Il giurista ed il filosofo

Il giurista ed il filosofo

Ricordando le parole di Norberto Bobbio e Kelsen

Riassunto

La riflessione offerta nasce dalla esigenza di contrapporre due filosofie di pensiero “storiche” per analizzarle nell’attualità. Occorre comprendere le sottili differenze tra il pensiero di Bobbio e quello della scuola di Kelsen per poter cogliere le sfumature dei ragionamenti offerti dagli Autori più freschi.

Abstract

The paper aims at reaching the goal to underline the main features between two different points of view to analyze them today. Particularly, the work wants to study the Bobbio's thought to compare it to another position: Kelsen’s thinking.

Keywords: Bobbio, Kelsen, law, philosophy, hystory, theory of law, jurisprudence.

Premessa: ricordando Bobbio

“[...]“Giurista o filosofo”? Agli esami di filosofia del diritto, quando si chiede all’esaminando di parlare di un autore, è questa, di solito, la domanda immediatamente successiva. Perché giurista e filosofo, dopotutto, sono davvero mestieri profondamente diversi: e anche quando gli uni e gli altri dicono di coltivare la stessa materia, finiscono per sostenere cose molto differenti. Sotto la stessa etichetta di filosofia del diritto, in effetti, si compiono ricerche e si affrontano problemi tanto diversi, se non eterogenei, che non sarebbe una forzatura parlare di filosofie del diritto, al plurale. Oggi, poi, la differenza delle indagini e degli approcci è divenuta tale da rendere persino riduttiva la vecchia e illuminante distinzione di Norberto Bobbio tra filosofie del diritto dei filosofi e filosofie del diritto dei giuristi. Le filosofie del diritto dei filosofi, diceva Bobbio, sono la semplice applicazione al diritto di una filosofia generale (M. Barberis, Giuristi e Filosofi, Una storia della filosofia del diritto, Il Mulino, 2004, Bologna, prefazione), [...]”.

Ecco. Allora se la filosofia del filosofo è la semplice applicazione al diritto di una filosofia generale allora si spiega come da questo ragionamento sia nata anche la tendenza tutta connessa alla teoria generale del diritto ad incanalare le fattispecie giuridiche nel rapporto genere a specie, o nel rapporto categoria generale-caso concreto.

Inizio il contributo con un quesito: e se le categorie generali derivassero proprio dalla filosofia del diritto dei filosofi per poi distinguersi da essa alla luce della continua connessione con i casi concreti?

Filosofia e diritto

Al fine di dirimere la questione occorre partire dal presupposto che filosofia e diritto sono due materie diverse.

Cos’è dunque filosofia se non la verità? Cos’è dunque il diritto se non la stratificazione dei rapporti sociali regolati dalla legge?

Ed allora torna di nuovo Bobbio dicendo che <<il filosofo elabora il suo bel sistema, con una parte dedicata alla conoscenza ed una all’etica, una alla storia e un’altra ancora alla religione, poi, quando arriva nei dintorni del diritto viene preso da un dubbio: bisognerà occuparsi anche di questo? Apparentemente si: che sistema filosofico generale sarebbe, uno che ignorasse il diritto? (M. Barberis, Giuristi e Filosofi, Una storia della filosofia del diritto, Il Mulino, 2004, Bologna, prefazione)>>.

Dunque la filosofia secondo Bobbio non può che occuparsi anche di diritto. Ed allora se si occupa anche di diritto non è sbagliato asserire, a rigor di logica, che da essa quest’ultimo possa derivare. E se dunque dalla filosofia il diritto deriva, perché essa di quest’ultimo anche si occupa, allora giocoforza è impossibile non notare che tanti sono gli orientamenti esistenti in filosofia quanti sono gli orientamenti esistenti nel mondo del diritto.

Teoria generale del diritto: la teoria pura del diritto secondo il pensiero di Kelsen

Appurato che filosofia studia diritto e diritto può derivare da filosofia, dobbiamo ora capire in cosa consiste la Teoria generale del diritto o, meglio, in cosa consiste la teoria pura di Kelsen. Ebbene, per Kelsen è fondamentale conoscere il diritto positivo non il diritto giusto, come invece sostenevano i filosofi del diritto neokantiani. Per Kelsen il diritto è una norma e non si inquadra come fatto, pertanto occorre per la sua conoscenza una scienza che studia norme e non la sociologia.

Ma arriviamo allora al punto focale: qual è il rapporto tra diritto e logica? Ebbene, il rapporto si esaurisce nella regola di inferenza e nel principio di non-contraddizione, il quale non troverebbe applicazione diretta sulle norme ma solo a mezzo di presupposizioni su norme.

Se così è, allora sia concessa a chi scrive una osservazione: ma allora, se il principio di non contraddizione non si applica in modo diretto sulle norme, possiamo affermare che è da questo meccanismo che nasce l’applicazione delle categorie generali ai casi concreti? Ebbene, si potrebbe dire “si” se sosteniamo, come si sostiene in Accademia, che la teoria pura di Kelsen si inquadri nella teoria generale del diritto.

Conclusioni

Dunque, qual è la differenza tra filosofia e diritto secondo il pensiero dei due Autori citati? Non è difficile sostenere che la prima categoria, la filosofia, sia più ampia della seconda e che la stessa sia distinta dal diritto in modo netto da Bobbio e meno netto da Kelsen.

Ma la domanda più spinosa di tutte, la domanda alla quale mai nessuno dovrebbe azzardarsi a rispondere è la seguente: ma chi prevale ora tra Bobbio e Kelsen? Ebbene, volendo citare un paragrafo di Aurelio Gentili (A. Gentili, Filosofia e diritto, in Riv. di Filosofia del diritto, 1/2026, il Mulino, 2026, pp. 119 e ss.), oggi si parla di “moderno divorzio tra studi di diritto positivo e studi di filosofia del diritto”.

E se, dunque, avesse ragione il Bobbio? Così parrebbe, ma l’opposizione è sempre esistente e dietro l’angolo.