Il “Willkürverbot” – La Corte costituzionale federale – La profuga dall’Afghanistan

Il “Willkürverbot” – La Corte costituzionale federale – La profuga dall’Afghanistan

Verso la fine di luglio c. a., la Corte costituzionale federale della RFT, ha emanato un’ordinanza di particolare importanza, che ha dato luogo, tra l’altro, anche alla formulazione di un “Leitsatz”, il cui contenuto verrà riportato infra.

Prima di esaminare il “dictum” della Corte, appare opportuno, premettere alcune considerazioni di carattere generale in materia di “Willkür”.

Il concetto di “Willkür”, mentre nel medioevo veniva inteso come “Gegenteil von Notwendigkeit” (il contrario di necessità), nell’era moderna, il “Willkürverbot” indica il divieto – valevole per tutti i poteri dello Stato - di trattare, chi è soggetto al potere statale, secondo un “subjektiven Gefallensgrundsatz” o, detto più semplicemente, “wie es gefällt” (come piace).

Il “Willkürverbot” è collegato strettamente all principio dello stato di diritto (“Rechtsstaatsprinzip”).

Va osservato, che il predetto “Verbot” soffre limitazioni più circoscritte con riferimento al potere legislativo.

Il “Willkürverbot”, è di notevole importanza, pure in materia di diritto amministrativo, implicando la cosiddetta Selbstbindung der Verwaltung e limitando, considerevolmente, la discrezionalità della PA con riferimento al “Gemeinwohl” (”bene” della comunità), tenuto poi anche conto dei diritti fondamentali delle persone.

In uno Stato liberal-democratico – caratterizzato dalla divisione dei poteri – “Willkür” consiste nell’assenza di un “motivo” tale, da poter essere basato su una norma di diritto.

Per quanto concerne decisioni del potere giudiziario, la “Willkür” è ravvisabile, se la decisione non soltanto è affetta da errore, ma neppure giustificata sotto il qualsiasi profilo normativo. Si parla anche di provvedimento, che è ”tatsächlich und eindeutig unangemessen”.

Il “Willkürverbot” legittima – ai sensi dell’art. 3, Abs. 1, “Grundgesetz – GG” (Costituzione federale) – in alcuni casi, la proposizione di “Verfassungsbeschwerde” (ricorso alla Corte costituzionale federale).

Posto che l’interpretazione delle norme di legge, nel caso singolo, è riservata, in linea di massima, alla giurisdizione (ordinaria o amministrativa), un “riesame” – da parte della Corte costituzionale federale per violazione dell’art. 3, Abs. 1, GG – è piuttosto raro e presuppone “objektive Willkür” (arbitrarietà oggettiva), che è riscontrabile, qualora il contenuto di una norma sia stato, non soltanto “missgedeutet”, ma in “krasser Weise missgedeutet”. C’èchi parla, in proposito, anche di “Normbeugung”

L’art. 3, Abs. 1, GG (Costituzione federale) sancisce la parità di tutti dinanzi alla legge (“Alle Menschen sind vor dem Gesetz gleich”). Dal “Gleichheitsgrundsatz”, è stato dedotto il “Willkürverbot”, che sussiste tutte le volte, in cui non è riscontrabile un motivo ragionevole o comunque evidente, per un trattamento oggettivamente non ispirato al principio di uguaglianza (occorre un’”evidente Unsachlichkeit” o un’”evidente Ungerechtigkeit”. Deve essere stata violata la discrezionalità- che compete al legislatore – se è incompatibile con il concetto di giustizia oppure, come ha osservato il “BVerfGE”, in contrasto con i “fundierten, allgemeinen Gerechtigkeitsvorstellungen der Gemeinschaft”.

È da osservare, che al legislatore spetta la concretizzazione dei concetti necessari per l’applicazione del principio di uguaglianza, al giudice il controllo “der evidenten Ungerechtigkeit” (dell’ingiustizia evidente/palese).

Secondo la Corte cost. feder. (“BVerfGE”: 55, 72/88), il principio di uguaglianza è leso, se un gruppo di “Normadressaten” (persone soggette ad una norma) rispetto ad un altro gruppo di “Normadressaten”, viene “trattato”, in modo evidente differenziato, nonostante tra i due predetti gruppi di persone, non vi siano elementi di differenziazione, tali da “giustificare” il trattamento diseguale. In sede di valutazione della violazione, si pone il problema del bilanciamento tra le norme costituzionali virtualmente in contrasto; deve pure tenersi adeguatamente conto del principio della “Verhältnismäßigkeit”.

Nel caso sottoposto al vaglio della Corte costituzionale federale, la ricorrente, cittadina dell’Afghanistan e madre di due figli minorenni, era stata inserita nel programma di accoglimento umanitario “Menschenrechtsliste” di cui al § 22, Abs. 2, “Aufenthaltsgesetz – AufenthG”. Ne era stata data notizia alla ricorrente.

Nel 2025, il Governo di coalizione, formatosi dopo le elezioni federali, aveva deciso, di porre termine ai “freiwilligen Aufnahmeprogramme, ”nei limiti del possibile” (“so weit, wie möglich”).

Nel dicembre 2025, il ministero federale dell’Interno, ha dichiarato, tra–l’altro – l’invalidità e l’estinzione di tutte le “Aufnahmeerklärungen” di cui alla “Menschenrechtsliste”.

I visti (per la RFT) richiesti dalla ricorrente, non venivano concessi con riferimento alla “Abkehrerklärung” ministeriale; parimenti, venivano rigettati i ricorsi della ricorrente intesi ad ottenere un provvedimento d’urgenza (“Eilrechtsschutz”).

Ha osservato il “Bundesverfassungsgericht – BVerfGE“, che l’”Abkehrerklärung“ del ministro dell’Interno del 2025, deve ritenersi in contrasto con il “Willkürverbot” (divieto di atti arbitrari).

È ben vero, che al potere esecutivo compete “ein weiter Entscheidungsspielraum” (una discrezionalità ampia); cosí anche in sede di applicazione del § 22, S. 2, “AufenthG”, ma il potere esecutivo “ist niemals völlig frei” (non è mai completamente libero (nelle proprie decisioni)). Deve rispettare principi generali dello stato di diritto, tra cui il “Willkürverbot”. In questo senso è il “Leitsatz”, al quale abbiamo accennato nella parte introduttiva di quest’articolo.

Nel caso sottoposto al vaglio di essa Corte, dato che la ricorrente era stata notiziata, che avrebbe potuto entrare nel territorio della RFT, l’”Abkehrerklärung” non avrebbe potuto avere effetto, senza esaminare ciascun caso singolarmente, in particolare gli “individuellen Belange des betreffenden Ausländers”, vale a dire, dell’odierna ricorrente (straniera).

Ha osservato il Bundesverfassungsgericht, che la ricorrente, cittadina dell’Afghanistan (con i suoi due figli minorenni), ivi, aveva vissuti in “Frauenhäusern” (case delle donne). All’epoca della proposizione del ricorso viveva, con i due figli, in Pakistan, assistita – su incarico del Governo della RFT – dalla “bundeseigenen Gesellschaft für internationale Zusammenarbeit – GIZ”.

Nel settembre 2021, il ministro federale dell Interno della RFT, aveva dichiarato – nei confronti del ministero degli Esteri, di voler consentire l’ingresso e il soggiorno della ricorrente nella RFT; ciò, nell’ambito della “Menschenrechtsliste” di cui al § 22, S. 2, “AufenthG”.

Con la “Menschenrechtsliste”, la RFT si proponeva di consentire l’accoglimento e il soggiorno, sul proprio territorio, di persone, che si erano “esposte” a causa del loro “gesellschaftlichen Engagement” dopo la presa del potere dei Taliban in Afghanistan e che, di conseguenza, erano direttamente in pericolo a causa del loro pregresso “impegno”.

La ricorrente, come già detto, era stata informata dell’avvenuta ”Aufnahmeerklärung” e aveva preso contatto con il ministro degli Interni della RFT, nonchè con il “GIZ”. Successivamente, si era trasferita in Pakistan (a Islamabad) e aveva chiesto, alla rappresentanza diplomatica della RFT, il rilascio dei visti (per sè e per i figli).

Dopo le elezioni federali del 2025, in sede di trattative per la formazione del nuovo Governo federale, i partiti avevano convenuto “die freiwilligen Aufnahmeprogramme, so weit wie möglich zu beenden”.

Nel dicembre 2025, le “Aufnahmeerklärungen” riguardavano circa 640 persone, ma il ministero dell’Interno, dichiarava le “Aufnahmeerklärungen für ungültig und erloschen” (invalidi ed estinti); le richieste di visto, venivano quindi rigettate per effetto dell’”Abkehrerklärung", venendo cosí a mancare i presupposti per la concessione dei visti (§ 22, Abs. 2, AufenthG).

L’odierna ricorrente dinanzi al BVerfGE, impugnava il rigetto dinanzi al “Verwaltungsgericht” (giudice amministrativo), ma invano. Anche l’”Oberverwaltungsgericht” rigettava. Motivava, questo giudice amministrativo, il rigetto della “Beschwerde” (reclamo) della ricorrente, con il fatto, che il disposto di cui al § 22, Abs, 2, “AufenthaltG”, non legittimava; far valere un “subjektiv-öffentliches Recht auf Visumerteilung” (un diritto soggettivo pubblico a ottenere la concessione di un visto d’ingresso nella RFT). La norma de qua, non intende tutelare diritti fondamentali di singoli stranieri, ma ha lo scopo, di consentire decisioni del potere esecutivo, che si concretano in materia di politica estera e non sono – pertanto - suscettibili di “riesame” da parte dell’AG, anche se l’esecutivo muta un proprio precedente orientamento.

Ha osservato poi La Corte cost. feder., che l’”Oberverwaltungsgericht”, non ha tenuto debitamente conto, del combinato disposto di cui agli artt. 3, Abs. 1, GG e art. 20, Abs. 3, GG, che sancisce l’”allgemeine, rechtsstaatliche Willkürverbot“, il divieto, di carattere generale, degli atti arbitrari).

Un “willkürlicher Gebrauch eines exekutiven Spielraums” (un uso arbitrario della discrezionalità amministrativa), è certamente riscontrabile, se la decisione è basata “auf sachfremde Erwägungen” (valutazioni non attinenti allo scopo normativo). Se la concessione dell’autorizzazione a soggiornare nella RFT, dipende da una decisione inerente alla politica estera, la violazione del “Willkürverbot” è configurabile unicamente nel caso di palese trascuratezza della norma o se l’”uso” della stessa, sia “missbräuchlich oder sachwidrig”.

La PA “verengt” (limita) il proprio potere discrezionale (in linea di massima ampio), qualora, con riferimento a un a persona singola, lo esercita in favore della stessa, dandone comunicazione ad essa.

Lo stato di diritto, concepito dalla costituzione federale (GG), ha al centro, la garanzia della dignità della persona, alla quale conseguono “Wert-und Achtungsansprüche” di “ogni singola persona. Di questa garanzia, la PA deve tenere conto, nel senso, che la persona, quale “Rechtssubjekt”, può far valere, nei confronti della PA, propri interessi individuali, che non possono essere trascurati dalla PA., pur essendo essa dotata di potere discrezionale.

Posto che alla ricorrente era stata comunicata l’”Aufnahmeerklärung”, l’”Oberverwaltungsgericht” avrebbe dovuto ritenere l’”Abkehrerlärung als objektiv willkürlich” (oggettivamente arbitraria), dato che difettava l”erforderliche Einzelfallentscheidung”, tenendo conto degli “individuellen Belange” della ricorrente.

La RFT ha deliberato il “Programm Menschenrechtsliste”, basando esso su una norma, che richiede una “personenbezogene Einzelfallentscheidung”; ciò non è avvenuto nel caso sottoposto al vaglio di esso VerfGE.

Alla ricorrente era stata comunicata l’”Aufnahmeerklärung” nel settembre 2021 e l’”Abkehrerklärung”, di carattere generale (“pauschale Abkehrerklärung”, era priva di una valutazione dell’”Einzelfall” e senza tenere conto delle esigenze individuali della ricorrente.

Ne consegue, ha osservato la Corte costituzionale federale - che l’impugnato provvedimento dell’”Oberverwaltungsgericht”, che basa il rigetto dell’”Eilbegehren” (provvedimento d’urgenza) sull’”Abkehrerklärung” e, allo stesso tempo, “ignora” il “Willkürverbot”, sancito indirettamente dalla Costituzione federale - deve essere annullato, con rinvio all’”Oberverwaltungsgericht”. Questo giudice dovrà chiarire, nella (nuova) decisione, da adottare in sede di “Zurückweisung”, (rinvio), l’obbligo della RFT, di proseguire l’assitenza in favore della ricorrente in Pakistan e valutare la legittimità della richiesta, intesa a entrare nel territorio della RFT.

 L`”Oberverwaltungsgericht” dovrà tenere conto, del fatto, che la Costituzione federale, obbliga la RFT, ad assistere la ricorrente in Pakistan fino a quando non sarà stato rilasciato il visto; altresí, a insistere, presso le autorità del Pakistan, che la ricorrente, non venga ivi arrestata ed estradata in Afghanistan. Alla RFT è inibito, di terminare l’assitenza della ricorrente in base ad una ”objektiv willkürlichen Abkehrerklärung”, avendo la ricorrente, diritto a una decisione non arbitraria (“willkürliche Entscheidung”).

Concludendo, può dirsi, che sembrava una lotta tra Davide e Golia; l’ha spuntata, questa volta, Davide…