Scriminanti, atti arbitrari e qualifica di pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio o pubblico impiegato

Scriminanti, atti arbitrari e qualifica di pubblico ufficiale, incaricato di pubblico servizio o pubblico impiegato. Una panoramica delle principali questioni significative esaminate nell’ultimo biennio

Riassunto

Con questo breve scritto, l’Autore intende ripercorrere le principali tappe degli argomenti in oggetto, prendendo in considerazione il biennio 2024 - 2026, rimettendo all’autonomo aggiornamento il lettore e focalizzando l’attenzione principalmente su una recente sentenza.

Premessa: esaminiamo l’ultimo biennio

L'intento dell’opera nasce dalla esigenza di ripercorrere il biennio 2024 - 2026, al fine di esaminare funditus il tema delle scriminanti. E’ chiaro che, essendo un contributo e non testo monografico, non è possibile esaminare singolarmente ed in modo capillare tutte le questioni toccate riportandole all’attualità del mese di Luglio 2026. Si è deciso pertanto di offrire un quadro generale risalente al 2024, selezionando solo una pronuncia di aggiornamento e rilasciando al lettore il certamente più facile compito di verificare l’attualità delle ulteriori questioni sollevate.

Il quadro giuridico un paio d’anni fa

Nel nostro ordinamento giuridico, pur sussistendo all’art. 112 Cost. il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale e pur essendo vero che, in ipotesi di sussistenza del fatto a livello processuale penale, unitamente all’antigiuridicità della condotta ed alla colpevolezza del reo, è necessario procedere all’applicazione, a titolo esemplificativo, dell’art. 533 cpp. e dunque,  all’emanazione di una sentenza di condanna, è altrettanto vero che il nostro ordinamento conosce diversi istituti che, ferma restando la tipicità del fatto e la sussistenza del nesso causale,  escludono a tratti la colpevolezza (si tratta delle cd. cause di esclusione della colpevolezza o scusanti), a tratti l’antigiuridicità (si pensi alle cause di giustificazione), a tratti la meritevolezza della pena (si tratta delle cause di esclusione della pena, la quale, in alternativa, può essere ridotta dalla sussistenza di circostanze attenuanti, siano esse comuni ex art. 62 cp. o generiche ex art. 62 bis cp.).

Le cause di esclusione della colpevolezza operano su un piano soggettivo (e non sono comunicabili ai correi ai sensi degli artt. 70 e 119 cp.); ancora le cause di esclusione della pena non intaccano la tipicità, antigiuridicità e colpevolezza, bensì secondo la teoria quadripartita del reato, incidono solo sull’ultimo tassello, rappresentato dalla pena; le circostanze attenuanti ai sensi degli artt. 65, 67 e 69 cp. o riducono la pena o consentono il bilanciamento con le circostanze aggravanti.

Le cause di giustificazione, invece, operano su un piano “oggettivo” e, pertanto, si estendono ai correi e, dunque, in tutte le ipotesi di fattispecie plurisoggettive eventuale, realizzata a mente del combinato disposto dell’art. 110 cp. più la norma di parte speciale concretamente verificatosi, ai sensi degli artt. 70 e 119 cp..

Quest’ultima disposizione, non a caso, così chiarisce “le circostanze oggettive [di cui all’art. 70 cp. comma 1] che escludono la pena hanno effetto per tutti coloro che sono concorsi nel reato”.

Nel genus delle su indicate cause si inseriscono la legittima difesa ex art. 52 cp., l’uso legittimo delle armi ex art. 53 cp., il consenso dell’avente diritto ex art. 50 cp., l’esercizio del diritto o adempimento del dovere ex art. 51 cp.

Dubbia, invece, è l’ipotesi contemplata dall’ultimo comma dell’art. 54 cp., la quale, facendo riferimento al soccorso necessitato, secondo parte della dottrina potrebbe configurare una ipotesi di “scusante” ovvero causa di esclusione della colpevolezza e non di causa di giustificazione.

Chiariti tali aspetti, appare opportuno scendere nel dettaglio della disciplina applicabile e, più precisamente, si rende necessario analizzare gli artt. 59 e 55 cp.

Ebbene, il primo comma dell’art. 59 cp. chiarisce esplicitamente che le circostanze che attenuano o escludono la pena sono valutate a favore dell’agente anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.

Dunque, l’eventuale mancata consapevolezza dell’esistenza di una causa di giustificazione non esclude affatto la sua applicazione ed anzi non pregiudica neppure l’estensione ai correi.

Ancora, l’ultimo comma dell’art. 59 cp. chiarisce esplicitamente che, in ipotesi di falsa rappresentazione dell’agente dell’esistenza di circostanze che escludono la pena (letteralmente “se l’agente ritiene per errore che esistano circostanze di esclusione della pena”), queste sono sempre valutate a favore di lui.

Le cd. scriminanti putative (così chiamate appunto per l’erronea percezione della loro esistenza) devono tuttavia scontrarsi con il principio di colpevolezza.

A mente dell’ultimo comma dell’art. 59 cp. si precisa che se si è ritenuta esistente una causa di esclusione della pena per errore determinato da colpa, non sussiste autonoma esclusione della punibilità se il fatto costituente reato è previsto dalla legge come delitto colposo.

Tale ultimo dato va rapportato al senso dell’art. 55 cp. (rubricato: “eccesso colposo”) comma primo, a mezzo del quale l’ordinamento giuridico chiarisce  che se si eccedono colposamente i limiti stabiliti dalla legge e dall’ordine dell’Autorità, si applicano le disposizioni concernenti i delitti colposi se il fatto è previsto dalla legge come colposo.

Significativo, inoltre, ai fini dell’indagine è il comma successivo, il quale, riferendosi specificatamente alla legittima di fesa ex art. 52 cp., esclude la punibilità se il fatto è stato commesso per la salvaguardia di altri o in situazione di pericolo in atto.

Dal complessivo quadro normativo sin qui precisato possono essere estrapolate tre considerazioni fondamentali: a.) in primo luogo, è ammissibile l’applicazione degli artt. 55 e 59 cp. alle cause di giustificazione, per dottrina e giurisprudenza costanti; b.) la loro applicabilità è garantita, oltre che nelle fattispecie plurisoggettive eventuali, anche in ipotesi di loro mancata conoscenza da parte del soggetto agente; c.) sono ammesse, in linea di massima, le cause di giustificazione putative.

A titolo esemplificativo, si pensi al putativo consenso dell’avente diritto, il quale dalla giurisprudenza e dalla dottrina viene escluso in ipotesi solo di sussistenza di elementi contrari che lascino escludere la configurabilità di un “permesso” nel compimento dell’azione di volta in volta oggetto di interesse nel caso concreto.

Chiariti tali aspetti, normativi e dottrinali, occorre comprendere quali scriminanti vengano in considerazione in ipotesi di soggetto agente che reagisce ad atto arbitrario del pubblico ufficiale, dell’incaricato di pubblico servizio o del pubblico impiegato e soprattutto se esse possono essere concepito in forma putativa, come argomentato nell’analisi dei principi generali che sorreggono le esimenti.

Al fine di analizzare i quesiti, si rende opportuno precisare che la resistenza a pubblico ufficiale ex art. 337 cp. o la violenza o minaccia ad un pubblico ufficiale ex artt. 336 cp. non sono scriminate, come sarebbe lecito ed immediato pensare, direttamente dalla legittima difesa, che ai sensi dell’art. 52 cp. subordina ad un bilanciamento di beni giuridici tutelati ed a principi di proporzionalità tra difesa ed offesa l’esclusione della punibilità della parte offesa che reagisce all’aggressione.

Infatti, il legislatore all’art. 393 bis cp., rubricato “causa di non punibilità”, dispone che quando il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ovvero il pubblico impiegato abbia dato causa al fatto preveduto negli articoli 336 e 337 cp., eccedendo con atti arbitrari i limiti delle sue attribuzioni, la condotta di chi l’atto arbitrario ed illegittimo lo ha subito non è punibile.

Si tratta, dunque, di causa di giustificazione speciale che, tuttavia, ha suscitato un acceso dibattito giurisprudenziale in ordine alla sua natura giuridica.

Prima di affrontare tale annosa e complessa tematica, si rende necessario rispondere a tre quesiti: in primo luogo, quale sia il significato di atto arbitrario, alla presenza del quale si è legittimati ad invocare l’art. 393 bis cp; in secondo luogo, se sia applicabile la regola della mancata conoscenza dell’esistenza della causa di esclusione della punibilità in esame, disciplinata dal già richiamato art. 59 comma 1 cp.; in terzo ed ultimo luogo, se tale scriminante possa essere concepita in forma putativa.

Ebbene, volendo cominciare dal secondo quesito, non risultano a livello giurisprudenziale e dottrinale ostacoli all’applicabilità dell’art. 59 comma 1 cp.

Più complesso è il quadro dei presupposti applicativi della fattispecie dell’art. 393 bis cp. e la loro compatibilità con il putativo.

Giova premettere che  per “atto arbitrario” al quale si può opporre resistenza si intende qualsiasi atto posto in essere da un pubblico ufficiale, da un pubblico impiegato e da un incaricato di pubblico servizio che travalichi i limiti imposti dalla legge per il suo espletamento.

Si pensi ad un tentativo di perquisizione arbitraria ex artt. 56 e 609 cp. che può essere bloccato laddove realizzato in violazione delle modalità imposte dalla legge e conseguentemente, in violazione dell’art. 13 Cost.

Tale atto giustifica la applicabilità delle disposizioni in esame anche nella veste putativa. Ciò in quanto, con una pronuncia del 2019, la Corte di cassazione ha chiarito che può essere “presunto” l’atto arbitrario se posto in essere con modalità palesemente e verosimilmente pretestuose.

La condotta petulante, ingiustificata e/o eccesiva giustifica la presunzione di arbitrarietà neutralizzando così il disvalore della reazione all’atto illegittimo.

La scelta di garantire l’applicabilità della disciplina delle circostanze putative di cui all’art. 59 comma 4 cp. nella recente pronuncia esaminata è stata, tuttavia, non condivisa da un diverso orientamento che ha, invece, preferito invocare l’applicazione non del comma quarto dell’art. 59 cp., bensì dell’art. 47 cp., consentendo l’applicazione della esimente sotto forma non più di causa di giustificazione bensì di errore di fatto, mantenendo, invece, antigiuridica la condotta di resistenza, in ipotesi di errore di diritto, salvi i limiti dettati dalla scusabilità per lacuna normativa e/o per evidenti ragioni che, ai sensi dell’art. 5 cp. della Sentenza della Corte di cassazione n. 364 del 1988, appaiono ricadere nel concetto di ignoranza inevitabile.

La nozione di atto arbitrario fornita giustifica la natura di causa di giustificazione posta su un piano non “soggettivo” come per l’aggravante della agevolazione mafiosa ex art. 416 bis 1 cp., bensì “oggettivo” poiché basato su una oggettiva (o, a seconda dell’orientamento prescelto, “realmente” presumibile sulla base di dati oggettivi) arbitrarietà della condotta alla quale si resiste.

In conclusione, al di là, dei divergenti orientamenti espressi in materia di applicazione dell’art. 393 bis cp. nella “veste putativa”, non vi sono ostacoli alla applicabilità della disciplina generale delle cause di giustificazione.

Le evoluzioni al 2026: una recente e fondamentale sentenza

Esaminate le questioni principali, si soffermi ora l’attenzione su alcuni rilevanti passaggi in materia di scriminante putativa.

Le parti

<<La Corte di appello ha ritenuto infondato il motivo con il quale si censurava la valutazione del Tribunale che aveva reputato non pertinenti le domande dirette ad accertare i presupposti dello stato di necessità. Con motivazione manifestamente illogica e valutazione astratta è stata respinta la richiesta di rinnovazione istruttoria, ritenendo i temi di prova diretti a dimostrare l'esistenza della scriminante o fatti notori o non pertinenti, per poi escludere la configurabilità della scriminante perché la difesa non aveva provato gli elementi idonei ad integrarla e trascurando del tutto la paura del contagio nei primi mesi di sviluppo della pandemia, quando erano ignoti i meccanismi di diffusione del virus. Illogicamente la Corte riconosce la difficoltà di reperire personale nella primavera 2020, ma sostiene che non sia stata fornita la prova dell'impossibilità di una migliore organizzazione. Sono state travisate le dichiarazioni del ricorrente relative alla giornata dello screening, riguardanti solo due casi, estendendole a tutti i casi di contestati.

1.5. Con il quinto motivo si denunciano vizi di motivazione in relazione alla scriminante putativa di cui agli artt. 54 e 59 cod. pen. per l'esecuzione dei prelievi sierologici, sussistente per le ragioni già esposte, ma esclusa con motivazione illogica e contraddittoria, emergendo dalle dichiarazioni del ricorrente la convinzione di operare per la salvaguardia delle persone e dalle dichiarazioni della teste Taibi che il ricorrente non effettuò tamponi presso la sede della sua società, ma presso le postazioni drive in >>.

L’organo giudicante

<<4. Manifestamente infondati sono anche il quarto e il quinto motivo a fronte della completa motivazione resa dai giudici di merito, che hanno correttamente dato atto: a) della eccezionale situazione emergenziale verificatasi nel marzo 2020 e del panico generato dalla inattesa e gravissima situazione di pericolo determinata dalla rapidissima diffusione del virus con esiti letali, specie nel primo periodo; b) della difficoltà delle istituzioni di governare un fenomeno sconosciuto di portata devastante; c) delle direttive, quasi quotidiane, emanate dai vertici sanitari nazionali e dalle regioni, specie quelle del nord ove vi erano focolai e recrudescenza dei contagi. Hanno conseguentemente ritenuto superflua l'integrazione istruttoria richiesta dalla difesa, non essendo discutibile che in tale contesto si collocavano le iniziative della Onilab srl, che organizzava giornate di screening nel corso delle quali si inseriscono le condotte illecite del ricorrente, ma hanno coerentemente escluso che tali condotte potessero ritenersi imposte dall'urgenza o giustificate dalla necessità di salvare da un pericolo imminente le persone da lui sottoposte ai prelievi, non emergendo che ciò fosse dovuto a carenza di risorse, di personale o a situazioni non altrimenti risolvibili senza il suo personale intervento.

Infatti, anche nelle giornate di screening volontario le ASL avevano richiesto l'utilizzo di personale sanitario con la qualifica di medico o infermiere, disciplinando le procedure (pag. 19 sentenza di rimo grado) e lo stesso imputato aveva ammesso di essere consapevole dì non avere le abilitazioni necessarie per l'esecuzione dei test rapidi; né é emerso che l'azione del ricorrente fosse stata necessitata da condizioni di urgenza e di pericolo per la salute dei pazienti, non altrimenti evitabili, dovendo attribuirsi il suo intervento e l'esecuzione diretta dei tamponi piuttosto all'esigenza, ammessa, di soddisfare la propria vanità, effettuando prelievi a persone selezionate - professionisti, giornalisti, sindaci-, tanto da farsi fotografare durante l'esecuzione dei prelievi. Nella stessa linea si collocano i prelievi eseguiti anche in contesti non connessi alla pandemia, di cui si è detto al punto precedente.

Pertanto, del tutto correttamente è stata esclusa la sussistenza della scriminante invocata per la mancanza di una situazione di assoluta urgenza e di grave pericolo alla persona con caratteristiche di indilazionabilità e cogenza tali da non lasciare al ricorrente altra alternativa che quella di violare la legge. Per le stesse ragioni non è prospettabile la configurabilità della scriminante putativa dello stato di necessità, specie a fronte della dichiarata consapevolezza del ricorrente di non essere abilitato ad eseguire prelievi e tamponi e dell'ammissione di aver ceduto alla vanità, stante la pubblicità derivata dalle giornate di screening organizzate dalla sua società >>.