La pena inutile: critica della teoria retributiva

del verde
Ph. Erika Pucci / del verde

Abstract:

 

In questo articolo, dopo una breve esamina delle principali teorie della pena, l’Autore espone una critica della teoria retributiva, evidenziando l’inutilità della funzione punitiva. Quindi, presenta la proposta di una forma di espiazione utile alla collettività.

 

In this article, after a brief review of main theories of punishment, the Author exposes a critique of the retributive theory, highlighting the uselessness of the punitive function. Therefore, he presents the proposal of a form of expiation useful for the community.

 

Indice:

1. Il diritto penale classico

1.1 La teoria retributiva della pena

1.2 Le teorie preventiva, difensiva e rieducativa

2. Critica della teoria retributiva

3. La proposta di una espiazione utile

 

«Nam haec nascuntur ex eo quod natura propensi sumus ad diligendos homines, quod fundamentum iuris est.»

«Tutto ciò nasce dal fatto che siamo naturalmente inclini ad amare gli uomini, e questo costituisce il fondamento del diritto.»

Cicerone, De Legibus, Liber I, 43

 

 

1. Il diritto penale classico

Con l’espressione diritto penale classico si intende il diritto penale positivo, attuale e vigente, come concepito dal legislatore codicistico, in un’accezione che tenta di escludere le novità normative. È il diritto penale delle conquiste liberali, che «ha come finalità essenziale la conservazione degli assetti consolidati attraverso la tutela delle sfere di libertà già acquisite dai cittadini[1].

È, come denuncia la specificazione «penale», la tecnica imperniata sulla inflizione della pena[2], la cui giustificazione teoretica vede avvicendarsi teorie conviventi. Chiunque si dedichi allo studio del diritto penale, infatti, non può non interrogarsi sul senso – o, più precisamente, sui sensi – della pena. Un oggetto teorico e materiale controverso, di cui ancora si discutono necessità e opportunità.

 

1.1 La teoria retributiva della pena

Il reato provoca un danno che altera una situazione giuridica di equilibrio. La conseguenza che la società organizzata promette – o minaccia –, accertata la colpa, all’autore del reato, è una pena (dal latino poena «castigo, molestia, sofferenza», dal greco ποινή «castigo»). Con l’affermarsi dei principi di legalità, irretroattività, proporzionalità e personalità della pena[3], questa deve essere giuridicamente prevista al momento del compimento del fatto-reato, proporzionata allo stesso e inflitta al suo autore. Ma pur sempre di pena si tratta. Dunque, lo Stato affligge al reo un male per il male commesso, quale forma di retribuzione.

L’emblema storico e culturale della teoria retributiva è da rintracciarsi nella lex talionis[4], che riconosce, a chi abbia subito un danno da una persona, la possibilità di infliggere a quest’ultima un’offesa più che proporzionata: uguale. Era prevista persino nel diritto romano arcaico, in seno alla Legge delle Dodici Tavole. Così dichiarava la tavola VIII relativa agli illeciti: «Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto», ovvero: «Se una persona mutila un'altra e non raggiunge un accordo con essa, valga la legge del taglione»[5].

Anche l’istituto della vendetta privata risponde ai calcoli della teoria retributiva, con qualche deroga ai suddetti principi di legalità, irretroattività, proporzionalità e personalità. Il male vendicativo si configura quale retribuzione reattiva di un male subito. È il tentativo di un ribilanciamento – al ribasso – di una situazione sociale e giuridica sbilanciata.

Tuttavia, buona parte della dottrina sostiene, diversamente, che «più che la razionalizzazione della vendetta privata, la teoria retributiva ne costituisce il superamento, l’antidoto»[6]. La teoria retributiva sarebbe già un traguardo del diritto penale classico, e non una rivisitazione moderna della vendetta. Una visione condivisibile – forse dettata da esigenze di giustificazione – che non esaurisce il problema del male per il male.

Altri autori, ancora, senza negare una natura vendicativa della pena, riconoscono in essa una soluzione al problema sociale della vendetta privata. E un modo per far apprezzare il diritto ai cittadini. Infatti, «la reazione punitiva dello Stato nei confronti del delinquente che ha osato appagare i suoi impulsi delittuosi, mentre da un lato canalizza l’aggressività suscitata nei cittadini dalla commissione dell’atto criminale, conferma e rafforza, dall’altro, la loro fedeltà ai valori tutelati.»[7]

La presunzione è la seguente: se non fosse lo Stato a punire, lo farebbero i privati – resi aggressivi «dalla commissione dell’atto criminale» – con modalità più truci e meno desiderabili. A proposito, la dottrina parla di «funzione satisfattorio-stabilizzatrice della pena»[8].

Quando non relazionata ad antropici impulsi vendicativi, la teoria retributiva è presentata come una soluzione assoluta, che trova in sé la sua giustificazione.  Complici i contributi di Hegel e Kant.[9] Per il primo, il delitto, essendo una negazione del diritto, può essere rimosso solo con un’altra negazione del diritto: la pena, definita, appunto, «negazione della negazione del diritto»[10]. Per Kant, invece, la pena è un imperativo categorico, quindi è giusta in senso universale a prescindere da ogni vantaggio personale o collettivo.[11]

Illuminante Carnelutti quando afferma che l’inflizione della pena, così come concepita dalla teoria retributiva, «scolpisce il carattere economico della sanzione»[12], nel tentativo di «ristabilire moralmente la situazione anteriore al male compiuto»[13].

Come nella fattispecie della vendetta privata – seppur, si specifica, con importanti differenze – la funzione intrinsecamente ricercata è quella di ripristinare la situazione di partenza. Ovvero, laddove questo fosse impossibile – si pensi ai casi di omicidio –, almeno di pareggiare i conti, in un’ottica squisitamente economicistica. Degno di nota, ancora, l’avverbio «moralmente»: essendo più spesso impraticabile il ristabilimento della situazione di partenza, il pareggio del bilancio si spende su un piano ulteriore rispetto a quello della realtà materiale.

Ad essere oggetto della retribuzione, si vuol dire, non è il danneggiamento di oggetti materiali, ma spirituali: i diritti fondamentali, tra tutti la libertà individuale (art. 13 Cost.), e quindi i beni affettivi, relazionali, sociali – anche in termini di reputazione e onore –, professionali. È danneggiata l’intera esistenza, nella misura in cui risente della privazione delle libertà.

 

1.2 Le teorie preventiva, difensiva e rieducativa

Comminando e irrogando pene per il compimento di reati, il numero di questi diminuisce, in quanto la previsione della sanzione penale dissuade dal compierli. È quanto sostiene la teoria preventiva. La prevenzione è duplice: generale e particolare.[14] Dissuade tanto i consociati tutti dal commettere delitti, quanto coloro che li abbiano già commessi. Risponde, inoltre, al condiviso pensiero di Beccaria: «è meglio prevenire i delitti che punirgli»[15]. L’esistenza della pena è quindi giustificata dal suo carattere prevalentemente deterrente, che svolge una funzione preventiva.[16]

La società, al contempo, deve difendersi da coloro che pongono in essere reati. È quindi per una questione di sicurezza sociale e pubblica che il reo deve essere privato delle sue libertà fondamentali, essendo queste esercitate nella violazione di quelle altrui. Da qui il nome teoria difensiva, dall’esigenza di difendersi da colui che abbia violato il patto sociale, individuato nelle prescrizioni giuridiche (penali).[17]

La teoria rieducativa, invece, si propone di redimere il reo, convertendolo alla legalità e alla civile e pacifica convivenza, in una prospettiva di reintegrazione. L’articolo 27, comma 3 della Carta costituzionale, in un’ottica programmatica, espone e propone questa teoria, peraltro confermata dalla sentenza n. 313/1990 della Corte costituzionale.[18] Si può constatare, per questa proclamazione normativa, una certa distanza tra costituzione formale e costituzione materiale.[19]

 

2. Critica della teoria retributiva

«Per ogni epoca ci sono parole che condensano lo spirito soggettivo di una società. Le si riconosce, queste parole, soprattutto per il fatto di non suscitare mai nell’interlocutore una contraddizione, tanto meno una richiesta di chiarimento sul loro significato.»[20] Quanto scrive Klaus Günther si può riferire, oggi, alla parola «pena». Una parola onnipresente nel dibattito, spesa con prodigalità, ma di cui pochi si interrogano.

Il problema della teoria retributiva è essenzialmente uno: non ha mai posto in discussione l’oggetto della retribuzione. È sempre stato inteso che la retribuzione dovesse essere la punizione. Si è ragionato intorno al carattere economico della retribuzione, sostenendo che una reazione al male fosse necessaria. Ma – nell’ambito della teoria retributiva – non si è mai discusso profondamente questo: in cosa dovesse consistere la retribuzione.

Era scontato che consistesse nella pena. Parola intesa nel suo significato proprio: sofferenza, punizione, castigo. Se non altro, perché nella storia del diritto è sempre stato così. Dal diritto penale romano[21] all’Illuminismo penale[22], e persino nel solco di una moderna cultura occidentale che ha frainteso i concetti cristiani di colpa e sacrificio.[23] Si indagava la formulazione della formula retributiva, tralasciando la sostanza dei termini.  Peccato che retribuzione non significhi pena, e tanto meno castigo.

Si parla di retribuzione anche in merito ad una prestazione lavorativa, intendendo il compenso corrisposto. Chi deve retribuire (dal latino retribuĕre «dare, restituire»), infatti, deve dare qualcosa: la retribuzione integra il comportamento commissivo della dazione. Che lo Stato debba dare qualcosa al reo è pacifico: l’azione del dare da parte dello Stato si configura quale reazione necessaria al male commesso alla collettività. Quindi possiamo ora intendere la retribuzione, in riferimento al ruolo dello Stato, come reazione integrante una dazione. Il punto resta l’oggetto della dazione: lo Stato cosa dà e cosa deve dare?

Oggi, come anticipato, dà anzitutto il castigo, tecnicamente definito «pena»[24]. Un istituto giuridico particolare, che si fatica a definire «giuridico». A chi giovi, non è dato saperlo. È un quesito utilitaristico, ma anche teleologico. «Chi è stato offeso nei suoi beni, nei suoi affetti, nella vita dei suoi cari riceve dalla detenzione dell’offensore una riparazione reale per quanto ha sofferto?»[25], chiede Angelo Lodigiani.

Alla detenzione, vien da obiettare, vanno riconosciute le funzioni indicate nelle teorie preventiva e difensiva: dissuadere dal compiere reati, e quindi prevenirli, e difendere la società da persone che si sono dimostrate pericolose. Ma questi effetti (deterrente, dissuasivo, preventivo e difensivo) possono ottenersi anche senza una punizione. Come si giustificano ora ius puniendi e animus puniendi? Sono giustificabili?

Tornando ai quesiti principali, cos’altro potrebbe dare, quale retribuzione, lo Stato?

Accompagnamento, educazione alla legalità, istruzione, prospettive di futuro: certo. Sono questi propositi auspicabili, peraltro scolpiti nel dettato costituzionale. Ma commettere reati non può essere conveniente: occorre trovare un corrispettivo adeguato al peso del male commesso, oggi identificato nel carcere. E per corrispettivo non si intende un altro male, altrimenti ricadremmo nell’istituto della punizione.

Se la via del perdono è auspicabile, e consiste nell’«accettare il debito non pagato, accettare di essere e rimanere un debitore insolvente, accettare che ci sia una perdita»[26], va segnalata la difficoltà di istituzionalizzare questa via. Non solo, il perdono, come argomenta sempre Paul Ricoeur, è un dono[27], e come tale non è dovuto. Considerarlo aprioristicamente quale sostituto della pena sminuisce la sua essenza di donazione gratuita. E, di nuovo, poiché non è dovuto, essendo un dono, taluno, come pure lo Stato, potrebbe non concederlo.

Il giusto corrispettivo può essere un percorso di espiazione: cosciente, attivo e utile.

Non una pena da subire passivamente, con effetti controproducenti rispetto a quelli desiderati. Lo stesso Lodigiani, tra i molti, osserva che «la realtà carceraria fa constatare, con amarezza e delusione, che la pena detentiva non contribuisce al recupero della persona né promuove riparazione alle vittime.»[28]

E se già Foucault affermava che la restrizione carceraria non solo non diminuisce il tasso di criminalità, ma aumenta la recidiva[29], il sociologo del diritto Vincenzo Ferrari dichiara che «è più facile che il carcere svolga una funzione criminogena, di scuola di reato, piuttosto che di recupero sociale del reo, come suggerito dall’ideologia carceraria ufficiale[30]

Mentre l’attuale Ministra della Giustizia Marta Cartabia, con toni pacati e amari, osserva: «Ciò che si scopre visitando il carcere è la consapevolezza che dietro le mura che recludono vive un mondo paradossale, un mondo sottosopra, per riprendere le espressioni di Jean Vanier; dove, per fermare la violenza, si deve compiere un atto di forza; dove, per tutelare i diritti, si debbono limitare i diritti; dove, per assicurare la libertà, si deve restringere la libertà; dove, per proteggere gli indifesi, si devono rendere deboli e indifesi gli aggressori e i violenti.»[31]

Il carcere, quale retribuzione, si comprende, non ha dato, né sta dando grande prova di sé. Una retribuzione serve, ma non così.

Questo lavoro, quindi, è in realtà una difesa della teoria retributiva nelle sue strutture formali, ma un attacco diretto all’oggetto della retribuzione: il male inutile della pena contemporanea.

 

3. La proposta di una espiazione utile

La necessità di espiazione delle colpe risale al mondo pagano. Consisteva nella propiziazione, con sacrifici e offerte, della divinità offesa. È da ricondursi anch’essa alla rottura di un equilibrio che, se non può essere risanato del tutto, deve almeno ritrovare un ordine.

Senza espiazione, il male rischia di perdere il suo valore intrinseco e sociale. L’espiazione, infatti, è anzitutto un’azione di riconoscimento del male, e quindi di allontanamento da esso, seguita da un percorso costruttivo orientato alla riparazione. Un percorso esteriore e interiore, sempre animato da una cruda e frustrante consapevolezza: per alcune perdite non c’è ritorno, non c’è riparazione.

Lungi, questa proposta, dall’essere assimilata alla c.d. teoria espiativa della pena presente in dottrina, per cui sarebbero il male della punizione e la sofferenza derivata a stimolare il pentimento e la ricomposizione morale. In questo testo si sostiene una novità penale: se si risponde al male con il male, non si ricava alcun bene. Il male punitivo, peraltro, è gratuito e senza futuro.

Nel segno della teoria retributiva, l’oggetto della retribuzione da parte dello Stato può essere, in alternativa a una pena inutile, una espiazione utile, che accompagni il reo dal momento di una presa di coscienza, fino alla possibilità di ristorare la collettività.

Non più castigare, quindi, ma impegnare: per cicatrizzare una ferita aperta. Significa transitare dalla passività di una pena che non coinvolge, all’attività di una espiazione coinvolgente e riabilitante, per il reo e per la società che ha ferito. Significa investire ingenti risorse in ogni singola persona colpevole, nel proposito fiducioso che possa essere recuperata e posta al servizio del prossimo.

Permettendo al carcere di svolgere esclusivamente le funzioni individuate nella teoria difensiva: proteggere la società da soggetti potenzialmente pericolosi finché perdura la loro pericolosità sociale.

È certo che taluni mali commessi siano irreparabili. Non si chiede, infatti, di riparare specificamente il male compiuto, ma di ricucire personalmente, con abnegazione, la profonda ferita morale inferta alla società. Non più castighi, quindi. Non più il male per il male. Ma l’attribuzione di un impegno che segni giuridicamente la vita del reo, facendo pesare su di lui l’obbligo di ristorare la società che ha tradito.

È questo un percorso parallelo rispetto a quello della giustizia riparativa. Mentre la giustizia riparativa guarda al rapporto reo-vittima[32], questa proposta resta sul binario reo-società. Collocandosi in questo senso nel solco del diritto penale classico, riconoscendo un ruolo determinante alla società organizzata nella forma statuale. È comunque una concezione che non esclude la giustizia riparativa, ma desidera integrarla. Secondo una nuova sensibilità internazionale in corso di affermazione, che insegue un sogno possibile: trarre dal male del bene, con il concorso del diritto penale.

È questa la proposta di una giustizia salvifica, perché desiderosa di salvare il colpevole da sé stesso, e la società dalla brama di vendetta. E perché è propositiva: ricerca un utile collettivo in chi è in debito verso la collettività. Valorizzando – e non punendo – le energie di chi ha sbagliato.

 

[1] C. E. Paliero, Diritto Penale Classico versus Diritto Penale Moderno: cambi di paradigma nel sistema penale attuale?, in Revista de Facultade de Direito UFPR, 1992, 24.

[2] La sanzione penale è solo un tipo di sanzione giuridica. Per una classificazione delle sanzioni giuridiche in relazione alle loro peculiari funzioni, cfr. F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Gappichelli, 2016, 13 ss.

[3] Per una completa disamina dei principi giuridici fondamentali che regolano l’istituto della pena in un moderno Stato di diritto, cfr. T. Padovani, Diritto penale, Giuffrè, 2012, 17 ss; G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, 2019, 49 ss.

[4] La legge del taglione è un principio di diritto risalente all’Età Antica, consistente nell’infliggere all’autore di una lesione personale una lesione di eguale entità. È individuata nel codice di Hammurabi (XVIII sec. a.C.), in precedenti leggi sumero-accadiche, nell’Antico Testamento e nel diritto romano arcaico delle XII tavole (Enciclopedia online Treccani, voce: taglione, accessibile all’indirizzo: http://www.treccani.it/enciclopedia/taglione).

[5] XII Tavole, tavola VIII, 2.

[6] C. F. Grosso, M. Pelissero, D. Petrini, P. Pisa, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2013, 588.

[7] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, 2019, 758 s.

[8] Ibidem, 759.

[9] Cfr. L. Eusebi, La funzione della pena: il commiato da Kant e da Hegel, Giuffrè, 1989.

[10] Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, § 104.

[11] Celebre e ampiamente citata l’affermazione di Kant: «Anche se la società civile si sciogliesse con l’accordo di tutti i membri (per esempio, il popolo che abita un’isola deserta decidesse di separarsi e di spargersi per tutto il mondo), l’ultimo assassino, che si trova in prigione, dovrebbe prima venire giustiziato in modo che ad ognuno tocchi ciò che i suoi atti meritano» (Kant, Die Metaphysik der Sitten, § 49).

[12] F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Edizioni Scientifiche Italiane, 1940, 78.

[13] F. Carnelutti, Teoria generale del diritto, Edizioni Scientifiche Italiane,1946, 26.

[14] La dottrina prevalente distingue più precisamente la “prevenzione generale” dalla “prevenzione speciale”, superando la concezione di una generica teoria della prevenzione, che spieghi i suoi effetti tanto sui consociati quanto sui rei.

[15] C. Beccaria, Dei delitti e delle pene, Mondadori, 2010 [I ed. 1764], 102.

[16] In merito ai caratteri deterrente e preventivo della pena, cfr. F. Palazzo, Corso di diritto penale. Parte generale, Giappichelli, 2016, 16 ss; G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, 2019, 752 ss.

[17] La teoria difensiva è talora assimilata da parte della dottrina alla c.d. teoria specialpreventiva. Ma, se la funzione della pena per la teoria specialpreventiva è dissuadere il reo dal commettere altri delitti, per la teoria difensiva è esclusivamente proteggersi dal reo e dalla sua verificata pericolosità.

[18] «La necessità costituzionale che la pena debba 'tendere' a rieducare, lungi dal rappresentare una mera generica tendenza riferita al solo trattamento, indica invece proprio una delle qualità essenziali e generali che caratterizzano la pena nel suo contenuto ontologico, e l'accompagnano da quando nasce, nell'astratta previsione normativa, fino a quando in concreto si estingue. Ciò che il verbo 'tendere' vuole significare è soltanto la presa d'atto della divaricazione che nella prassi può verificarsi tra quella finalità e l'adesione di fatto del destinatario al processo di rieducazione» (n. 8).

[19] Nel lessico dei costituzionalisti italiani della seconda metà del XX secolo, la coppia concettuale «costituzione formale-costituzione materiale» riscosse ampio successo per merito del volume: C. Mortati, La Costituzione in senso materiale, Giuffrè, 1940.

[20] K. Günther, Responsabilità e pena nello stato di diritto, Trauben, 2010, 7.

[21] Per un’idea del diritto penale romano e dell’amministrazione della giustizia presso la società romana arcaica, cfr. B. Santalucia, Studi di diritto penale romano, «L’Erma» di Bretschneider, 1994.

[22] Cfr. G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte Generale, Zanichelli, 2019, XVII ss.

[23] Attaccando una deviante teologia della colpa, Recalcati individua nel sacrificio – quando non rispondente alla Legge del desiderio – una privazione inutile e diminutiva. Contro ogni colpevolismo dichiara: «La colpa non coincide affatto con la vita, non è originale, non riguarda l’essenza dell’esistenza – come vorrebbe invece il pensiero tragico –, ma investe il problema della responsabilità nei confronti della Legge del desiderio.»  (M. Recalcati, Contro il Sacrificio. Al di là del fantasma sacrificale, Raffaello Cortina, 2021, 128).

[24] Il tipo di pena cui si fa riferimento con particolare attenzione è la pena detentiva.

[25] G. Mannozzi, G. A. Lodigiani, Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, Il Mulino, 2015, 21.

[26] P. Ricoeur, Ricordare, dimenticare, perdonare, Il Mulino, 2004, 118.

[27] «Non è un caso se il perdono è semanticamente accostato al dono in molte lingue: pardon, Vergebung, forgiving, ma anche l’idea di dono ha le sue trappole. Dice il Robert: “Donare: lasciare a qualcuno, con intenzione liberale e senza ricevere nulla in cambio, una cosa che si possiede o di cui si gode.” L’accento sembra posto sull’assenza di reciprocità. La dissimmetria tra colui che dona e colui che riceve pare completa.» (Ibidem, 113).

[28] G. Mannozzi, G. A. Lodigiani, Giustizia riparativa. Ricostruire legami, ricostruire persone, Il Mulino, 2015, 21.

[29] M. Foucault, Sorvegliare e punire. Nascita della prigione, Einaudi, 1976.

[30] V. Ferrari, Diritto e società. Elementi di sociologia del diritto, Laterza, 2021 [I ed. 2004], 91.

[31] M. Cartabia, A. Ceretti, Un’altra storia inizia qui, Bompiani, 2020, 61 s.

[32] Tra le maggiori novità della giustizia riparativa si nota una rinnovata attenzione alla figura della vittima, sinora posta in secondo piano tanto nel momento processuale quanto nelle fasi successive. L’attuale processo penale “classico” si configura come un affare di Stato disinteressato al rapporto reo-vittima. A proposito: «diversamente dal “classico”, il diritto penale “moderno” imposta la dinamica del conflitto, non più sulla separazione antitetica fra due “mondi” diversi, ma sul patteggiamento fra autore e vittima, alla stregua di un modello che non è più conflittuale» (C. E. Paliero, Diritto Penale Classico versus Diritto Penale Moderno: cambi di paradigma nel sistema penale attuale?, in Revista de Facultade de Direito UFPR, 1992, 27).