La coartazione della volontà negli atti di violenza sessuale

Secondo il linguaggio comune, “coartare la volontà altrui” significa limitare la volontà degli altri, costringendoli, con la violenza e la minaccia, a fare un qualcosa contro la loro volontà.

Con la sentenza n. 13070 del 15 novembre 1999 e n. 1911 del 21 febbraio 2000, la Suprema Corte di Cassazione fornisce un’interpretazione assai meno rigida dei concetti di “violenza” e “minaccia”.

In tale pronuncia infatti si precisa che “per valutare l’idoneità della violenza e minaccia a coartare la volontà della vittima, occorre far riferimento non a criteri astratti e aprioristici bensì alle concrete circostanze del fatto. Non è necessario che la violenza, fisica o morale, si protragga fino al momento della consumazione del rapporto sessuale, né occorre una totale eliminazione della capacità di resistenza del soggetto passivo. È invece sufficiente la coartazione della volontà e la sussistenza di un nesso causale tra tale condizione e la violenza o minaccia posta in essere dall’agente, ancorché in un momento anteriore al congiungimento carnale.......Per tale motivo, anche una semplice minaccia o intimidazione psicologica, attuata in situazioni particolari tali da influire negativamente sul processo di libera determinazione della vittima, può essere sufficiente ad integrare gli estremi della violenza”.

Particolare forma di coartazione della volontà la ritroviamo nel reato di violenza sessuale.

La violenza sessuale può definirsi come l’esercizio di una forza fisica di notevole entità, anche se non spinta al massimo della brutalità, diretta a soppiantare la resistenza della vittima, da intendersi come coartazione della volontà della vittima in modo da limitare o annullare la possibilità di una sua scelta in ordine al comportamento da tenere in una determinata situazione.

Con l’entrata in vigore della legge n. 66/1996, l’individuazione della condotta tipica del reato di "violenza sessuale" si riconnette alla definizione della nozione, del contenuto e dei limiti della locuzione "atti sessuali", in quanto l’art. 609 bis, cod. pen (introdotto appunto da tale legge) ha concentrato in una fattispecie umanitaria le previgenti ipotesi criminose previste dagli artt. 519 e 521, individuando quale unica condotta composita, idonea a ledere il bene giuridico della libertà sessuale, in luogo della "congiunzione carnale" e degli "atti di libidine violenti", il fatto di chi con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità "costringe taluno a compiete o a subire "atti sessuali". Non avrebbe senso, infatti, stante l’unicità del bene protetto, distinguere tra diverse modalità di aggressione, tutte comunque lesive della dignità e dell’autodeterminazione della persona umana. Le posizioni della dottrina, di fronte al problema dell’individuazione del minimum di condotta penalmente rilevante perché resti integrato il delitto di violenza sessuale, possono ricondursi a tre principali orientamenti:

a) la tesi della maggiore ampiezza dell’espressione "atti sessuali" rispetto a quella di "atti di libidine", che ricomprende nella nuova categoria, perlomeno in astratto, qualsiasi atto che sia comunque riconducibile (quanto ai motivi che lo ispirano, alle modalità di realizzazione, alle finalità perseguite) alla sfera della sessualità umana;

b) l’opinione che tra gli atti di libidine e gli atti sessuali vi è invece una fondamentale identità concettuale e che la fattispecie dell’art. 609 bis, unificando i precedenti reati di violenza carnale e di atti di libidine nella figura unitaria della violenza sessuale, abbia lasciato sostanzialmente intatto il limite inferiore della tutela della libertà sessuale, costituito appunto dagli atti di libidine;

c) l’indirizzo secondo il quale la nozione di "atti sessuali" deve essere intesa in senso restrittivo rispetto a quella comunemente accolta in relazione agli atti di libidine e deve essere condotta in termini necessariamente oggettivi, senza che possano avere rilievo, nell’individuazione della condotta penalmente rilevante, "né l’impulso del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma piuttosto l’oggettiva natura sessuale dell’atto in sé considerato", individuata "rifacendosi alle scienze medico psicologiche ed ancor più a quelle antropologico-sociologiche".

In tale prospettiva, per potere qualificare un atto come "atto sessuale", si richiede necessariamente "il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale del partner". Restano pertanto fuori dalla nozione mini a di atto sessuale quelle condotte che, per quanto possano costituire espressioni di un impulso concupiscente o possano essere rivolti ad eccitare o a soddisfare la concupiscenza, siano però privi di quella oggettiva componente strettamente fisica (e non moralistica) nel senso dianzi enunciato.

Un illustre autore, poi, ha posto in rilievo che "le fattispecie incriminatrici per la loro stessa natura implicano una valutazione umana e sociale, culturalmente condizionata, dei comportamenti presi in considerazione" e che "la determinazione di ciò che è sessualmente rilevante in materia penale non può in realtà prescindere dal riferimento al costume e alle rappresentazioni culturali di una collettività determinata in un determinato momento storico. Da ciò ha dedotto la difficoltà di una collettività determinata in un determinato momento storico". Da ciò ha dedotto la difficoltà di tracciare con sicurezza il discrimine tra sessuale e non sessuale facendo prevalentemente riferimento alle parti anatomiche del corpo e/o all’intensità dei contatti fisici e trascurando invece "la valenza significativa dell’intero contesto in cui il contatto si realizza e, di conseguenza, la complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa in una situazione connotata oltretutto dalla presenza di fattori coartanti".

Secondo lo stesso autore, "viste le cose in questa più ampia prospettiva, aperta all’influenza di fattori psicologici e culturali incentrare il momento decisivo della rilevanza penale sulla considerazione meccanica e isolata della specifica parte anatomica aggredita (o lambita) dal soggetto attivo e/o del grado di intensità fisica del contatto instaurato, non può non apparire riduttivo: potrebbe, invece, apparire più aderente alla logica dell’apprezzamento penalistico un approccio interpretativo di tipo sintetico, cioè volto a desumere il significato della violenza sessuale da una complessiva valutazione di tutta la vicenda sottoposta a giudizio".

Nella giurisprudenza della Corte Suprema è stato affermato che:

- va ricondotto alla definizione di atto sessuale "ogni comportamento che, nell’ambito di un rapporto fisico interpersonale, sia manifestazione dell’intento di dare soddisfacimento all’istinto, collegato con i caratteri anatomico-genitali dell’individuo", facendone derivare "che la condotta deve consistere, quanto meno, in toccamenti di quelle parti del corpo altrui suscettibili di essere - nella normalità dei casi - oggetto dei prodromi diretti al conseguimento della piena eccitazione o dell’orgasmo" (Cass., Sez. III, 11.12.1996, n. 3800);

- "la nozione di atti sessuali, a differenza di quella di atti di libidine violenti, è disancorata dall’indagine sul loro impatto nel contesto sociale e culturale in cui avviene, in quanto punto focale è la disponibilità della sfera sessuale da parte della persona che ne è titolare... l’aggettivo sessuale attiene al sesso dal punto di vista anatomico, fisiologico o funzionale, ma non limita la sua valenza ai puri aspetti genitali del rapporto interpersonale sicché deve includersi nella nozione di atti sessuali tutti quelli che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalla costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità), sostituzione ingannevole di persona ovvero abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica, sì da assumere un significato prevalentemente oggettivo e non soggettivo come, invece, avveniva per gli atti di libidine" (Cass., Sez. III, 5.6.1998, n. 6551);

- l’antigiuridicità della condotta vietata dall’art. 609 bis cod. pen.. Resta connotata "da un requisito soggettivo (la finalizzazione all’insorgenza o all’appagamento di uno stato interiore psichico di desiderio sessuale) (che non va confuso con l’elemento soggettivo del rato, individuabile nel dolo generico) innestantesi sul requisito oggettivo della concreta e normale idoneità del comportamento a compromettere la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale e ad eccitare o a sfogare l’istinto sessuale del soggetto attivo" (Cass., Sez. III, 6.2.1997, n. 1040);

- "il concetto attuale di atti sessuali è semplicemente la somma dei concetti previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine, sicché esso non comprende anche quegli atti o comportamenti che, pur essendo espressione di istinto sessuale, non si risolvano in un contatto corporeo tra soggetto attivo e soggetto passivo o comunque non coinvolgano la corporeità sessuale di quest’ultimo... In tutti i casi, quindi, compiere o subire atti sessuali implica un coinvolgimento della corporeità sessuale della persona offesa": (Cass., Sez. III, 3.11.1999, Carnevali).

Va ribadito altresì, in proposito, il principio - già affermato dalla giurisprudenza prevalente ormatasi in relazione all’art. 521 cod. pen. (seppure criticato da autorevole dottrina) - secondo cui la violenza" richiesta dalla norma incriminatrice non è soltanto quella che pone il soggetto passivo nell’impossibilità di opporre tutta la resistenza voluta, tanto da concretarsi in un vero e proprio costringimento fisico, bensì anche quella che può manifestarsi nel compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa, consentendo in tal modo di superare la contraria volontà del soggetto passivo (vedi Cass., Sez. III, sentenza 15.5.1986, n. 3796; Cass., Sez. III, sentenza 9.10.1982, n. 8860; Cass., Sez. III, sentenza 8.4.1980, n. 4678; Cass., Sez. III, sentenza 11.3.1977, n. 3778; Cass., Sez. III, sentenza 26.3.1974, n. 2546; Cass., Sez. III, sentenza 3.8.1973, n. 1209).

Anche in ipotesi siffatte, invero, vi è "un’esplicazione di energia fisica diretta a superare la contraria volontà del soggetto nei cui confronti viene esercitata"; la repentinità insidiosa, anzi, viene scelta - nella sicura convinzione che il consenso non vi sarebbe e che l’opposizione e la resistenza non mancherebbero se fossero rese possibili - proprio allo scopo di sorprendere la vittima e vanificarne ogni possibilità di reazione, incidendo sul tempo necessario all’impostazione di una qualunque forma di difesa.

Appare opportuno, pertanto, riaffermare - ancor più in considerazione della stessa ratio della riforma - che l’inerzia incosciente della persona offesa, quando non è sintomatica di un vero e proprio consenso (cioè quello stato di inattività che dipende non dalla rinunzia ad una resistenza attiva nella consapevolezza della volontà dell’aggressore, ma dalla ignoranza assoluta della intenzione dello stesso), non esclude, in relazione alle circostanze concrete del singolo caso, vere e proprie forme di aggressione alla libertà sessuale compiute con una repentinità di azione, idonea a limitare la libertà di autodeterminazione della vittima ed a rendere inoperante la capacità di resistenza, facendole subire un atto che in altre condizioni non sarebbe stato compiuto.

Nel recente passato (sentenza 23 settembre 2004 n. 37395), i giudici di legittimità si erano già espressi sull’argomento, ampiamente ricostruendo le posizioni dottrinarie sulla corretta individuazione della condotta tipica del reato di violenza sessuale, in considerazione della concentrazione, operata dalla L. 66/1996, delle previgenti ipotesi criminose previste dagli artt. 519 e 521 in un’unica norma, contenuta nell’art. 609-bis codice penale. Tre i principali orientamenti che la Cassazione enucleava nel 2004:

a) la tesi della maggiore ampiezza dell’espressione "atti sessuali" rispetto a quella di "atti di libidine, che ricomprende nella nuova categoria, perlomeno in astratto, qualsiasi atto che sia comunque riconducibile (quanto ai motivi che lo ispirano, alle modalità di realizzazione, alle finalità perseguite) alla sfera della sessualità umana;

b) l’opinione che tra gli atti di libidine e gli atti sessuali vi è invece una fondamentale identità concettuale e che la fattispecie dell’art. 609-bis, unificando i precedenti reati di violenza carnale e di atti di libidine nella figura unitaria della violenza sessuale, abbia lasciato sostanzialmente intatto il limite inferiore della tutela della libertà sessuale, costituito appunto dagli atti di libidine;

c) l’indirizzo secondo il quale la nozione di "atti sessuali" deve essere intesa in senso restrittivo rispetto a quella comunemente accolta in relazione agli atti di libidine e deve essere connotata in termini necessariamente oggettivi, senza che possano avere rilievo, nell’individuazione della condotta penalmente rilevante, "né l’impulso del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma piuttosto l’oggettiva natura sessuale dell’atto in sé considerato", individuata "rifacendosi alle scienze medico-psicologiche ed ancor più a quelle antropologico-sociologiche". In tale prospettiva, per potere qualificare un atto come "atto sessuale", si richiede necessariamente "il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale del partner"; mentre restano fuori dalla nozione minima di atto sessuale quelle condotte che, per quanto possano costituire espressioni di un impulso concupiscente o possano essere rivolte ad eccitare o a soddisfare la concupiscenza, siano però prive di quella oggettiva componente strettamente fisica (e non moralistica) nel senso dianzi enunciato.

La giurisprudenza della Corte accoglieva, come concetto attuale di "atti sessuali", la somma delle opinioni previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine; pertanto, il delitto di violenza sessuale è configurabile non solo nei casi in cui avvenga un contatto fisico diretto tra soggetto attivo e soggetto passivo, ma anche quando il soggetto attivo costringa soggetti diversi a compiere o subire atti sessuali, espressione di un’ indebita intrusione nella sfera sessuale.

Dunque la condotta vietata dall’art. 609-bis codice penale include “qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo,…sia idoneo e finalizzato a porre in pericolo la libera autodeterminazione della sfera sessuale. Pertanto la valutazione del giudice sulla sussistenza dell’elemento oggettivo non deve fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite ed al grado di intensità fisica del contatto instaurato, ma deve tenere conto dell’intero contesto in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva…”

Devono includersi nella nozione di atti sessuali, ai sensi dell’art. 609-bis codice penale, tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica.

Per fare qualche esempio, integrano il reato di violenza sessuale:

• i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica" (Sentenza 3 luglio 2003, n. 28505 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• il tentativo di bacio insidiosamente rapido ed il mero sfioramento con le labbra del viso altrui, reso contro il dissenso della vittima, in presenza di una relazione implicante l’abuso di autorità (Sentenza 11 gennaio 2006, n. 549 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• una toccata fugace al seno di una donna (Sentenza 22 maggio 2007, n. 19718 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• infilare la mano nella maglietta e accarezzare la schiena spingendo la mano sotto l’ascella verso il seno, in contrasto con la volontà del soggetto passivo (Sentenza 13 dicembre 2007-29 gennaio 2008, n. 4538 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale). Secondo il linguaggio comune, “coartare la volontà altrui” significa limitare la volontà degli altri, costringendoli, con la violenza e la minaccia, a fare un qualcosa contro la loro volontà.

Con la sentenza n. 13070 del 15 novembre 1999 e n. 1911 del 21 febbraio 2000, la Suprema Corte di Cassazione fornisce un’interpretazione assai meno rigida dei concetti di “violenza” e “minaccia”.

In tale pronuncia infatti si precisa che “per valutare l’idoneità della violenza e minaccia a coartare la volontà della vittima, occorre far riferimento non a criteri astratti e aprioristici bensì alle concrete circostanze del fatto. Non è necessario che la violenza, fisica o morale, si protragga fino al momento della consumazione del rapporto sessuale, né occorre una totale eliminazione della capacità di resistenza del soggetto passivo. È invece sufficiente la coartazione della volontà e la sussistenza di un nesso causale tra tale condizione e la violenza o minaccia posta in essere dall’agente, ancorché in un momento anteriore al congiungimento carnale.......Per tale motivo, anche una semplice minaccia o intimidazione psicologica, attuata in situazioni particolari tali da influire negativamente sul processo di libera determinazione della vittima, può essere sufficiente ad integrare gli estremi della violenza”.

Particolare forma di coartazione della volontà la ritroviamo nel reato di violenza sessuale.

La violenza sessuale può definirsi come l’esercizio di una forza fisica di notevole entità, anche se non spinta al massimo della brutalità, diretta a soppiantare la resistenza della vittima, da intendersi come coartazione della volontà della vittima in modo da limitare o annullare la possibilità di una sua scelta in ordine al comportamento da tenere in una determinata situazione.

Con l’entrata in vigore della legge n. 66/1996, l’individuazione della condotta tipica del reato di "violenza sessuale" si riconnette alla definizione della nozione, del contenuto e dei limiti della locuzione "atti sessuali", in quanto l’art. 609 bis, cod. pen (introdotto appunto da tale legge) ha concentrato in una fattispecie umanitaria le previgenti ipotesi criminose previste dagli artt. 519 e 521, individuando quale unica condotta composita, idonea a ledere il bene giuridico della libertà sessuale, in luogo della "congiunzione carnale" e degli "atti di libidine violenti", il fatto di chi con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità "costringe taluno a compiete o a subire "atti sessuali". Non avrebbe senso, infatti, stante l’unicità del bene protetto, distinguere tra diverse modalità di aggressione, tutte comunque lesive della dignità e dell’autodeterminazione della persona umana. Le posizioni della dottrina, di fronte al problema dell’individuazione del minimum di condotta penalmente rilevante perché resti integrato il delitto di violenza sessuale, possono ricondursi a tre principali orientamenti:

a) la tesi della maggiore ampiezza dell’espressione "atti sessuali" rispetto a quella di "atti di libidine", che ricomprende nella nuova categoria, perlomeno in astratto, qualsiasi atto che sia comunque riconducibile (quanto ai motivi che lo ispirano, alle modalità di realizzazione, alle finalità perseguite) alla sfera della sessualità umana;

b) l’opinione che tra gli atti di libidine e gli atti sessuali vi è invece una fondamentale identità concettuale e che la fattispecie dell’art. 609 bis, unificando i precedenti reati di violenza carnale e di atti di libidine nella figura unitaria della violenza sessuale, abbia lasciato sostanzialmente intatto il limite inferiore della tutela della libertà sessuale, costituito appunto dagli atti di libidine;

c) l’indirizzo secondo il quale la nozione di "atti sessuali" deve essere intesa in senso restrittivo rispetto a quella comunemente accolta in relazione agli atti di libidine e deve essere condotta in termini necessariamente oggettivi, senza che possano avere rilievo, nell’individuazione della condotta penalmente rilevante, "né l’impulso del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma piuttosto l’oggettiva natura sessuale dell’atto in sé considerato", individuata "rifacendosi alle scienze medico psicologiche ed ancor più a quelle antropologico-sociologiche".

In tale prospettiva, per potere qualificare un atto come "atto sessuale", si richiede necessariamente "il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale del partner". Restano pertanto fuori dalla nozione mini a di atto sessuale quelle condotte che, per quanto possano costituire espressioni di un impulso concupiscente o possano essere rivolti ad eccitare o a soddisfare la concupiscenza, siano però privi di quella oggettiva componente strettamente fisica (e non moralistica) nel senso dianzi enunciato.

Un illustre autore, poi, ha posto in rilievo che "le fattispecie incriminatrici per la loro stessa natura implicano una valutazione umana e sociale, culturalmente condizionata, dei comportamenti presi in considerazione" e che "la determinazione di ciò che è sessualmente rilevante in materia penale non può in realtà prescindere dal riferimento al costume e alle rappresentazioni culturali di una collettività determinata in un determinato momento storico. Da ciò ha dedotto la difficoltà di una collettività determinata in un determinato momento storico". Da ciò ha dedotto la difficoltà di tracciare con sicurezza il discrimine tra sessuale e non sessuale facendo prevalentemente riferimento alle parti anatomiche del corpo e/o all’intensità dei contatti fisici e trascurando invece "la valenza significativa dell’intero contesto in cui il contatto si realizza e, di conseguenza, la complessa dinamica intersoggettiva che si sviluppa in una situazione connotata oltretutto dalla presenza di fattori coartanti".

Secondo lo stesso autore, "viste le cose in questa più ampia prospettiva, aperta all’influenza di fattori psicologici e culturali incentrare il momento decisivo della rilevanza penale sulla considerazione meccanica e isolata della specifica parte anatomica aggredita (o lambita) dal soggetto attivo e/o del grado di intensità fisica del contatto instaurato, non può non apparire riduttivo: potrebbe, invece, apparire più aderente alla logica dell’apprezzamento penalistico un approccio interpretativo di tipo sintetico, cioè volto a desumere il significato della violenza sessuale da una complessiva valutazione di tutta la vicenda sottoposta a giudizio".

Nella giurisprudenza della Corte Suprema è stato affermato che:

- va ricondotto alla definizione di atto sessuale "ogni comportamento che, nell’ambito di un rapporto fisico interpersonale, sia manifestazione dell’intento di dare soddisfacimento all’istinto, collegato con i caratteri anatomico-genitali dell’individuo", facendone derivare "che la condotta deve consistere, quanto meno, in toccamenti di quelle parti del corpo altrui suscettibili di essere - nella normalità dei casi - oggetto dei prodromi diretti al conseguimento della piena eccitazione o dell’orgasmo" (Cass., Sez. III, 11.12.1996, n. 3800);

- "la nozione di atti sessuali, a differenza di quella di atti di libidine violenti, è disancorata dall’indagine sul loro impatto nel contesto sociale e culturale in cui avviene, in quanto punto focale è la disponibilità della sfera sessuale da parte della persona che ne è titolare... l’aggettivo sessuale attiene al sesso dal punto di vista anatomico, fisiologico o funzionale, ma non limita la sua valenza ai puri aspetti genitali del rapporto interpersonale sicché deve includersi nella nozione di atti sessuali tutti quelli che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalla costrizione (violenza, minaccia o abuso di autorità), sostituzione ingannevole di persona ovvero abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica, sì da assumere un significato prevalentemente oggettivo e non soggettivo come, invece, avveniva per gli atti di libidine" (Cass., Sez. III, 5.6.1998, n. 6551);

- l’antigiuridicità della condotta vietata dall’art. 609 bis cod. pen.. Resta connotata "da un requisito soggettivo (la finalizzazione all’insorgenza o all’appagamento di uno stato interiore psichico di desiderio sessuale) (che non va confuso con l’elemento soggettivo del rato, individuabile nel dolo generico) innestantesi sul requisito oggettivo della concreta e normale idoneità del comportamento a compromettere la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo nella sua sfera sessuale e ad eccitare o a sfogare l’istinto sessuale del soggetto attivo" (Cass., Sez. III, 6.2.1997, n. 1040);

- "il concetto attuale di atti sessuali è semplicemente la somma dei concetti previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine, sicché esso non comprende anche quegli atti o comportamenti che, pur essendo espressione di istinto sessuale, non si risolvano in un contatto corporeo tra soggetto attivo e soggetto passivo o comunque non coinvolgano la corporeità sessuale di quest’ultimo... In tutti i casi, quindi, compiere o subire atti sessuali implica un coinvolgimento della corporeità sessuale della persona offesa": (Cass., Sez. III, 3.11.1999, Carnevali).

Va ribadito altresì, in proposito, il principio - già affermato dalla giurisprudenza prevalente ormatasi in relazione all’art. 521 cod. pen. (seppure criticato da autorevole dottrina) - secondo cui la violenza" richiesta dalla norma incriminatrice non è soltanto quella che pone il soggetto passivo nell’impossibilità di opporre tutta la resistenza voluta, tanto da concretarsi in un vero e proprio costringimento fisico, bensì anche quella che può manifestarsi nel compimento insidiosamente rapido dell’azione criminosa, consentendo in tal modo di superare la contraria volontà del soggetto passivo (vedi Cass., Sez. III, sentenza 15.5.1986, n. 3796; Cass., Sez. III, sentenza 9.10.1982, n. 8860; Cass., Sez. III, sentenza 8.4.1980, n. 4678; Cass., Sez. III, sentenza 11.3.1977, n. 3778; Cass., Sez. III, sentenza 26.3.1974, n. 2546; Cass., Sez. III, sentenza 3.8.1973, n. 1209).

Anche in ipotesi siffatte, invero, vi è "un’esplicazione di energia fisica diretta a superare la contraria volontà del soggetto nei cui confronti viene esercitata"; la repentinità insidiosa, anzi, viene scelta - nella sicura convinzione che il consenso non vi sarebbe e che l’opposizione e la resistenza non mancherebbero se fossero rese possibili - proprio allo scopo di sorprendere la vittima e vanificarne ogni possibilità di reazione, incidendo sul tempo necessario all’impostazione di una qualunque forma di difesa.

Appare opportuno, pertanto, riaffermare - ancor più in considerazione della stessa ratio della riforma - che l’inerzia incosciente della persona offesa, quando non è sintomatica di un vero e proprio consenso (cioè quello stato di inattività che dipende non dalla rinunzia ad una resistenza attiva nella consapevolezza della volontà dell’aggressore, ma dalla ignoranza assoluta della intenzione dello stesso), non esclude, in relazione alle circostanze concrete del singolo caso, vere e proprie forme di aggressione alla libertà sessuale compiute con una repentinità di azione, idonea a limitare la libertà di autodeterminazione della vittima ed a rendere inoperante la capacità di resistenza, facendole subire un atto che in altre condizioni non sarebbe stato compiuto.

Nel recente passato (sentenza 23 settembre 2004 n. 37395), i giudici di legittimità si erano già espressi sull’argomento, ampiamente ricostruendo le posizioni dottrinarie sulla corretta individuazione della condotta tipica del reato di violenza sessuale, in considerazione della concentrazione, operata dalla L. 66/1996, delle previgenti ipotesi criminose previste dagli artt. 519 e 521 in un’unica norma, contenuta nell’art. 609-bis codice penale. Tre i principali orientamenti che la Cassazione enucleava nel 2004:

a) la tesi della maggiore ampiezza dell’espressione "atti sessuali" rispetto a quella di "atti di libidine, che ricomprende nella nuova categoria, perlomeno in astratto, qualsiasi atto che sia comunque riconducibile (quanto ai motivi che lo ispirano, alle modalità di realizzazione, alle finalità perseguite) alla sfera della sessualità umana;

b) l’opinione che tra gli atti di libidine e gli atti sessuali vi è invece una fondamentale identità concettuale e che la fattispecie dell’art. 609-bis, unificando i precedenti reati di violenza carnale e di atti di libidine nella figura unitaria della violenza sessuale, abbia lasciato sostanzialmente intatto il limite inferiore della tutela della libertà sessuale, costituito appunto dagli atti di libidine;

c) l’indirizzo secondo il quale la nozione di "atti sessuali" deve essere intesa in senso restrittivo rispetto a quella comunemente accolta in relazione agli atti di libidine e deve essere connotata in termini necessariamente oggettivi, senza che possano avere rilievo, nell’individuazione della condotta penalmente rilevante, "né l’impulso del soggetto attivo del reato, né la potenziale suscettibilità erotica del soggetto passivo, ma piuttosto l’oggettiva natura sessuale dell’atto in sé considerato", individuata "rifacendosi alle scienze medico-psicologiche ed ancor più a quelle antropologico-sociologiche". In tale prospettiva, per potere qualificare un atto come "atto sessuale", si richiede necessariamente "il contatto fisico tra una parte qualsiasi del corpo di una persona con una zona genitale, anale od orale del partner"; mentre restano fuori dalla nozione minima di atto sessuale quelle condotte che, per quanto possano costituire espressioni di un impulso concupiscente o possano essere rivolte ad eccitare o a soddisfare la concupiscenza, siano però prive di quella oggettiva componente strettamente fisica (e non moralistica) nel senso dianzi enunciato.

La giurisprudenza della Corte accoglieva, come concetto attuale di "atti sessuali", la somma delle opinioni previgenti di congiunzione carnale e atti di libidine; pertanto, il delitto di violenza sessuale è configurabile non solo nei casi in cui avvenga un contatto fisico diretto tra soggetto attivo e soggetto passivo, ma anche quando il soggetto attivo costringa soggetti diversi a compiere o subire atti sessuali, espressione di un’ indebita intrusione nella sfera sessuale.

Dunque la condotta vietata dall’art. 609-bis codice penale include “qualsiasi atto che, risolvendosi in un contatto corporeo, ancorché fugace ed estemporaneo,…sia idoneo e finalizzato a porre in pericolo la libera autodeterminazione della sfera sessuale. Pertanto la valutazione del giudice sulla sussistenza dell’elemento oggettivo non deve fare riferimento unicamente alle parti anatomiche aggredite ed al grado di intensità fisica del contatto instaurato, ma deve tenere conto dell’intero contesto in cui il contatto si è realizzato e della dinamica intersoggettiva…”

Devono includersi nella nozione di atti sessuali, ai sensi dell’art. 609-bis codice penale, tutti quegli atti indirizzati verso zone erogene, e che siano idonei a compromettere la libera determinazione della sessualità del soggetto passivo e ad entrare nella sua sfera sessuale con modalità connotate dalla costrizione, sostituzione di persona, abuso di condizioni di inferiorità fisica o psichica.

Per fare qualche esempio, integrano il reato di violenza sessuale:

• i toccamenti, palpeggiamenti e sfregamenti sulle parti intime delle vittime, suscettibili di eccitare la concupiscenza sessuale anche in modo non completo e/o di breve durata, essendo del tutto irrilevante, ai fini della consumazione, che il soggetto abbia o meno conseguito la soddisfazione erotica" (Sentenza 3 luglio 2003, n. 28505 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• il tentativo di bacio insidiosamente rapido ed il mero sfioramento con le labbra del viso altrui, reso contro il dissenso della vittima, in presenza di una relazione implicante l’abuso di autorità (Sentenza 11 gennaio 2006, n. 549 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• una toccata fugace al seno di una donna (Sentenza 22 maggio 2007, n. 19718 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale);

• infilare la mano nella maglietta e accarezzare la schiena spingendo la mano sotto l’ascella verso il seno, in contrasto con la volontà del soggetto passivo (Sentenza 13 dicembre 2007-29 gennaio 2008, n. 4538 Corte di Cassazione Sezione Terza Penale).