Il diritto di accesso alle spiagge ... un diritto troppo affievolito

L’art. 822 del c.c. riconduce al demanio pubblico sia la spiaggia che il lido del mare. Si tratta di appartenenza demaniale naturale e necessaria che comporta, in base all’art.823 del c.c., l’inalienabilità e l’inusucapibilità di tali beni nonché la non possibilità di formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (vedi per approfondimenti F. Caringella, Compendio di Diritto Amministrativo, 2008, ed.DIKE, 477 e ss).

Lo Stato, quindi, impedisce l’alienabilità di tali beni, destinati ex se ad una determinata funzione d’interesse pubblico, ma consente, invece, lo sfruttamento di tali aree demaniali per finalità turistiche e commerciali purché non si comprometta la destinazione primaria ed intrinseca del bene pubblico.

Lo strumento principe per incrementare e sviluppare le utilità ritraibili dalle spiagge è la concessione amministrativa (F. Caringella, op.cit., pag.383) che consente alla p.a. di affidare a privati la gestione di determinate porzioni di lidi marittimi verso il pagamento di un determinato canone mensile consentendo a questi di lucrare sui servizi offerti agli utenti.

Con lo strumento concessorio la pubblica amministrazione attua, in definitiva, anche due importanti norme costituzionali, ossia l’art. 9, che impone allo Stato la tutela del paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione, e l’art.41, secondo comma, che sancisce la libertà dell’iniziativa economica se non contrastante con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.

Negli ultimi anni si è posto il problema di come coniugare l’esercizio delle attività gestite dagli imprenditori del settore balneare, titolari della concessione traslativa (sulle concessioni traslative vedi Luca R. Perfetti, Corso di Diritto Amministrativo, CEDAM, 2008, pag. 358 e ss), ottenuta mediante procedura ad evidenza pubblica, con il diritto di ogni cittadino a sostare e passeggiare sulla spiaggia senza essere obbligato ad utilizzare i servizi o a dover pagare l’ingresso allo stabilimento per poter raggiungere la spiaggia.

In effetti la spiaggia è un bene demaniale deputato all’uso promiscuo di ogni persona per cui una limitazione irreversibile comprimerebbe un diritto ed una libertà non tollerabile dall’ordinamento.

Sul punto è intervenuta la legge finanziaria del 2006 che, all’art.1 comma 251, ha stabilito che “…..è fatto obbligo per il titolare delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battigia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine della balneazione…”.

Questa norma costituisce in capo ad ogni consociato un vero e proprio diritto di accesso e transito alla battigia non compresa nell’area sottoposta a concessione imponendo al titolare della concessione un obbligo di pati, ossia di subire il passaggio del soggetto non interessato a sostare nello stabilimento, e un obbligo di fare, ossia di porre tutte le condizioni materiali e logistiche idonee a garantire il passaggio verso la spiaggia non sottoposta alla “spada concessoria”.

La perentorietà della norma pone una molteplicità di interrogativi:

1) il diritto di accesso e di transito all’interno degli stabilimenti balneari è applicabile anche nel caso in cui vengono preservate aree a libera utilizzazione ai fini della balneazione?;

2) il diritto di accesso e transito comporta anche la sosta ai fini della balneazione?;

3) come si contempera il diritto dei bagnanti ad utilizzare la battigia “in libertà” con quello dei fruitori dei servizi offerti dagli stabilimenti balnerari ad utilizzare anch’essi la fascia di spiaggia non coperta dalla concessione per l’ingresso in mare senza subire ostacoli ed ostruzioni da parte dei bagnanti non paganti?

Per rispondere a tali interrogativi occorre, innanzitutto, delineare l’ambito applicativo della norma del 2006 cercando di interpretarla sistematicamente ed in maniera costituzionalmente evolutiva.

Secondo un primo orientamento il diritto di accesso e transito è consentito soltanto quando il comune (le competenze del comune in materia di demanio marittimo sono stabilite agli art.42, secondo comma lettera a) del T.U. enti locali e all’art. 105 del dlg.112 del 1998) non conservi alla collettività spiagge ad utilizzo libero oppure non sia possibile alcun accesso a tali spiagge se non attraverso l’ingresso negli stabilimenti balneari. Questa impostazione si fonda sull’art.1 comma 254 della legge finanziaria del 2006 che impone “un corretto equilibrio tra aree concesse e arenili liberamente fruibili”. Inoltre, sempre la legge finanziaria del 2006 stabilisce che spetta ai comuni la pulizia delle spiagge libere e “…qualora questi non provvedono, l’obbligo spetta agli stabilimenti balneari adiacenti…”. In base a queste norme appare evidente che il diritto di ingresso e transito ai fini della balneazione sia subordinato alla duplice condizione della mancanza di arenili fruibili liberamente o di accessi agevoli a tali spiagge.

Secondo un secondo orientamento (questa impostazione è stata seguita dalla legge regionale della Liguria n.13 del 1999 nonché dal Piano di utilizzazione delle aree demaniali marittime, ai sensi dell’art.11 della legge 13 del 99), invece, il diritto di accesso e di transito all’interno dello stabilimento è un diritto sempre azionabile e ciò per una molteplicità di ragioni:

1) l’interpretazione letterale della norma non lascia alcun dubbio e ciò lo si evince dalla presenza della congiunzione “anche” all’interno del comma 251 della legge finanziaria del 2006 che sembra supporre un diritto di ingresso negli stabilimenti balneari finalizzato non solo alla sosta sulla battigia antistante l’area data in concessione per fini di balneazione ma anche per usufruire di quei servizi diversi da quelli specificamente destinati a coloro che intendono sostare sull’area destinata a concessione (servizi di ristoro, bar, toilette, ecc.);

2) la norma che impone ai comuni di delimitare e di mantenere una giusta proporzione tra spiagge libere ed arenili dati in concessione è una norma d’azione che disciplina e delimita il potere del comune nel rilascio delle concessioni agli imprenditori del settore balneare prendendo in considerazione, solo indirettamente, i fruitori delle spiagge libere;

3) l’art.41, secondo comma, consente l’esercizio dell’attività imprenditoriale purché non contrasti con la libertà e la dignità umana e tale lesione vi sarebbe se si impedisse al bagnante di sostare sulla battigia antistante l’area data in concessione. Infatti usufruire del mare e della spiaggia costituisce sicuramente una forma di svago e di relax funzionale al ritempramento delle energie fisiopsichiche perdute durante l’anno per cui è da ritenersi che anche il “diritto al bagno” sia riconducibile all’art.2 della Costituzione in quanto la sosta costituisce forma di esplicazione della personalità ex art.2 Cost..

Secondo una terza impostazione il diritto di accesso e transito va inteso soltanto come possibilità per il privato di entrare all’interno degli stabilimenti e utilizzare l’area antistante lo stabilimento per raggiungere la spiaggia libera. Si ritiene infatti che una diversa interpretazione provocherebbe situazioni paradossali: un accesso generalizzato attraverso gli stabilimenti balneari, in assenza di aree liberamente fruibili, verso la battigia antistante le aree date in concessione con annessa sosta ai fini della balneazione determinerebbe la nascita di una barriera umana innanzi agli stabilimenti balneari tale da impedire anche le attività di salvataggio di pertinenza degli stabilimenti balneari nonché la pulizia, sebbene sussidiaria, da parte dei titolari delle aree in concessione della battigia antistante l’area dello stabilimento balneare.

Appare evidente la delicatezza degli interessi in conflitto e l’entità della posta in gioco. Il corretto bilanciamento di tali interessi dovrebbe avvenire nell’esercizio del potere concessorio posto in capo ai comuni e che dovrebbe essere utilizzato garantendo agli utenti delle proprie coste anche arenili liberamente utilizzabili. Tuttavia la necessità di ottenere quanti più soldi possibile dal rilascio delle concessioni ed esigenze clientelari fanno sì che le amministrazioni comunali restringono sempre di più gli arenili lasciati alla libera fruizione della collettività. Un esercizio errato ed irragionevole del potere concessorio esercitato dall’ente locale potrebbe essere sanzionato dal cittadino del comune che non vuole usufruire degli stabilimenti balneari facendo valere la responsabilità politica dell’ente comunale in sede elettorale oppure impugnando, mediante la costituzioni di associazioni e comitati proiezione dell’interesse (diffuso) alla libera e gratuita balneabilità, le singole concessioni.

Al di fuori di tale tutela politica od amministrativa il singolo consociato potrebbe azionare una pretesa risarcitoria nei confronti dell’ente comunale per non avergli garantito arenili a fruizione libera idonei a garantire una libera esplicazione della propria personalità nel periodo estivo o, addirittura, denunciare il gestore dello stabilimento balneare ex art.610 c.p. (L. Delpino, Diritto Penale, parte Speciale, Simone, pag.560 e ss) per avergli impedito l’ingresso nel proprio stabilimento balneare nei casi in cui questo sia imposto dall’ordinamento. L’art. 822 del c.c. riconduce al demanio pubblico sia la spiaggia che il lido del mare. Si tratta di appartenenza demaniale naturale e necessaria che comporta, in base all’art.823 del c.c., l’inalienabilità e l’inusucapibilità di tali beni nonché la non possibilità di formare oggetto di diritti a favore di terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano (vedi per approfondimenti F. Caringella, Compendio di Diritto Amministrativo, 2008, ed.DIKE, 477 e ss).

Lo Stato, quindi, impedisce l’alienabilità di tali beni, destinati ex se ad una determinata funzione d’interesse pubblico, ma consente, invece, lo sfruttamento di tali aree demaniali per finalità turistiche e commerciali purché non si comprometta la destinazione primaria ed intrinseca del bene pubblico.

Lo strumento principe per incrementare e sviluppare le utilità ritraibili dalle spiagge è la concessione amministrativa (F. Caringella, op.cit., pag.383) che consente alla p.a. di affidare a privati la gestione di determinate porzioni di lidi marittimi verso il pagamento di un determinato canone mensile consentendo a questi di lucrare sui servizi offerti agli utenti.

Con lo strumento concessorio la pubblica amministrazione attua, in definitiva, anche due importanti norme costituzionali, ossia l’art. 9, che impone allo Stato la tutela del paesaggio e il patrimonio storico e artistico della Nazione, e l’art.41, secondo comma, che sancisce la libertà dell’iniziativa economica se non contrastante con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà e alla dignità umana.

Negli ultimi anni si è posto il problema di come coniugare l’esercizio delle attività gestite dagli imprenditori del settore balneare, titolari della concessione traslativa (sulle concessioni traslative vedi Luca R. Perfetti, Corso di Diritto Amministrativo, CEDAM, 2008, pag. 358 e ss), ottenuta mediante procedura ad evidenza pubblica, con il diritto di ogni cittadino a sostare e passeggiare sulla spiaggia senza essere obbligato ad utilizzare i servizi o a dover pagare l’ingresso allo stabilimento per poter raggiungere la spiaggia.

In effetti la spiaggia è un bene demaniale deputato all’uso promiscuo di ogni persona per cui una limitazione irreversibile comprimerebbe un diritto ed una libertà non tollerabile dall’ordinamento.

Sul punto è intervenuta la legge finanziaria del 2006 che, all’art.1 comma 251, ha stabilito che “…..è fatto obbligo per il titolare delle concessioni di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battigia antistante l’area ricompresa nella concessione, anche al fine della balneazione…”.

Questa norma costituisce in capo ad ogni consociato un vero e proprio diritto di accesso e transito alla battigia non compresa nell’area sottoposta a concessione imponendo al titolare della concessione un obbligo di pati, ossia di subire il passaggio del soggetto non interessato a sostare nello stabilimento, e un obbligo di fare, ossia di porre tutte le condizioni materiali e logistiche idonee a garantire il passaggio verso la spiaggia non sottoposta alla “spada concessoria”.

La perentorietà della norma pone una molteplicità di interrogativi:

1) il diritto di accesso e di transito all’interno degli stabilimenti balneari è applicabile anche nel caso in cui vengono preservate aree a libera utilizzazione ai fini della balneazione?;

2) il diritto di accesso e transito comporta anche la sosta ai fini della balneazione?;

3) come si contempera il diritto dei bagnanti ad utilizzare la battigia “in libertà” con quello dei fruitori dei servizi offerti dagli stabilimenti balnerari ad utilizzare anch’essi la fascia di spiaggia non coperta dalla concessione per l’ingresso in mare senza subire ostacoli ed ostruzioni da parte dei bagnanti non paganti?

Per rispondere a tali interrogativi occorre, innanzitutto, delineare l’ambito applicativo della norma del 2006 cercando di interpretarla sistematicamente ed in maniera costituzionalmente evolutiva.

Secondo un primo orientamento il diritto di accesso e transito è consentito soltanto quando il comune (le competenze del comune in materia di demanio marittimo sono stabilite agli art.42, secondo comma lettera a) del T.U. enti locali e all’art. 105 del dlg.112 del 1998) non conservi alla collettività spiagge ad utilizzo libero oppure non sia possibile alcun accesso a tali spiagge se non attraverso l’ingresso negli stabilimenti balneari. Questa impostazione si fonda sull’art.1 comma 254 della legge finanziaria del 2006 che impone “un corretto equilibrio tra aree concesse e arenili liberamente fruibili”. Inoltre, sempre la legge finanziaria del 2006 stabilisce che spetta ai comuni la pulizia delle spiagge libere e “…qualora questi non provvedono, l’obbligo spetta agli stabilimenti balneari adiacenti…”. In base a queste norme appare evidente che il diritto di ingresso e transito ai fini della balneazione sia subordinato alla duplice condizione della mancanza di arenili fruibili liberamente o di accessi agevoli a tali spiagge.

Secondo un secondo orientamento (questa impostazione è stata seguita dalla legge regionale della Liguria n.13 del 1999 nonché dal Piano di utilizzazione delle aree demaniali marittime, ai sensi dell’art.11 della legge 13 del 99), invece, il diritto di accesso e di transito all’interno dello stabilimento è un diritto sempre azionabile e ciò per una molteplicità di ragioni:

1) l’interpretazione letterale della norma non lascia alcun dubbio e ciò lo si evince dalla presenza della congiunzione “anche” all’interno del comma 251 della legge finanziaria del 2006 che sembra supporre un diritto di ingresso negli stabilimenti balneari finalizzato non solo alla sosta sulla battigia antistante l’area data in concessione per fini di balneazione ma anche per usufruire di quei servizi diversi da quelli specificamente destinati a coloro che intendono sostare sull’area destinata a concessione (servizi di ristoro, bar, toilette, ecc.);

2) la norma che impone ai comuni di delimitare e di mantenere una giusta proporzione tra spiagge libere ed arenili dati in concessione è una norma d’azione che disciplina e delimita il potere del comune nel rilascio delle concessioni agli imprenditori del settore balneare prendendo in considerazione, solo indirettamente, i fruitori delle spiagge libere;

3) l’art.41, secondo comma, consente l’esercizio dell’attività imprenditoriale purché non contrasti con la libertà e la dignità umana e tale lesione vi sarebbe se si impedisse al bagnante di sostare sulla battigia antistante l’area data in concessione. Infatti usufruire del mare e della spiaggia costituisce sicuramente una forma di svago e di relax funzionale al ritempramento delle energie fisiopsichiche perdute durante l’anno per cui è da ritenersi che anche il “diritto al bagno” sia riconducibile all’art.2 della Costituzione in quanto la sosta costituisce forma di esplicazione della personalità ex art.2 Cost..

Secondo una terza impostazione il diritto di accesso e transito va inteso soltanto come possibilità per il privato di entrare all’interno degli stabilimenti e utilizzare l’area antistante lo stabilimento per raggiungere la spiaggia libera. Si ritiene infatti che una diversa interpretazione provocherebbe situazioni paradossali: un accesso generalizzato attraverso gli stabilimenti balneari, in assenza di aree liberamente fruibili, verso la battigia antistante le aree date in concessione con annessa sosta ai fini della balneazione determinerebbe la nascita di una barriera umana innanzi agli stabilimenti balneari tale da impedire anche le attività di salvataggio di pertinenza degli stabilimenti balneari nonché la pulizia, sebbene sussidiaria, da parte dei titolari delle aree in concessione della battigia antistante l’area dello stabilimento balneare.

Appare evidente la delicatezza degli interessi in conflitto e l’entità della posta in gioco. Il corretto bilanciamento di tali interessi dovrebbe avvenire nell’esercizio del potere concessorio posto in capo ai comuni e che dovrebbe essere utilizzato garantendo agli utenti delle proprie coste anche arenili liberamente utilizzabili. Tuttavia la necessità di ottenere quanti più soldi possibile dal rilascio delle concessioni ed esigenze clientelari fanno sì che le amministrazioni comunali restringono sempre di più gli arenili lasciati alla libera fruizione della collettività. Un esercizio errato ed irragionevole del potere concessorio esercitato dall’ente locale potrebbe essere sanzionato dal cittadino del comune che non vuole usufruire degli stabilimenti balneari facendo valere la responsabilità politica dell’ente comunale in sede elettorale oppure impugnando, mediante la costituzioni di associazioni e comitati proiezione dell’interesse (diffuso) alla libera e gratuita balneabilità, le singole concessioni.

Al di fuori di tale tutela politica od amministrativa il singolo consociato potrebbe azionare una pretesa risarcitoria nei confronti dell’ente comunale per non avergli garantito arenili a fruizione libera idonei a garantire una libera esplicazione della propria personalità nel periodo estivo o, addirittura, denunciare il gestore dello stabilimento balneare ex art.610 c.p. (L. Delpino, Diritto Penale, parte Speciale, Simone, pag.560 e ss) per avergli impedito l’ingresso nel proprio stabilimento balneare nei casi in cui questo sia imposto dall’ordinamento.