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Misure di straordinaria e temporanea gestione dell’impresa per fatti corruttivi

Articolo 32 Decreto Legge 90/2014
House at dusk, Edward Hooper, 1935
House at dusk, Edward Hooper, 1935

(Parte I)

Articolo in tre parti

Parte II ˗ Le misure

Indice:

5. Le misure amministrative nei confronti delle imprese  

5.1 Rinnovazione degli organi sociali e gestione straordinaria

5.2 La revoca delle misure

5.3 Sostegno e monitoraggio

6. Alcuni emendamenti di rilievo

7. Le osservazioni di Confindustria

 

5. Le misure amministrative nei confronti delle imprese

5.1 Rinnovazione degli organi sociali e gestione straordinaria

Sulla base della richiesta del Presidente dell’ANAC:

a) il Prefetto può ordinare all’impresa la rinnovazione degli organi sociali mediante la sostituzione del soggetto coinvolto e, ove l’impresa non si adegui nei termini stabiliti, provvedere alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione; oppure

b) può provvedere direttamente alla straordinaria e temporanea gestione dell’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione.

Il sistema si sforza di prevedere una gradualità (in ossequio all’articolo 41 comma 2 della Costituzione), che lascia all’impresa, in un primo momento, la decisione sulla sostituzione della persona fisica.

Linee-guida ANAC-Interno:

E’ evidente che la misura che viene attivata dall’ANAC…mira a garantire la continuità del contratto pubblico nei tempi previsti; la stessa impresa viene attinta dalla misura strumentalmente a questo scopo, come dimostrano le espressioni letterali contenute nelle lettere a) e b) del comma 1, laddove l’intervento diacronico sull’impresa appaltatrice è sempre disposto limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto; sicché l’intervento legislativo si configura per quest’aspetto effettivamente come una misura ad contractum.

Pertanto gli amministratori nominati dal Prefetto sostituiranno i titolari degli organi sociali dotati di omologhi poteri soltanto per ciò che concerne la gestione delle attività di impresa connesse all’esecuzione dell’appalto da cui trae origine la misura.

Linee-guida ANAC-Interno

Viceversa gli organi sociali ordinari resteranno in carica per lo svolgimento di tutti gli altri affari riguardanti lo stesso o altri eventuali settori dell’attività economica dell’azienda. Si realizza in tal modo una forma di gestione separata e a tempo di un segmento dell’impresa, finalizzata esclusivamente all’esecuzione dell’appalto pubblico, le cui modalità di attuazione e di governante potranno essere definite anche attraverso il ricorso agli strumenti previsti dall’ordinamento ˗ si pensi ad esempio a quelli regolati dall’articolo 2447˗bis del codice civile ˗ che consentono forme di destinazione specifica del patrimonio sociale ad un determinato affare.

Nel testo originario del Decreto Legge, sia la prima che la seconda misura facevano esclusivo riferimento all’appalto “oggetto del procedimento penale”, che però, per quanto detto in relazione al comma 1, potrebbe anche non essere pendente: l’iniziativa dell’ANAC potrebbe fondarsi infatti anche solo su “rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria”.

La legge di conversione ha eliminato tale imprecisione.

Imprecisione che resta invece nel comma 2, laddove si prevede ancora che il Prefetto, “valutata la particolare gravità dei fatti oggetto dell’indagine”, intima all’impresa di provvedere al rinnovo degli organi sociali, sostituendo il soggetto coinvolto e ove l’impresa non si adegui nel termine di trenta giorni, ovvero nei casi più gravi, provvede nei dieci giorni successivi con decreto alla nomina di uno o più amministratori.

Insomma, le valutazioni del Prefetto sembrano ancorate alla sola pendenza di un procedimento penale e non all’altro requisito sancito, alternativamente, nel comma 1.

Per quanto riguarda l’ambito soggettivo delle misure, le Linee-guida precisano che per “impresa aggiudicataria” di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture si intende quella che, anche in qualità di componente di ATI o di consorzi, abbia stipulato un contratto pubblico la cui esecuzione non è stata ancora completamente eseguita.

La legge di conversione ha ampliato, come visto, l’ambito soggettivo, includendovi il concessionario di lavori pubblici e il contraente generale.

Infine, il Decreto Legge non prevedeva limiti temporali della misura della gestione straordinaria, i quali dovevano essere stabiliti dal Prefetto “in ragione delle esigenze funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica oggetto del contratto”: la legge di conversione ha precisato che la durata non possa andare oltre il collaudo dell’opera.

 

5.2 La revoca delle misure

Le misure menzionate possono essere revocate dal Prefetto che le ha disposte, previo parere dell’ANAC.

Innanzitutto è potenzialmente esercitabile il potere di autotutela (che può essere anche sollecitato dalla parte interessata) da parte del Prefetto stesso, ai sensi dell’articolo 21˗quinquies della Legge n. 241/1990.

Tale ultima disposizione prevede che “per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario”, un provvedimento amministrativo ad efficacia durevole possa essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato: la revoca determina l’inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti[1]. 

Secondo l’articolo 32, le misure di cui al comma 2 sono revocate e cessano comunque di produrre effetti in caso di provvedimento che dispone la confisca, il sequestro o l’amministrazione giudiziaria dell’impresa nell’ambito di procedimenti penali o per l’applicazione di misure di prevenzione ovvero dispone l’archiviazione del procedimento penale (comma 5).

Alla luce del dettato normativo, deve ritenersi rilevante, ai fini della revoca, sia l’archiviazione per infondatezza della notizia di reato (articolo 408 del codice di procedura penale), sia quella disposta per estinzione del reato, per difetto di una condizione di procedibilità ovvero perché il fatto non è previsto dalla legge come reato (articolo 411 del codice di procedura penale).

La disposizione sui casi di revoca è, comunque, incompleta.

Il comma 5 non menziona i provvedimenti che escludono la responsabilità dei soggetti coinvolti: si pensi alla revoca delle misure cautelari, alla sentenza di non luogo a procedere all’esito dell’udienza preliminare e, a fortiori, alle sentenze di assoluzione.

Su tali questioni hanno preso tuttavia posizione le menzionate Linee-guida, che effettuano una distinzione tra revoca obbligatoria e revoca discrezionale.

La prima viene disposta allorché l’A.G. adotti un provvedimento che escluda la responsabilità del soggetto coinvolto: in particolare con sentenza di non luogo a procedere per motivi diversi dall’estinzione del reato e sentenza di assoluzione ex articolo 530 comma 1 del codice di procedura penale (perché il fatto non sussiste; perché l’imputato non lo ha commesso; perché il fatto non costituisce reato; perché il fatto non è previsto dalla legge come reato; perché il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un’altra ragione).

La revoca discrezionale può derivare da una sentenza di proscioglimento per motivi diversi da quelli indicati, oppure da una sentenza di patteggiamento o, infine, da provvedimenti che determinano la cessazione delle misure cautelari.

Linee-guida ANAC-Interno:

In queste ipotesi occorrerà valutare se tali provvedimenti siano in grado di far ritenere che sia venuto meno il profilo di responsabilità addebitabile all’impresa o che esso si sia comunque attenuato al di sotto della soglia di certezza o gravità richiesta dal comma 1.

Ad avviso di chi scrive la revoca di una misura cautelare per la ritenuta insussistenza di gravi indizi di colpevolezza dovrebbe comportare automaticamente la revoca delle misure amministrative che sono state disposte sulla base di quella misura cautelare.

 

5.3 Sostegno e monitoraggio 

Distinta misura è quella del sostegno e monitoraggio dell’impresa (comma 8), nel caso in cui le indagini penali riguardino componenti di organi societari diversi da quelli di cui al comma 1. 

Trattasi della nomina di esperti, in numero comunque non superiore a tre, con il compito di fornire all’impresa “prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”.

Anche in questo caso ˗ va rilevato ˗ la misura fa riferimento esclusivo alle indagini penali, tuttavia aggiungendo che queste ultime devono riguardare “organi societari diversi da quelli indicati nel comma 1”.

Sull’identificazione di tali ultimi organi societari ci si è già soffermati nella Parte I del presente contributo.

E’ pure sostenibile altra tesi ˗ che evidenzia l’approssimazione del linguaggio legislativo ˗ secondo cui tali “organi societari” ˗ diversi da quelli titolari di poteri di amministrazione ˗ siano i cosiddetti soggetti apicali (distinti dagli amministratori) titolari di funzioni di direzione e controllo nell’ambito dell’impresa[2].

Le prescrizioni degli esperti devono essere elaborate ˗ deve ritenersi: sempre con riguardo alla prevenzione della corruzione ˗ “secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza”, in relazione agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo.

Linee˗guida ANAC˗Interno

Sebbene non espressamente richiamato è evidente che le suddette prescrizioni possono trovare un significativo punto di riferimento nei modelli di organizzazione ex articolo 6 del Decreto Legislativo 231.

I parametri di riferimento potranno essere ˗ più correttamente ˗ le “Linee-guida” ex articolo 6 del Decreto Legislativo n. 231 delle associazioni di categoria e, più in generale, la best practice per la redazione ed attuazione dei Modelli organizzativi ex Decreto Legislativo 231.

Utili a questo fine anche i Piani per la prevenzione della corruzione adottati dagli enti pubblici ai sensi della Legge n. 190/2012 sulla base del Piano Nazionale Anticorruzione.

Se l’impresa non ottempera alle “prescrizioni” (e non mere “indicazioni” o “direttive”) degli esperti potrebbe rischiare una misura più invasiva.

Secondo le Linee˗guida ANAC˗Interno “un simile atteggiamento può integrare i contorni di quelle anomalie che legittimano l’adozione della gestione straordinaria”.

Non va neppure esclusa la situazione in cui l’impresa scelga di non adempiere alle prescrizioni in quanto ha proposto ricorso al Giudice amministrativo avverso il provvedimento di sostegno e monitoraggio.

 

6. Alcuni emendamenti di rilievo 

Durante i lavori di conversione del Decreto Legge sono stati proposti numerosi emendamenti al testo dell’articolo 32.

Innanzitutto è stato proposto lo spostamento della sedes materiae della disposizione in commento nel Decreto Legislativo n. 163 del 2006, all’articolo 247-bis.

In secondo luogo si è cercato di limitare l’ambito di operatività della disposizione ai fatti corruttivi attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione delle opere e delle attività connesse allo svolgimento dell’evento EXPO Milano 2015 e alla realizzazione del Mose.

Si è pure proposto un diverso tipo di intervento da parte del Prefetto: costui, sentito il Presidente dell’ANAC, avrebbe dovuto disporre la revoca dell’aggiudicazione e la risoluzione del contratto d’appalto, con assegnazione dei lavori alla seconda azienda classificata nella gara stessa.

Altro emendamento: l’autorità giudiziaria procedente inoltra al Presidente dell’ANAC tempestiva informativa ai sensi e per gli effetti di cui all’articolo 129, comma 3-ter, delle disposizioni di attuazione del codice di procedura penale.

In particolare si è proposta l’integrazione di quest’ultimo articolo: “Quando siano disposti una misura cautelare o un rinvio a giudizio per i delitti di cui agli articoli 317 del codice penale, 318 del codice penale, 319 codice penale, 319˗bis del codice penale, 319˗ter del codice penale, 319˗quater del codice penale, 320 del codice penale, 322 del codice penale, 322˗bis del codice penale 346˗bis del codice penale, 353 del codice penale e 353˗bis del codice penale, l’autorità giudiziaria procedente informa il presidente dell’Autorità nazionale anticorruzione.”

Non è stato accolto un emendamento sulle modalità dell’esercizio del diritto di difesa: “prima di adottare i provvedimenti di cui al comma 1, le imprese interessate hanno facoltà di presentare memorie scritte, documenti, deduzioni e pareri, nonché di accedere ai documenti. Le imprese hanno altresì diritto di essere sentite dal Prefetto, anche tramite procuratore speciale munito di apposita documentazione giustificativa, e di farsi assistere da consulenti di propria fiducia”.

Si è tentato di precisare il presupposto soggettivo: le misure sono adottabili nel caso in cui i componenti degli organi di rappresentanza legale o di amministrazione di imprese che hanno concluso contratti d’appalto risultino rinviati a giudizio.

Si voleva identificare definire espressamente i “casi più gravi” come i casi “in cui sia stata disposta dall’autorità giudiziaria, nei confronti dei soggetti di cui al comma 1, la misura della custodia cautelare in carcere di cui all’articolo 285 del codice di procedura penale”.

Altro emendamento al fine di precisare la misura del sostegno e monitoraggio dell’impresa: nel caso in cui le indagini di cui al comma 1 riguardino componenti degli organi societari non aventi poteri di rappresentanza legale o di amministrazione dell’impresa.

Si è pure proposta l’eliminazione del presupposto“ovvero, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture”.

E’ stata proposta la disposizione secondo cui i provvedimenti di cui all’articolo 32 sono impugnabili davanti al giudice amministrativo.

Infine un emendamento si proponeva l’eliminazione del comma 8 sulle misure di sostegno e monitoraggio dell’impresa.

 

7. Le osservazioni di Confindustria

In sede di audizione parlamentare Confindustria ha evidenziato numerose criticità dell’articolo 32.

Più in dettaglio, la nuova disciplina sembra porsi in contrasto con i fondamenti del sistema giuridico nazionale ed europeo, che fanno della proporzionalità e della ragionevolezza i limiti invalicabili di qualsiasi potestà regolatoria pubblica sull’impresa.

Anzitutto, vengono accollati a carico delle realtà produttive fatti che attengono alla responsabilità personale.

È giusto che l’impresa sopporti le conseguenze negative di eventuali vantaggi indebiti ottenuti in conseguenza di condotte illecite o sleali, ma non si possono trasporre automaticamente sull’impresa condotte e responsabilità altrui.

Da questo punto di vista, la disciplina sul congelamento degli utili è più che sufficiente.

Risulta, invece, del tutto impropria la misura diretta della gestione straordinaria, che peraltro rischia di invadere al di là del necessario l’autonomia gestionale dell’impresa.

Inoltre, la norma fa registrare una pericolosa trasposizione a livello amministrativo di poteri tipicamente inquisitori che attengono al procedimento penale.

Il rischio è che l’autorità amministrativa possa adottare misure di gravità analoga a quelle penalistiche, senza possederne però lo strumentario istruttorio e senza le necessarie garanzie costituzionali a tutela delle imprese coinvolte.

Peraltro, il potere di intervento dell’autorità amministrativa è legato a presupposti generici e indefiniti che sembrano prescindere anche dall’esistenza di procedimenti penali.

Ciò viola il principio di tipicità e tassatività dei poteri sanzionatori.

Ancora, l’attuale formulazione consente di addossare all’impresa un pregiudizio patrimoniale e reputazionale enorme anche a fronte di fatti assolutamente incerti, mentre non è prevista alcuna forma di ristoro o indennizzo nel caso in cui le indagini ˗ come spesso accade ˗ si risolvano poi in un nulla di fatto.

Non solo.

Mancano del tutto i più elementari meccanismi procedurali di garanzia e contraddittorio che consentano alle imprese coinvolte di far valere in via preventiva le proprie ragioni e la più esaustiva rappresentazione dei fatti.

Le precedenti considerazioni rendono urgente l’introduzione di alcuni correttivi, in sede di conversione in legge, che siano finalizzati a contenere la portata della disposizione, riportandola nel canale della ragionevolezza e proporzionalità.

(continua)

[1] Nel caso in cui la revoca  incida  su  rapporti  negoziali, l'indennizzo liquidato dall'amministrazione agli  interessati è parametrato al solo danno emergente e tiene conto sia dell'eventuale conoscenza o conoscibilità da parte dei contraenti della contrarietà dell'atto amministrativo revocato all'interesse pubblico, sia dell'eventuale  concorso  dei  contraenti o di altri soggetti all'erronea valutazione della compatibilità di tale atto con l'interesse pubblico.

[2] Alla stregua dell’art 5 d.lg. n. 231/2001.