi di cassa, versati dalla controparte, di ammontare predeterminato e senza rischio o allineati a un certo tasso di mercato (reference rate).

3. I casi di nullità del contratto Swap

A) Vizio della forma

In primo luogo il contratto swap deve rispettare i requisiti di forma ex art. 1325, n. 4 c.c. a pena di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 c.c..

La disposizione di riferimento è l’art. 23, comma 1, frase 1, T.U.F., secondo cui: “I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, escluso il servizio di cui all’art. 1, comma 5, lettera f), e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessorie sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti”.

Tuttavia il requisito della forma non vale per tutte le categorie di investitori. Invero, all’art. 23, comma 1, frase 2, T.U.F. è previsto che: “La Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano essere stipulati in altra forma”.

La giurisprudenza ha peraltro varie volte ritenuto che la nullità del contratto per vizio di forma comporti l’invalidità dei successivi contratti attuativi rendendo senza titolo ogni ulteriore attività posta in essere dall’intermediario (Tribunale Cagliari, 18 gennaio 2007; Tribunale Genova, 2 agosto 2005).

B) Intermediario abusivo

Ipotesi tipica di nullità del contratto swap si rinviene nell’ipotesi dell’intermediario abusivo, la quale si verifica allorquando il contratto sia stato sottoscritto da un soggetto non autorizzato come intermediario, sia esso persona fisica o una società di intermediazione.

- Corte di Cassazione, 6 aprile 2001, n. 5114

“È nullo il contratto di swap stipulato da un soggetto privo delle richieste autorizzazioni ai fini dell’esercizio dell’attività d’intermediazione mobiliare e non iscritto nel relativo albo dei soggetti abilitati”.

- Corte di Cassazione, 15 marzo 2001, n. 3753

“È affetto da nullità il contratto di swap concluso da una società di intermediazione mobiliare non iscritta nel relativo albo, atteso che siffatta iscrizione rappresenta presupposto ineludibile della volontà del legislatore proprio in ordine alla valutazione della validità o della nullità dei relativi contratti”.

- Corte di Cassazione, 7 marzo 2001, n. 3272

“È affetto da nullità assoluta il contratto di swap stipulato da intermediario abusivo, atteso l’interesse dell’ordinamento a rimuovere detto contratto per le turbative che la conservazione di esso è destinata a creare nel sistema finanziario generale”.

C) Eccessivo sbilanciamento dell’alea

Altra ipotesi tipica di nullità del contratto di swap, in quanto ampiamente riconosciuta dalla giurisprudenza di merito, è rinvenibile nel caso in cui l’alea del contratto non sia equamente ripartita tra le parti, ma gravi invece in maniera eccessiva soltanto su una sola di esse.

- Corte d’Appello di Torino, 27 luglio 2016, n. 1725

Con tale sentenza si è ritenuto che il contratto di swap, per sua natura aleatorio, è nullo qualora l’alea non gravi su entrambi i contraenti. Il Giudice, infatti sostiene che: “l’incertezza sull’andamento dei differenziali di entrambe le posizioni è, infatti, elemento essenziale del contratto in questione, pena la sua nullità e inefficienza”. Lo swap in cui la Banca faccia ricadere detto rischio sul solo cliente – assicurando, in ogni caso, a sé medesima l’esito vantaggioso dell’operazione – si scontra frontalmente con il disposto dell’art. 1322 c.c. Non può dirsi, infatti, che il contratto (atipico) così congegnato persegua, sul piano operativo, interessi meritevoli di tutela.

- Corte d’Appello di Torino, 22 luglio 2016

“La causa sottostante ad un negozio giuridico bilaterale va individuata in concreto e non già solo su un piano astratto. Siffatta tendenza corrisponde ad esigenze di tutela sottese all’ordinamento e nel contempo ad esigenze di verifica della realtà concreta, non essendo sufficiente uno schema, di natura atipica, individuato a monte per la verifica del contratto.

Affinché non vi sia uno squilibrio fra le prestazioni consistenti nei reciproci pagamenti, da porsi in relazione con il differenziale a favore o a sfavore della banca secondo il superamento o meno del limite prefissato negozialmente è indispensabile che la partenza sia paritaria, senza valori negativi, già a monte dell’una o dell’altra parte.

In altri termini, se il contratto swap, presenta al momento della sua sottoscrizione un flusso negativo, viene a mancare la causa concreta del negozio, il che non può che essere valutato ai sensi dell’art. 1418 c.c.

Il contratto risulta affetto già inizialmente da uno squilibrio, quando è ravvisabile una commissione implicita o occulta o un compenso maggioritario per la banca.

Sussiste una inscindibile connessione della causa con l’assolvimento dell’onere informativo, ovvero con la consapevolezza piena del cliente circa i rischi dell’operazione e le particolari connotazioni dello swap”.

- Tribunale di Roma, 8 gennaio 2016

“Incide sulla causa concreta sottostante al negozio giuridico l’occultamento di un valore negativo per il cliente stesso; la causale del contratto risulta sfalsata a livello obbiettivo, in quanto comporta uno squilibrio, non conosciuto e quindi rapportabile ad una falsa cognizione in capo al cliente della funzione stessa del contratto specifico” […] “Nei contratti di swap, l’alea bilaterale, ossia l’incertezza sull’andamento dei due differenziali contrapposti, rappresenta un elemento essenziale della causa del contratto, elemento la cui effettiva presenza consente di effettuare con esito positivo, sul presupposto della sussistenza di un apprezzabile componente di rischio, non necessariamente equamente distribuito in capo ad entrambi i contraenti, il giudizio di meritevolezza ex articolo 1322 c.c. circa l’operazione atipica posta in essere”.

- Corte d’Appello di Milano, n. 2244/2015

Secondo tale sentenza la nullità per difetto di causa del contratto Swap IRS (come anche di quello con funzione di “copertura”) può ricorrere soltanto quando l’alea connaturata al negozio sia ab origine unilaterale, addossando il rischio ad una soltanto delle parti (il cliente) e lasciandone sicuramente esente l’altra (la banca).

È dunque irrilevante, al contrario, che il rischio, comunque dipendente da fattori estranei alla sfera di controllo degli stipulanti (nella fattispecie, la variazione dell’Euribor trimestrale), possa essere sopportato - nella fase esecutiva del negozio - in misura maggiore da uno dei contraenti.

In presenza dell’originaria alea bilaterale, parimenti ininfluente, quanto meno ai fini della validità del negozio, sarà poi l’accertamento di eventuali squilibri tecnico – conoscitivi fra le parti, derivanti della violazione, ad opera dell’intermediario, delle prescrizioni di cui alla Comunicazione D.I. 990013791 del 26.2.1999 della Consob (contenente l’elencazione delle condizioni necessarie a rendere lo strumento derivato idoneo a perseguire l’obiettivo di copertura).

Il Collegio, infatti, ha statuito che: “Perché possa affermarsi la nullità dei contratti di Interest Rate Swap conclusi inter parte per difetto di causa ex art. 1814 c.c. – [omissis] – è necessario che la preclusione “a monte” del raggiungimento dello scopo di copertura risulti ex actis, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, essendo i poteri officiosi del giudice limitati al rilievo della nullità e non intesi perciò ad esonerare la parte dall’onere probatorio gravante su di essa; (..) perché possa ritenersi sussistente tale ipotesi di nullità non è quindi sufficiente l’assenza di “evidenze interne” di un previo studio dello strumento derivato in rapporto alla concreta situazione finanziaria della società, in spregio alle prescrizioni impartite in materia dalla Comunicazione D.I. 990013791 del 26.2.1999 della Consob [omissis], ma è necessario il positivo accertamento, secondo valutazioni ex ante, della inesistenza di qualsiasi rischio per [la Banca] a fronte di un rischio certo del [cliente]”. Con riguardo a tale ultimo aspetto, in particolare, viene affermato che la possibilità di un risultato negativo rientra infatti nella natura aleatoria del contratto di Interest Rate Swap. Secondo il Giudice di merito, quindi, nell’esaminare i contratti derivati, deve necessariamente prescindersi dalla valutazione in merito al risultato economico delle operazioni, giacché l’andamento del contratto “non dimostra affatto che i tassi fissi concordati fossero, già nelle previsioni, troppo alti rispetto alla curva dei tassi Euribor, così che la stessa [società cliente, ndr] avrebbe prevedibilmente dovuto pagare interessi costantemente superiori a quelli da pagarsi dal[la banca] in base all’andamento dell’Euribor”.

- Tribunale di Taranto, 21 aprile 2014

“Nel contratto di interest rate swap solo la notevole sproporzione tra le alee assunte dalle parti l’assenza assoluta di alea per una delle parti può inficiare la causa del contratto, non invece una lieve sproporzione in favore della banca. Non è previsto da nessuna fonte legale, regolamentare o contrattuale che il rischio assunto dalle parti debba essere identico sul piano quantitativo e ciò che conta, ai fini della configurazione della liceità della scommessa è che sia reciproca e razionale ossia che le condizioni del contratto e i costi, anche in termini probabilistici, con riferimento agli eventi incerti cui sono ancorate le alee reciproche siano chiari e conosciuti dalle parti ex ante”.

 

D) Mancata indicazione della facoltà di recesso

Ulteriore ipotesi di nullità del contratto di swap è stata ravvisata nella mancata previsione della clausola di recesso in favore del cliente ex art. 30 T.U.F..

- Cassazione civile Sezioni Unite, 3 giugno 2013, n. 13905

Sulla ragion d'essere dello jus poenitendi previsto dall'articolo 30 del TUF le opinioni degli interpreti e degli studiosi sono sufficientemente univoche: è la circostanza che l'operazione d'investimento si sia perfezionata al di fuori dalle sede dell'intermediario a rendere necessaria una speciale tutela per l'investitore al dettaglio (la normativa non si applica agli investitori professionali, come chiarisce il secondo comma del citato art. 30), perché ciò significa che, di regola, l'iniziativa non proviene da lui. E’ logico cioè presumere che, in simili casi, l'investimento non sia conseguenza di una premeditata decisione dello stesso investitore, il quale a tale scopo si sia recato presso la sede dell'intermediario, ma costituisca invece il frutto di una sollecitazione, proveniente da promotori della cui opera l'intermediario si avvale; sollecitazione che, perciò stesso, potrebbe aver colto l'investitore impreparato ed averlo indotto ad una scelta negoziale non sufficientemente meditata. Il differimento dell'efficacia del contratto, con la possibilità di recedere nel frattempo senza oneri per il cliente, vale appunto a ripristinare, a posteriori, quella mancanza di adeguata riflessione preventiva che la descritta situazione potrebbe aver causato.

- Tribunale di Torino, n. 4987 del 19 ottobre 2016

Alla luce della sentenza delle S.U. del 2013 deve ritenersi che l’art. 30 T.U.F. si applichi anche ove non venga in esame un servizio di collocamento in senso stretto ma un servizio di investimento diverso, ove la banca si pone come controparte diretta del cliente nella negoziazione dello strumento finanziario, dovendo darsi alla disposizione un’interpretazione ampia a tutela dell’investitore.

- Cassazione civile, n. 7776/2014

Con tale sentenza la Cassazione ha ribadito la validità dell’orientamento espresso dalle Sezioni Unite nel 2013 stabilendo che: “L’art. 56 quater del d.l. 21.6.2013, n. 69, il quale – novellando l’art. 30, comma 6 del Tuf – ha previsto che il diritto di recesso del risparmiatore dai contratti di investimento stipulati fuori sede spetti anche nel caso di operazioni di negoziazione di titoli per conto proprio stipulate dopo il 1 settembre 2013 non è una norma di interpretazione autentica, e non ha avuto l’effetto di sanare l’eventuale nullità dei suddetti contratti, se privi dell’avviso al risparmiatore dell’esistenza del diritto di recesso e stipulati prima del 1 settembre 2013”.

- Cassazione civile, n. 11401/2016

Nel confermare l’indirizzo delle Sezioni Unite del 2013, la sentenza chiarisce, con specifico riguardo alle ipotesi di offerte fuori sede, come la disciplina dell’offerta in esame, di cui all’art. 30 T.U.F., è applicabile solo ai singoli ordini di investimento, restando così escluso dalla sua operatività la conclusione del contratto che disciplina la prestazione dei servizi resi dall’intermediario finanziario. La Corte di legittimità spiega che: “il diritto di recesso accordato all’investitore dal sesto comma dell’art. 30 T.U.F., e la previsione di nullità dei contratti in cui quel diritto non sia contemplato, contenuta nel successivo settimo comma, trovano applicazione non soltanto nel caso in cui la vendita fuori sede di strumenti finanziari da parte dell’intermediario sia intervenuta nell’ambito di un servizio di collocamento o gestione di portafogli individuali, prestato dall’intermediario medesimo in favore dell’emittente o dell’offerente di tali strumenti, ma anche quando la medesima vendita fuori sede abbia avuto luogo in esecuzione di un servizio d’investimento diverso, ivi compresa l’esecuzione di ordini impartiti dal cliente in esecuzione di un contratto quadro, ove ricorra la stessa esigenza di tutela”.

- Tribunale di Roma, 13 aprile 2016

Con tale sentenza il Tribunale di Roma, partendo dall’assunto che contratto di swap rientri nella categoria degli strumenti finanziari di cui alla lettera a) dell’articolo 30, comma 1, del TUF, ha statuito che, nell’ipotesi in cui il predetto contratto venga concluso presso la sede del cliente, lo stesso dovrà contenere, a pena di nullità, l’indicazione della facoltà di recesso di cui ai commi 6 e 7 della citata disposizione normativa.

- Corte d’Appello di Trento, 5 marzo 2009

 “L’eventuale nullità di un contratto di swap concluso fuori sede per mancanza dell’indicazione del diritto di recesso di cui all’art. 30 del T.U.F., travolge anche i successivi contratti di swap stipulati allo scopo di far fronte alle passività generate dai precedenti rapporti, dovendosi ritenere in tal caso sussistente un collegamento negoziale dovuto al nesso teleologico che lega i vari negozi ove la cessazione del precedente dipenda strettamente dalla stipula del successivo”.

 

E) Nullità di causa concreta

Tale ipotesi di nullità è stata ravvisata dalla giurisprudenza in numerose ipotesi, prevalentemente quando il contratto si riveli del tutto inidoneo a realizzare la funzione di copertura del rischio.

- Tribunale di Genova, Ordinanza del 30 novembre 2015

” L’aleatorietà si atteggia in maniera differente a seconda della funzione in concreto perseguita dalle parti con la singola operazione, distinguendosi ipotesi in cui l’elemento aleatorio costituisce l’unica ragione determinante le parti alla stipulazione del negozio, da altre in cui esso costituisce solo una componente della più complessa causa contrattuale, rivestendo il contratto finalità ulteriori, quali quella di protezione o di copertura da rischi.

Tale situazione ricorre ove il contratto di IRS sia stipulato da un imprenditore che intenda tutelarsi dall’oscillazione dei tassi in riferimento ad un mutuo a tasso variabile.

Il contratto di swap assume in questo caso una precisa logica che lo avvicina alla causa assicurativa: la causa in concreto è dunque quella di cautelarsi da un rischio preesistente, costituito per il cliente dal fatto di essere esposto all’incertezza dell’oscillazione dei tassi.

Laddove invece non esista alcun rischio preesistente ed il contratto sia stipulato, quindi, a scopo puramente speculativo, esso è assimilabile alla scommessa.

L’andamento svantaggioso per il cliente verificatosi ex post non è rilevante per la validità del contratto: il contratto deve ritenersi invalido solo quando ex ante sia del tutto irrealistica la previsione di andamento dei tassi favorevoli all’investitore, tali da eliminare del tutto l’alea”.

- Cassazione, 31 luglio 2017, n. 19013

“Poichè la determinazione Consob 26 febbraio 1999, DI/99013797, si inquadra nell'ambito delle misure di attuazione del TUF e del Regolamento Consob, si deve ritenere che la necessaria cura dell'interesse oggettivo del cliente - che la normativa degli artt. 21 TUF e 26 Regolamento Consob n. 11522 va a inserire nell'ambito della generale valutazione di meritevolezza degli interessi prescritta dall'art. 1322 cod. civ. - si traduca, in relazione alle operazioni in derivati IRS con funzioni di copertura, nel rispetto delle condizioni elencate dalla citata determinazione: i) che le operazioni «siano esplicitamente poste in essere al fine di ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente»; ii) che «sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziare (scadenza, tasso d'interesse, tipologia, etc.) dell'oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine; iii) che «siano adottate procedure e misure di controllo interno idonee ad assicurare che le condizioni di cui sopra ricorrano effettivamente».
Ne consegue che l'interesse oggettivo del cliente, come sussistente per il compimento di operazioni di effettiva copertura, non potrà ritenersi soddisfatto quando l'operazione in concreto intervenuta non rispetti realmente le condizioni sopra richiamate e sia pertanto nulla per violazione dell’art. 1322, comma 2, cod. civ.

- Tribunale Bari, Ordinanza 15 luglio 2010

È nullo il contratto swap IRS concluso in sede di ristrutturazione e rinegoziazione del debito per non meritevolezza della causa in concreto, in quanto nello specifico incapace di realizzare la funzione di copertura del rischio per la quale era stato stipulato. La valutazione da compiere è quindi collegata al venir meno in via effettiva della tutela che l’ordinamento garantiva astrattamente agli interessi perseguiti dalla fattispecie negoziale.

- Tribunale di Taranto, 10 marzo 2015

“In materia di interest rate swap la dimostrazione di carenza originaria (ex ante) della causa del contratto non può inferirsi dal fatto che, durante il periodo di esecuzione, il differenziale da liquidare periodicamente in relazione allo strumento derivato sia stato concretamente pressoché sempre a sfavore del cliente investitore. Il riscontro di tale andamento del differenziale integra una mera constatazione ex post inerente alla convenienza economica dell’operazione così come concretamente sviluppatasi per effetto dell’andamento dei tassi di mercato”.

- Tribunale di Cosenza, del 18 luglio 2014

Tale sentenza ha statuito che, con riferimento allo swap speculativo, qualora l’investitore abbia concluso lo swap per soddisfare specifiche esigenze di copertura e quest’ultimo, per come strutturato dall’intermediario finanziario, si presenti quale negozio essenzialmente speculativo, tale contratto debba considerarsi nullo per mancanza di causa in concreto.

Contra: Tribunale di Milano, 23 giugno 2014

Con tale sentenza si è ritenuto che la causa esiste ed è lecita (recte, meritevole ex art.1322 cc) e va individuata nell’alea accettata dalle parti in relazione allo scambio di due rischi connessi, che, assunti dai due contraenti, derivano dalla vicendevole entità degli importi che matureranno a carico di ciascuno, e quindi dei differenziali che potranno risultare a carico o a favore di ciascuno (ciascuno assume il rischio che il proprio parametro vari in termini a sé sfavorevoli, e favorevoli alla controparte, che quindi risulti a suo carico il differenziale, e non a suo favore).

Contra: Tribunale di Torino, 24 aprile 2014

Il Tribunale ha ritenuto che il contratto di I.R.S. “ha una precisa logica che impedisce di ritenerlo privo di causa, ed è irrilevante che i tassi di interesse stabiliti, in concreto, si siano rivelati lontani da quelli di mercato, rientrando ciò nell’alea tipica del contratto”.

Contra: Tribunale di Rona, 25 ottobre 2013

Il Tribunale ha affermato che: “la natura aleatoria dei contratti di swap non è certamente di per sé incompatibile con l’esistenza e la liceità della loro causa anche quando hanno finalità speculative e non di copertura”. Secondo il Tribunale, infatti, il contratto di swap è connaturato astrattamente da una finalità di copertura, salvo il caso in cui si verifichi una impossibilità circa il perseguimento in concreto dello scopo a causa degli esborsi sostenuti dall’investitore nella fase esecutiva del rapporto”.

Contra: Corte di Appello di Milano, I sez., 3 marzo 2016

“Concludere contratti derivati sempre più speculativi non incide sulla liceità della causa, considerando che i derivati sono contratti riconosciuti dall’ordinamento come tipicamente aleatori e che l’investitore ben potrebbe, quale alternativa alla rinegoziazione, interrompere il rapporto e saldare il debito”.

 

F) Mancata indicazione del Mark to Market

Ulteriore profilo di nullità discende dalla mancata indicazione del Mark to Market, vale a dire la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento alla data della sua quantificazione.

Mentre in giurisprudenza è possibile rilevare come diversi giudici del merito abbiano ritenuto la mancanza del mark to market causa di nullità del contratto, in quanto elemento essenziale dello stesso, ed altresì che la mancanza di tale elemento evidenzi la presenza di “costi occulti” all’interno del contratto (ex plurimis; Tribunale Milano 25 settembre 2013), in dottrina, al contrario, si ravvisano tesi che sostengono come il mark to market non rientri nell’oggetto del contratto di swap, né tanto meno nella causa dello stesso (Funzione di copertura parziale di uno swap di pagamenti e mancanza della formula di calcolo del mark to market, in Giurisprudenza commerciale, F. Caputo Nassetti, 2017).

- Tribunale Milano, 25 settembre 2013

“Un altro evidente profilo di responsabilità della banca attiene al fatto, evidenziato dall’attrice, che nel contratto Interest Rate Swap fossero inclusi costi occulti e soprattutto mancasse la predeterminazione dei criteri di calcolo del mark to market. In definitiva i rilievi del CTU portano a concludere che il regolamento negoziale del contratto IRS è stato predisposto in violazione delle norme imperative dell’art. 21 TUF, che pongono a carico dell’intermediario gli obblighi di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza per servire al meglio l’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati, avendo proposto al cliente un regolamento contrattuale privo d’indicazione esplicita di un elemento essenziale (il MtM) e contenente costi occulti a carico del cliente”.

- Tribunale Milano, 7 luglio 2016

“Dovendo l’oggetto del contratto e, quindi, tutte le sue componenti, essere determinate o quanto meno determinabili, pena la nullità del contratto stesso, è necessario che nel regolamento contrattuale venga indicato il metodo di calcolo di tale valore; in difetto, risolvendosi la quantificazione dell’MtM in una determinazione di una delle parti (la banca), non verificabile dall’altra, deve concludersi come esso non risulti determinabile, implicando la nullità dell’intero contratto ex art. 1418 c.c.”.

- Tribunale di Milano, 13 settembre 2016

“Il mark to market è elemento essenziale dell’oggetto del contratto di interest rate swap, in quanto è la sommatoria attualizzata dei differenziali futuri attesi sulla base delle condizioni dell’indice di riferimento alla data della sua quantificazione. La banca che ha predisposto con un operatore qualificato un regolamento contrattuale privo di indicazione esplicita di un elemento contrattuale essenziale (il mark to market) viola l’art. 21 del T.U.F.”.

- Tribunale di Milano, 9 marzo 2016

“La componente aleatoria è intrinseca alla natura dei contratti di swap e caratterizza sia il derivato di copertura sia il derivato speculativo. L’eventuale sbilanciamento delle alee, ossia una sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca, non incide sulla validità del contratto purché ciascuna delle parti, scommettendo, si assuma un grado (anche sbilanciato) di rischio.

La mancata conoscenza e conoscibilità in capo a una delle parti di elementi del contratto che vanno a influire sulla portata e sull’eventuale squilibrio dell’alea non incide negativamente sotto il profilo della causa del contratto, e, conseguentemente, della sua nullità, quanto piuttosto sotto il differente profilo della violazione degli obblighi informativi gravanti su una delle parti e operanti in forza dell’art. 21 TUF, con conseguente possibile risoluzione del contratto per inadempimento dell’intermediario che non abbia fornito al cliente tutte le informazioni concernenti gli elementi idonei a incidere sull’andamento aleatorio del contratto, precludendogli di valutare correttamente la rischiosità della scommessa contratta (cd. alea razionale)”.

- Tribunale di Milano n. 7389 del 16 giugno 2015

“L’MtM è una particolare espressione dell’oggetto del contratto, destinata a operare con riferimento ad alcune vicende contrattuali dalle parti predeterminate (ossia la scelta di una di esse di dare chiusura anticipata al rapporto, piuttosto che altri casi di necessaria interruzione anticipata, come ad esempio i casi previsti nei contratti in esame di ammissione a procedure concorsuali della cliente o a procedura di liquidazione coatta della banca). In tali casi, quindi, l’oggetto del contratto, costituito dal differenziale dei contrapposti flussi finanziari, viene determinato attraverso il Mark to Market, il quale, rappresentando una sua specifica modalità di espressione, è esso stesso l’oggetto del contratto. Ciò appare indirettamente confermato dallo stesso legislatore, là dove all’art. 2427 bis c.c. ha previsto che le società debbano nella nota integrativa di bilancio indicare il fair value del contratto derivato, cioè il valore in sé del contratto (ossia l’MtM); tale previsione normativa, infatti, conferma come il Mark to Market, lungi dal configurarsi solo come elemento eventuale del contratto, sia piuttosto una componente necessaria del suo oggetto, tanto da dover essere esplicitata in sede di bilancio".

G) Difetto di qualità e/o qualifica di operatore qualificato da parte del cliente

Se si analizza sistematicamente la giurisprudenza relativa ai contratti swap è possibile rilevare come la maggior parte delle controversie concerne la nozione di “operatore qualificato” di cui all’art. 31 dell’ormai abrogato reg. Consob n. 11522/1998 (Contratto di swap, alea unilaterale e interessi non meritevoli di tutela, Valerio Sangiovanni, in Contratti, 2011).

Difatti, si verificava spesso che il cliente non possedesse sufficiente conoscenza delle dinamiche dei mercati finanziari e delle informative previste dal regolamento Consob e dal T.U.F.

In dottrina e nella giurisprudenza di merito era insorto un dibattito relativamente al valore giuridico della dichiarazione della persona fisica o del legale rappresentante di persona giuridica rilasciata a norma dell’art. 31, comma 2, Regolamento n. 11522/1998, con la quale si certificava il possesso della competenza ed esperienza sufficiente per operare consapevolmente in strumenti finanziari.

Si discuteva se si potesse ritenere sufficiente a considerare un operatore “qualificato” la sua semplice dichiarazione senza alcuna attività di indagine della banca sulla effettiva corrispondenza al vero della dichiarazione (“L’invalidità dei contratti di swap e interest rate swap”, G. Orefice, 2009).

Su tali presupposti sono state emanate numerose sentenze contrastanti, tuttavia la dottrina maggioritaria e la maggioranza dei Tribunali e delle Corti d’Appello si sono oggi uniformate alla sentenza della Cassazione 12138/2009, per la quale la dichiarazione dell’operatore esonera l’intermediario, non rilevando come prova contraria l’allegazione di circostanze quali: la qualità di piccola o media impresa, l’oggetto sociale non afferente ad attività finanziarie, la dichiarazione resa soltanto su formulario e non su lettera olografa, il limitato volume d’affari o l’assenza di personale (La dichiarazione di operatore qualificato nei contratti di swap di pagamento e prove contrarie, in Giurisprudenza Commerciale, F. Caputo Nassetti, 2016).

Sul punto sono intervenute le seguenti sentenze.

- Cassazione, n. 12138 del 2009

Con tale sentenza si è statuito che la dichiarazione dell’investitore è sufficiente ad esonerare l’intermediario da effettuare ulteriori verifiche, e tuttavia non è una dichiarazione confessoria, costituendo invece soltanto argomento di prova ex art. 116 c.p.c.,

Di conseguenza l’investitore può superare tale presunzione, ma deve fornire una prova contraria aggravata.

“In tema di contratti di intermediazione mobiliare, ai fini dell’appartenenza del soggetto che stipula il contratto con l’intermediario finanziario, alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso (società o persona giuridica) di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso; pertanto, salvo allegazioni contrarie in ordine alla discordanza tra contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione, ex art.116 c.p.c., anche come unica fonte di prova, restando a carico di chi detta discordanza intenda dedurre l’onere di provare circostanze specifiche dalle quali desumere la mancanza di detti requisiti e la conoscenza da parte dell’intermediario delle circostanze medesime o almeno la loro agevole conoscibilità in base agli elementi obiettivi di riscontro”.

- Tribunale di Milano, 2 gennaio 2015

“Ai fini dell’appartenenza del soggetto alla categoria degli operatori qualificati, è sufficiente l’espressa dichiarazione per iscritto da parte dello stesso di disporre della competenza ed esperienza richieste in materia di operazioni in valori mobiliari – la quale esonera l’intermediario dall’obbligo di ulteriori verifiche, in mancanza di elementi contrari emergenti dalla documentazione già in suo possesso; pertanto, salvo allegazioni contrarie in ordine alla discordanza tra contenuto della dichiarazione e situazione reale, tale dichiarazione può costituire argomento di prova che il giudice può porre alla base della propria decisione ex art. 116 c.p.c.”.

- Cassazione civile, 8 gennaio 2016, n. 8733

“L’obbligo di illustrare all’investitore le ragioni dell’inadeguatezza va relativizzato alle qualità del medesimo, esattamente come avviene per la valutazione dell’adeguatezza dell’acquisto: ed al riguardo la corte territoriale ha bene e diffusamente spiegato come l’investimento in titoli dello Stato argentino fosse del tutto proporzionato all’entità e alla composizione degli investimenti di un operatore finanziario molto attento”.

- Cassazione civile, 24 febbraio 2016, n. 3624

“Si può convenire con la generale affermazione che l’informazione dell’intermediario circa i titoli deve essere specifica, non solo al momento della conclusione del contratto- quadro, ma anche in quello della sottoscrizione dei singoli ordini (cfr. Cassazione 19 febbraio 2014, n. 3889): tuttavia, la ratio sottesa al principio palesa come esso non si adatti all’ipotesi in cui i connotati di rischio siano definibili ex ante e non appartengano, invece, ad ogni singola scelta di investimento o al valore intrinseco di un titolo, ma proprio al meccanismo contrattuale, riguardante prodotti tutti uniformemente ad elevato rischio (come gli strumenti finanziari derivati su titoli, merci e indici di mercati regolamentati); per questi, allora, l’informazione è rispettosa delle norme predette laddove sia chiara ed inequivoca in ordine alla natura ed alle caratteristiche di rischiosità di quel genere di operazioni a struttura speculativa. Ciò dipende, in altri termini, dalla natura stessa delle operazioni in derivati, dove, assai più che il singolo cd. sottostante, il cliente deve comprendere i rischi per definizione connessi al tipo di operazione: il rischio, infatti, è suscettibile di essere influenzato dal meccanismo di questa, onde la banca ha l’obbligo di spiegarlo compiutamente. Ed è proprio a tale esigenza che risulta volta la stipulazione di un secondo contratto, avente specificamente ad oggetto le operazioni in strumenti derivati, che dettagliatamente ne chiarisca il funzionamento”.

- Cassazione civile, I sez., 19 agosto 2016, n. 17194

“Spetta dunque anzitutto all’investitore dedurre l’inadempimento consistente nella violazione degli obblighi informativi ai quali l’intermediario finanziario è tenuto, con conseguente collocazione a carico dello stesso intermediario finanziario dell’onere probatorio di avere esattamente adempiuto, nei termini previsti dalla normativa applicabile ed in relazione all’inadempimento così come dedotto. Dopo di che grava sul cliente investitore l’onere della prova del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno: onere della prova la cui osservanza, versandosi in ipotesi di causalità omissiva, va scrutinata, in ossequio alla regola del «più probabile che non» (ex multis: Cassazione 22 ottobre 2013, n. 23933; Cassazione 21 luglio 2011, n. 15991), attraverso l’impiego del giudizio controfattuale (ex multis: Cassazione 14 febbraio 2012, n. 2085; Cassazione 19 novembre 2004, n. 21894) e, cioè, collocando ipoteticamente in luogo della condotta omessa quella legalmente dovuta, sì da accertare, secondo un giudizio necessariamente probabilistico condotto sul modello della prognosi postuma, se, ove adeguatamente informato, l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole” e “Con speciale riguardo alla violazione degli obblighi informativi gravanti sulla banca, la deduzione dell’inadempimento deve necessariamente tradursi nella pur sintetica ma circostanziata individuazione delle informazioni che la banca avrebbe omesso di fornire, dovendo il giudice, nello scrutinare siffatto inadempimento, attenersi ai fatti che l’attore ha posto a fondamento della domanda. E l’osservanza dell’onere di deduzione ha da essere sufficientemente delineata per una duplice ragione: i) sia perché essa si collega all’onere della prova del nesso di causalità tra inadempimento e danno, gravante sullo stesso cliente, attraverso il giudizio controfattuale di cui si è detto; ii) sia perché essa è necessaria al fine di consentire alla banca di provare il proprio adempimento, prova che va rapportata al ventaglio di informazioni che l’investitore ha lamentato di non aver ricevuto”.

- Cassazione civile, 21 marzo 2016, n. 5514

“L’investitore deve allegare l’inadempimento delle citate obbligazioni da parte dell’intermediario, nonché fornire la prova del danno e del nesso di causalità fra questo e l’inadempimento, anche sulla base di presunzioni; l’intermediario, a sua volta, deve provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico”. Con particolare riferimento alla prova presuntiva del nesso causale la Corte di Legittimità ricorda che: “grava altresì sul cliente investitore l’onere della prova del nesso di causalità tra l’inadempimento e il danno: onere della prova la cui osservanza, versandosi in ipotesi di causalità omissiva, va scrutinata in ossequio alla regola del «più probabile che non» […] collocando ipoteticamente in luogo della condotta omessa quella legalmente dovuta, sì da accertare, secondo un giudizio necessariamente probabilistico condotto sul modello della prognosi postuma, se, ove adeguatamente informato, l’investitore avrebbe desistito dall’investimento rivelatosi poi pregiudizievole”.

- Cassazione Civile, Sez. I, 11 aprile 2016, n. 7067

La Suprema Corte ha altresì precisato che il nesso causale tra danno e inadempimento degli obblighi informativi deve essere valutato avendo riguardo al profilo di rischio e all’esperienza finanziaria dei clienti, in quanto l’investitore avente un certo grado di conoscenza finanziaria (in forza dei precedenti acquisti oppure per motivi di lavoro/professionali) non può lamentare l’inadempimento informativo della banca laddove i prodotti contestati siano similari ad altri già detenuti in portafoglio o, comunque, conosciuti per sua esperienza diretta.

 

4. I rimedi

- Difetto di causa in concreto

Al fine di evitare una censura di difetto di causa concreta, appare necessario rispettare il contenuto della Comunicazione Consob n. 99013791 del 26 febbraio 1999 la quale ha precisato che sono considerate di copertura le operazioni su strumenti finanziari derivati quando: i) siano esplicitamente poste in essere per ridurre la rischiosità di altre posizioni detenute dal cliente (c.d. “posizione base”, che solitamente è un contratto di leasing o finanziamento); ii) sia elevata la correlazione tra le caratteristiche tecnico-finanziarie dell’oggetto della copertura e dello strumento finanziario utilizzato a tal fine nonché iii) le condizioni di cui ai punti precedenti risultino documentate da evidenze interne dell’intermediario finanziario ed approvate, anche in via generale con riguardo ad operazioni aventi caratteristiche ricorrenti, dalla funzione di controllo interno (L’invalidità dei contratti di swap e interest rate swap, in Contratti, A. Pisapia, 2011).

- Finalità di copertura del rischio

Affinchè al contratto derivato possa essere riconosciuta una effettiva finalità di copertura del rischio, così da far venir meno l’addebito circa la mancanza di causa in concreto, è necessario che vi sia una stretta correlazione tra: i) il nozionale del contratto derivato e il complessivo debito oggetto di copertura assunti nell’importo originario e via via ridotti nel tempo ii) il tasso applicato all’importo finanziato e quello utilizzato nel contratto su derivati; iii) la corrispondenza delle scadenze dei pagamenti del debito e delle rate previste dall’IRS iv) l’omogeneità tra la durata del debito e quella dell’IRS (cfr. Trib. Roma, n. 212 del 2016, in www.ilcaso.it).- Mancata indicazione del mark to market

Sebbene numerose pronunce giurisprudenziali ravvisino la presenza dei criteri di calcolo del Mark to Market quale elemento essenziale del contratto Swap, è possibile rilevare l’esistenza di dottrina che ritiene, al contrario, non necessaria la sua presenza.

“La tesi che il mark to market sia elemento essenziale del contratto appare stravagante e non condivisibile in quanto basata su una non corretta comprensione della causa del contratto di swap di pagamenti […] E’ una valutazione che non può considerarsi necessaria per determinare l’alea di un contratto aleatorio. […] Il valore di mercato nasce essenzialmente come strumento di monitoraggio: esso consiste in una sorta di simulazione giornaliera di chiusura della posizione contrattuale e di stima probabilistica del rapporto di debito/credito fra le parti che non comporta conseguenza giuridiche perché non si traduce in una perdita monetaria o in un obbligo di pagamento” (Funzione di copertura parziale di uno swap di pagamenti e mancanza della formula di calcolo del mark to market, Francesco Caputo Nassetti, 2017).

In effetti non sembra essere presente un autentico obbligo di informazione del valore mark to market del contratto, esistendo tutt’al più una raccomandazione di comunicare il valore del contratto “illiquido”, introdotta dalla Consob con Comunicazione 9019104 del 2 marzo 2009.

Né si può argomentare che gli art. 21, TUF e 26 Regolamento intermediari impongano un simile obbligo, essendo essi stessi norme generali e generiche che non impongono specifici obblighi normativi.

- Difetto di qualità e/o qualifica di operatore qualificato da parte del cliente

Per quanto concerne la dichiarazione attestante l’effettiva conoscenza della rischiosità degli strumenti finanziari, la dottrina ritiene che l’intermediario sia esonerato da responsabilità in merito alla mancanza delle conoscenze tecniche dell’operatore erroneamente individuato come qualificato solo laddove quanto dichiarato dall’investitore sia corredato dall’elencazione dei fatti, e non di opinioni, tali da dimostrare in concreto la reale competenza ed esperienza del medesimo (L’invalidità dei contratti swap e interest rate swap, in Contratti, G. Orefice, 2009), in assenza invece, dovrà ritenersi il contratto affetto da nullità come la giurisprudenza sopra citata ha frequentemente ritenuto.

Ne consegue che l’intermediario non potrà giovarsi della semplice dichiarazione rilasciata dall’investitore per ritenersi esonerato da responsabilità.

- Sospensione degli addebiti in via cautelare per eccessivo sbilanciamento dell’alea

Appartiene a giurisprudenza consolidata la possibilità di ottenere in via cautelare ex art. 700 c.p.c. la sospensione dei pagamenti (ex plurimis: Tribunale di Modena, Sez. I, 23 gennaio 2011).

Difatti, nel caso in cui l’alea non sia ragionevolmente ripartita tra le parti, ma sia sostanzialmente posta interamente a carico di una di queste, sussiste la mancanza di meritevolezza del contratto, essendo esso privo di causa. Di conseguenza, già in sede cautelare, è possibile ottenere la sospensione degli addebiti in conto corrente a carico del cliente, i quali, in mancanza, potrebbero invece essere effettuati dalla banca. (Contratto di Swap, alea unilaterale e interessi non meritevoli di tutela, in Contratti, V. Sangiovanni, 2012).

Sussiste inoltre la possibilità di ottenere dalla banca la ripetizione delle somme addebitate per differenziali negativi sul conto del cliente con saldo passivo. In detta ipotesi, infatti, il cliente rimarrà debitore della banca dello scoperto di conto corrente non ricalcolato (Corte d’Appello di Torino, 19 aprile 2017).

- Sospensione degli addebiti in via cautelare per finalità meramente speculativa

Parimenti è possibile rilevare l’esistenza di diverse pronunce che hanno riconosciuto la possibilità di ottenere in via cautelare la sospensione dei pagamenti nel caso in cui il contratto abbia una finalità meramente speculativa (ex plurimis: Tribunale di Bari, 15 luglio 2010).

Difatti, nel caso il contratto si riveli inidoneo a realizzare la funzione di copertura del rischio essendo invece soltanto volto a realizzare una finalità esclusivamente speculativa, è possibile inibire alla banca l’addebito sui conti corrente intrattenuti dal cliente delle somme risultanti dai saldi negativi delle rinegoziazioni delle operazioni di swap.

- Rinegoziazione

La rinegoziazione dà luogo ad una sequenza di contratti. Alla rinegoziazione si giunge al momento dell’estinzione del precedente contratto di swap allorquando maturi, in favore dell’istituto di credito ed in virtù dei flussi ad esso favorevoli, un diritto verso il cliente-controparte ad ottenere il corrispettivo pari al valore negativo (per il cliente) del derivato, intendendosi per valore negativo la potenziale perdita che lo strumento finanziario presenta in quel momento (mark to market).

La rinegoziazione dello swap è strutturata nelle seguenti fasi: i) posticipazione della scadenza dell’operazione iniziale; ii) incremento del c.d. nozionale; iii) aumento della leva finanziaria; iv) variazione del sottostante. Solo al momento della conclusione dell’ultimo rapporto contrattuale senza che ad esso si accompagni una nuova ed ulteriore rinegoziazione, la perdita potenziale dei vari contratti può diventare effettiva per il sottoscrittore (cliente) poiché l’istituto di credito può richiedere la corresponsione, in via definitiva, del valore negativo del derivato a quella data.

A ciò occorre aggiungere che, nel caso di mancata predisposizione ad opera degli intermediari finanziari di procedure interne volte ad impedire che l’utilizzo dei derivati assuma finalità speculative (come tali estranee alla funzione di copertura del rischio), costituisce violazione dell’art. 21 “Criteri generali” del D.lgs. . 58/1998 ai sensi del quale, nella prestazione dei servizi, gli intermediari finanziai devono disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi. Di conseguenza, un contratto swap rinegoziato giustificherà eventualmente, anziché una pronuncia di nullità, il ricorso al rimedio della risoluzione ex art. 1453 c.c. laddove si accerti che l’istituto di credito, negoziando un prodotto finanziario diverso da quello prospettato, abbia proposto al cliente un prodotto finanziario radicalmente inadatto alle esigenze di questi (aliud pro alio) e dalle conseguenze del tutto imprevedibili e sproporzionate (L’invalidità dei contratti swap e interest rate swap, in Contratti, A. Pisapia, 2011).

Bibliografia

• Diritto Commerciale, G. F. Campobasso, 1997;
• I contratti di swap, in Contratti, V. Sangiovanni, 2009;
• Le ipotesi di nullità del contratto di swap analizzate dai Giudici di legittimità e merito, A. Amari, 2016;
• L’invalidità dei contratti di swap e interest rate swap, in Contratti, G. Orefice, 2011;
• Funzione di copertura parziale di uno swap di pagamenti e mancanza della formula di calcolo del mark to market, in Giurisprudenza Commerciale, Francesco Caputo Nassetti, 2017;
• Contratto di Swap, alea unilaterale e interessi non meritevoli di tutela, in Contratti, V. Sangiovanni, 2012;
• La dichiarazione di operatore qualificato nei contratti di swap di pagamento e prove contrarie, in Giurisprudenza Commerciale, F. Caputo Nassetti, 2016;
• L’invalidità dei contratti swap e interest rate swap, in Contratti, G. Orefice, 2009;

L’invalidità dei contratti swap e interest rate swap, in Contratti, A. Pisapia, 2011.