Sulle presunzioni legali in tema di custodia cautelare

Nota a Corte Costituzionale, Sentenza 16 dicembre 2011, n. 331
Sommario

Introduzione

1. L’illegittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998

1.1 L’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: la legittimità della presunzione cautelare per i delitti di stampo mafioso

1.2 Gli sviluppi normativi dall’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: l’espansione delle presunzioni cautelari

1.3 Le reazioni della Corte costituzionale: le sentenze n. 265 del 2010 e nn. 164 e 231 del 2011

1.4 La distinzione, ai fini cautelari, tra i delitti di favoreggiamento all’immigrazione clandestina e i reati di stampo mafioso: la sentenza n. 331/2011 della Consulta

2. L’incompatibilità delle presunzioni cautelari con il diritto di difesa

2.1 Ratio e natura della custodia cautelare “obbligatoria” nei reati di mafia

2.2 Critiche alla disciplina attuale delle presunzioni cautelari “relative”

Conclusioni: quale futuro per la disciplina cautelare?

Introduzione

Ogni limitazione della libertà personale dell’imputato nel corso del processo non può che essere specificatamente prevista dalla legge e fondarsi sopra una decisione motivata dell’Autorità giudiziaria, che all’evidenza ha il compito di verificare, per legittimare una tale limitazione, che alla luce del singolo caso sussistano in effetti i presupposti di legge (art. 13 cost.). Da questo punto di vista, la disciplina costituzionale della “carcerazione preventiva” oggi più mitemente chiamata “custodia cautelare in carcere” è sotto ogni profilo identica ad ogni altro mezzo di restrizione della libertà personale. Si può discutere se e quali possano essere i presupposti ed i fini per i quali è ammissibile custodire nelle carceri d’Italia un qualunque reo prima del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ma una volta identificati e stabiliti tali ambiti e supponendoli conformi all’inviolabilità della difesa (art. 24 comma 2 cost.), alla necessità di non considerare l’imputato colpevole sino a condanna definitiva (art. 27 comma 2 cost.), ai canoni del “giusto processo” (art. 111 cost.) ed in genere a tutti i parametri costituzionali si potrà legittimamente applicare la custodia cautelare solo se risulterà integrata la fattispecie astratta e, dunque, se e solo se il giudice riterrà, con adeguata motivazione, provati i fatti normativi dai quali la legge fa discendere l’effetto cautelare de quo.

Tali principi paiono forse banali e piuttosto ridondanti, sicché può persino ritenersi quasi inutile ripeterli scolasticamente. Eppure, il Legislatore ordinario, anche se non sollecitato da decreti-legge emessi per ragioni di necessità e straordinarietà, ha ripetutamente ammesso presunzioni legali tanto relative quanto assolute in siffatta materia e ciò non già in favore della libertà ma in totale danno della stessa.

La Corte costituzionale, anche con la sentenza in commento, che si pone a conclusione di un percorso giurisprudenziale iniziato con altre importanti pronunce in materia (sulle quali vedi infra), ha affrontato direttamente il tema in questione.

In estrema sintesi si può affermare, seppur con la dovuta cautela dettata dall’intrinseca instabilità delle decisioni politiche in materia, che in linea di principio e, quindi, salvo ipotesi marginalissime e sostanzialmente connesse con i crimini di stampo mafioso al Legislatore ordinario sia inibito presumere in maniera assoluta l’adeguatezza della misura cautelare in carcere e ciò per la necessità di garantire «una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio “del minor sacrificio necessario”» (vedi punto 5 del Considerato in diritto della sentenza de qua consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it), criterio ispiratore della disciplina delle misure cautelari secondo cui «la compressione della libertà personale va contenuta, cioè, entro limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto» (ivi punto 3.2 del Considerato in diritto). Per contro, non sarebbe illegittimo prevedere presunzioni relative posto che «ciò che vulnera i valori costituzionali non è la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto» dal momento che «la previsione di una presunzione solo relativa di adeguatezza della custodia carceraria – atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi di segno contrario – non eccede i limiti di compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo circa la ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (ivi punto 5 del Considerato in diritto).

Una simile conclusione, all’apparenza soddisfacente, che esplicitamente si rifà ad altre pronunce dell’Alta Corte e precisamente alle sentenze n. 265 del 2010, n. 164 e n. 231 del 2011, di cui presto si dirà, in verità pone non pochi problemi non solo sistematici e concettuali.

Innanzi tutto, non si crede che sia corretto, sotto il profilo squisitamente tecnico, invocare contra reum il concetto di presunzione legale (seppur relativa) nella materia de qua, il quale si pone in inconciliabile contrasto con fondamentali ragioni di rango costituzionale, che impongono – a sommesso avviso di chi scrive – la necessità che la limitazione della libertà si giustifichi solo sulla base di effettivi accertamenti probatori.

In secondo luogo, anche a supporre vincibile la sopra esposta considerazione, è chiaro che con le presunzioni legali in tema di custodia cautelare si inverte l’onere della prova a danno della difesa dell’imputato, che si trova per ciò solo a sobbarcarsi un irragionevole dovere giuridico di difesa attiva in totale favore dell’accusa.

Da ultimo, è comunque doveroso, per non vanificare gli stessi principi che sottendono alla delicatissima disciplina della custodia cautelare, impedire un uso indiscriminato delle presunzioni legali relative e che per il loro tramite il fine cautelare perda ogni pregnanza significativa e specifica, scadendo la custodia in carcere a vera e propria carcerazione preventiva ovvero, per essere ancor più chiari, ad una impropria ed illegittima anticipazione della pena.

Gli argomenti da affrontare sono molti e le risposte tutt’altro che agevoli. Conviene, dunque, procedere dal semplice al complesso e, quindi, partire dall’oggetto della decisione in questione.

1. L’illegittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998

Su sollecitazione della Corte di cassazione, che ha dubitato della legittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998 (T.U. immigrazione) aggiunto dall’art. 1 comma 26 lett. f) della Legge n. 94/2009 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica) visti i recenti pronunciamenti con i quali si era dichiarato incostituzionale l’art. 275 comma 3 c.p.p. nella parte in cui si prevedeva l’obbligatorietà della custodia cautelare per una serie di delitti a sfondo sessuale (sentenza n. 265/2010 consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it), la Corte costituzionale con la sentenza de qua ha dichiarato l’illegittimità di tale norma «nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati previsti dal comma 3 del medesimo articolo, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisititi elementi dai quali risulti che non sussistano esigenze cautelari – non fa salva, altresì l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».

Sinteticamente considerate le motivazioni, i punti salienti della censura si sono fondati, da un lato, sull’impossibilità di equiparare i delitti di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina con i reati associativi di stampo mafioso e, dall’altro, sull’eterogeneità delle forme di manifestazione della fattispecie criminale in questione e sulla conseguente possibilità che vi siano casi nei quali le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con l’adozione di provvedimenti cautelari meno restrittivi.

Per comprendere l’indubbia importanza del ragionamento della Consulta effettuato con la decisione in commento, è indispensabile una breve ma precisa ricostruzione dei principali interventi in materia della Corte delle Leggi.

1.1 L’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: la legittimità della presunzione cautelare per i delitti di stampo mafioso

Come è noto, per i delitti connessi ai reati di stampo mafioso la presunzione legale assoluta di adeguatezza della custodia cautelare non è mai stata censurata essendo stata sempre ritenuta del tutto legittima dalla Corte costituzionale sin dall’ordinanza n. 450/1995 (consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it). In tale decisione, che aveva dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 275 comma 3 c.p.p. sollevata con riferimento agli artt. 3, 13 e 27 cost. nella parte in cui non permetteva al giudice di applicare, sussistendone i presupposti, una misura cautelare meno gravosa della custodia in carcere nei confronti di rei indiziati di reati di stampo mafioso, si era sottolineato che:

- «la previsione “legale” di adeguatezza della sola misura in argomento per certi reati di spiccata gravità … non può in primo luogo dirsi incoerente sul piano del raffronto con il potere affidato al giudice di valutare l’esistenza delle esigenze cautelari», posto che «la scelta del tipo di misura (il quomodo di una cautela, in concreto rilevata come necessaria) non impone, ex se, l’attribuzione al giudice di analogo potere di apprezzamento, ben potendo essere effettuata in termini generali dal legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti»;

- «compete al legislatore l’individuazione del punto di equilibrio tra le diverse esigenze, della minore restrizione possibile della libertà personale e dell’effettiva garanzia degli interessi di rilievo costituzionale tutelati attraverso la previsione degli strumenti cautelari nel processo penale»;

- «la delimitazione della norma all’area dei diritti di criminalità organizzata di tipo mafioso … rende manifesta la non irragionevolezza dell’esercizio della discrezionalità legislativa, atteso il coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato»;

- «la predeterminazione in via generale della necessità della cautela più rigorosa … non risulta in contrasto con il parametro dell’art. 3 della Costituzione, non potendosi ritenere soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare sempre e comunque al giudice la determinazione dell’accennato punto di equilibrio e contemperamento tra il sacrificio della libertà personale e gli antagonistici interessi collettivi, anch’essi di rilievo costituzionale»;

- parimenti, essendo rispettata la riserva di legge, una simile disciplina non può ritenersi in contrasto con la presunzione di non colpevolezza ex art. 27 comma 2 cost. «data l’estraneità di quest’ultimo parametro all’assetto e alla conformazione delle misure restrittive della libertà personale che operano sul piano cautelare, che è piano del tutto distinto da quello concernente la condanna e la pena» (così Corte costituzionale ordinanza n. 450/1995 in motivazione anche per tutte le precedenti citazioni).

1.2 Gli sviluppi normativi dall’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: l’espansione delle presunzioni cautelari

In sostanza, la Corte costituzionale, con l’ordinanza in questione, aveva accettato la disciplina all’epoca vigente dell’art. 275 comma 3 c.p.p. nel duplice presupposto che spetterebbe innanzi tutto al legislatore e non anche al giudice scegliere lo strumento cautelare idoneo per garantire le esigenze cautelari e che, qualora si sia in presenza di un reato connaturato di particolare allarme sociale, rientrerebbe nella discrezionalità del legislatore limitare le scelte del giudice sulla misura cautelare in concreto da applicare.

In una valutazione astratta e pur volendo prescindere dall’odierno quadro costituzionale che è assai diverso da quello vigente nel 1995, sia per l’introduzione del giusto processo (art. 111 cost.) sia per l’efficacia della CEDU nell’ordinamento italiano (art. 117 cost.) che per la rivoluzionaria previsione della revoca delle sentenze penali di condanna, che si pongono in contrasto con tale Convenzione internazionale (vedi Corte costituzionale sentenza n. 113/2011), un simile approccio può sembrare non del tutto improprio.

In fondo, così si potrebbe ragionare, come non spetta al giudice stabilire la pena per i reati e applicare una pena più mite ove ciò non sia previsto per la singola fattispecie, così ed a maggior ragione in materia cautelare si può pensare che spetti solo al Legislatore configurare le fattispecie e, dunque, gli effetti sulla limitazione della libertà personale conseguenti al fumus delicti ed al periculum in mora, con l’ulteriore conseguenza che ove non sia rinvenibile una sostanziale equiparazione delle fattispecie criminali ed anzi si sia in presenza di una spiccata pericolosità sociale del reato, per cui si procede, ben può il legislatore prevedere l’adozione della sola custodia cautelare e, quindi, configurare una disciplina speciale.

Da questo punto di vista, peraltro, non si sarebbe di fronte ad una presunzione legale di tipo assoluto sull’adeguatezza di tale misura, ma assai più propriamente ad una particolare disciplina di un effetto giuridico che la Costituzione affida, certamente ai sensi dell’art. 13 cost., al solo Legislatore, potendo il giudice agire solo negli ambiti che allo stesso sono affidati dalla legge ordinaria. Che così sia è agevole convenire sol che si consideri che, tecnicamente, non si sarebbe di fronte ad una inferenza che il Legislatore impone da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (art. 2727 c.c.). Come si insegna da tempo immemore, del resto, «le presunzioni sono congetture per cui nel caso concreto si ammette l’esistenza d’uno stato di fatto non direttamente provato nella sua verità reale, mediante deduzione dall’esperienza comune, cioè da id quod plerumque fit» (V. Manzini, 1931, Vol. I Cap. V § 45 pag. 192 e ss.) sicché, se si esula dall’ambito probatorio, solo impropriamente si può parlare di “presunzioni” allorché la legge si occupa di disciplinare gli effetti di una fattispecie ovvero di definire concetti normativi necessari per l’applicazione di una determinata fattispecie. Se così è, non potendosi propriamente richiamare nel caso di specie il concetto di presunzione “legale”, ogni argomento contrario ad una simile disciplina cadrebbe da sé.

Un simile approccio, tuttavia, ha in sé una incredibile insidia e porta in sé un’inaccettabile equivoco.

Se rientra nella discrezionalità del Legislatore definire il tipo di cautela da adottare, basta la semplice gravità ovvero il particolare allarme sociale a giustificare deroghe ai principi generali in tema di scelte di misure cautelari personali? E’ in altri termini possibile estendere “discrezionalmente” i casi di applicazione “obbligatoria” della custodia cautelare? Non si rischia in questo modo di poter giustificare, magari sull’onda anomala di un fragile ed emotivo apprezzamento tutto politico dell’emergenza, l’applicazione della sola custodia cautelare e rendere nei fatti una “regola” ciò che dovrebbe essere invece una eccezione?

Nello stesso modo, se pure si può ammettere una certa discrezionalità del Legislatore nella definizione delle pene, nell’ambito della custodia cautelare è indispensabile identificare il fine per il quale la stessa si rende necessaria nel corso del processo e prima della condanna definitiva. Se, infatti, si potesse prescindere da tale essenziale elemento, non vi sarebbe alcuna differenza significativa con la reclusione, poiché «dal punto di vista della struttura, la misura cautelare della custodia preventiva si risolve[rebbe] praticamente in una anticipazione della pena» (G. De Luca, 1962, voce Custodia preventiva (dir. proc. pen.) § 3 pag. 589).

Insomma, pur ritenendo non definitivamente risolto «il problema del cosiddetto “vuoto dei fini” dell’art. 13 cost., atteso che tale disposizione non fornisce esplicite indicazioni circa la fisionomia funzionale delle misure restrittive» (V. Grevi, 1976, Parte Prima “Ideologie e valori nella tematica della libertà personale”, § 8 pag. 36 e 37), non si può, nella definizione di tale istituto, non definire un preciso e specifico fine verso il quale giustificare l’applicazione di tale misura e conseguentemente vagliarne l’efficacia concreta e, una volta applicata, giustificare la sua permanenza a fronte di richieste di revoca o di modifica giustificate sul mutamento del quadro processuale.

Senza tale indissolubile ed effettivo legame tra mezzo e fine, la cautela in carcere del reo gravemente indiziato di reato sarebbe essa stessa un “fine” e, quindi, fuor di metafora lo scopo “principe” della normativa legale: ma se così fosse, vi sarebbe un insanabile conflitto con la presunzione d’innocenza.

Come bene e sarcasticamente è stato detto, in un simile contesto, dove la presenza di gravi indizi di colpevolezza di per sé potrebbero ed in taluni casi dovrebbero imporre la segregazione in carcere dell’imputato, il principio secondo cui l’imputato dovrebbe essere considerato come innocente finché non sia intervenuta la sentenza irrevocabile di condanna sarebbe «nulla di più goffamente paradossale e irrazionale» (V. Manzini, ivi, § 40 II pag. 180).

Al Legislatore italiano, tuttavia, – si potrebbe ribattere - simili argomenti e preoccupazioni non sono del tutto estranei: del resto, almeno sul piano formale, sono stati sempre presi in considerazione.

Se non che, anche a seguito dell’ordinanza n. 450/1995 sopra citata, si è assistito ad un vero e proprio martirio dell’art. 275 c.p.p. e della sua originaria struttura secondo la quale «nessuna misura poteva … essere applicata senza il necessario concorso di un’esigenza cautelare tra quelle normativamente previste e dei principi di adeguatezza e proporzionalità da applicare nella scelta concreta» (A. De Caro, 2008, Vol. 2 II Prove e Misure Cautelari, Sezione prima Cap. I § 5 pag. 58), tanto che la materia de libertate è divenuta «terreno privilegiato per il c.d. doppio binario, in funzione del quale, per determinate fattispecie criminali di spiccato allarme sociale, si giustifica un regime normativo diversificato e più rigoroso» (ivi, pag. 59).

In sostanza è accaduto che si è (non solo nel codice di procedura penale ma anche nella legislazione speciale) notevolmente ampliato il novero dei reati per i quali il giudice ha avuto l’obbligo di applicare la custodia cautelare in carcere, fermo restando talune eccezioni giustificate dalla particolare condizione personale del reo, e si è creata arbitrariamente una vera e propria invincibile presunzione iuris tantum sulla sussistenza delle esigenze cautelari allorché il giudice, in assenza di un contraddittorio difensivo, abbia riscontrato la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza con riferimento a queste “speciali” fattispecie.

E’ così accaduto che dal mero fumus commisi delicti si è dedotto sic et simpliciter il periculum in mora. In un simile contesto, l’unica misura cautelare che il Legislatore “politico” poteva e può accettare sul piano normativo è la custodia cautelare, poiché se è l’allarme sociale ciò che giustifica la presunzione sul periculum, l’allarme sociale può essere adeguatamente soddisfatto e contenuto solo con la messa ai ceppi del reo.

1.3 Le reazioni della Corte costituzionale: le sentenze n. 265 del 2010 e nn. 164 e 231 del 2011

Innanzi ad un tale desolante atteggiamento del Legislatore e considerando il notevole mutamento del quadro costituzionale nel frattempo intervenuto dopo la pronuncia dell’ordinanza n. 450/1995, la Corte costituzionale non poteva rimane insensibile alle istanze che provenivano da numerosi giudici di merito sulla necessità di vagliare la conformità a Costituzione del nuovo assetto dell’obbligatorietà della custodia cautelare per reati assai diversi per presupposti e manifestazioni rispetto ai crimini di stampo mafioso.

E’ così accaduto che la Corte costituzionale ha ripetutamente dichiarato l’illegittimità della disciplina legale dell’art. 275 comma 3 c.p.p. nella parte in cui (per i reati a sfondo sessuali ivi contemplati, per il reato di omicidio e per il reato di associazione a delinquere finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacente) nel prevedere l’obbligatorietà della custodia cautelare non faceva salva l’ipotesi in cui si fossero acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risultasse che le esigenze cautelari potevano essere soddisfatte con altre misure.

Senza qui ripercorrere l’ampio e specifico iter argomentativo sviluppato dalla Consulta in queste sentenze, sulla cui motivazione ampiamente si rifà anche la decisione in commento, è però opportuno porre in risalto il fatto che in queste tre pronunce (a) si sono chiaramente delineati i connotati di principio della custodia cautelare nell’ambito del sistema costituzionale vigente e (b) si è conseguentemente ed ampiamente sottolineata l’impossibilità di equiparare, sul piano dell’allarme sociale, della pena edittale e della rilevanza dei beni protetti, i delitti di mafia con le diverse fattispecie criminali per i quali il Legislatore ha inteso o intendesse in futuro estendere l’obbligatorietà della custodia in carcere, dovendosi il tutto fondare sopra altre e più oggettive ragioni.

(a) Custodia cautelare e Costituzione

Sui limiti di legittimità costituzionale delle misure cautelari, con la sentenza n. 265/2010 (che costituisce il canovaccio di tutte le altre decisioni qui richiamate) l’Alta Corte, nel richiamare il principio di inviolabilità della libertà personale (art. 13 comma 1 cost.), la riserva di legge, che esige la tipizzazione dei casi e dei modi nonché dei tempi di limitazione di tale libertà, e la riserva di giurisdizione, che esige sempre un atto motivato del giudice (art. 13, comma 2 e 5 cost.), ha evidenziato come non sussista alcuna antinomia tra la presunzione di non colpevolezza (art. 27 comma 2 cost.) e l’espressa previsione, da parte della stessa Carta costituzionale, di una detenzione ante iudicium (art. 13 comma 5 cost.).

Tale conflitto, infatti, sarebbe solo apparente, «poiché è proprio la prima a segnare, in negativo, i confini di ammissibilità della seconda. Affinché le restrizioni della libertà personale dell’indagato o imputato nel corso del procedimento siano compatibili con la presunzione di non colpevolezza è necessario che esse assumano connotazioni nitidamente differenziate da quelle della pena, irrogabile solo dopo l’accertamento definitivo della responsabilità: e ciò, ancorché si tratti di misure - nella loro specie più gravi - ad essa corrispondenti sul piano del contenuto afflittivo».

Insomma, il principio enunciato dall’art. 27 comma 2 cost. «rappresenta … uno sbarramento insuperabile ad ogni ipotesi di assimilazione della coercizione processuale penale alla coercizione propria del diritto penale sostanziale, malgrado gli elementi che le accomunano» (così sentenza n. 256/2010 della Corte costituzionale punto 5 del Considerato in diritto anche per la precedente citazione).

Da qui discenderebbero i seguenti fondamentali corollari e precisamente che:

- «l’applicazione delle misure cautelari non può essere legittimata in alcun caso esclusivamente da un giudizio anticipato di colpevolezza, né corrispondere - direttamente o indirettamente - a finalità proprie della sanzione penale, né, ancora e correlativamente, restare indifferente ad un preciso scopo (cosiddetto “vuoto dei fini”)», essendo il Legislatore ordinario tenuto, nella tipizzazione dei casi e dei modi di privazione della libertà, «ad individuare esigenze diverse da quelle di anticipazione della pena e che debbano essere soddisfatte - entro tempi predeterminati (art. 13, quinto comma, Cost.) - durante il corso del procedimento stesso, tali da giustificare, nel bilanciamento di interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è stato ancora giudicato colpevole in via definitiva»;

- «la disciplina della materia debba essere ispirata al criterio del “minore sacrificio necessario”», posto che «la compressione della libertà personale dell’indagato o dell’imputato va contenuta … entro i limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel caso concreto»;

- il ricorso, sul versante della “qualità” delle misure, «alle forme di restrizione più intense - e particolarmente a quella “massima” della custodia carceraria - deve ritenersi consentito solo quando le esigenze processuali o extraprocessuali, cui il trattamento cautelare è servente, non possano essere soddisfatte tramite misure di minore incisività» (ivi, punto 5 del Considerato in diritto anche per le altre citazioni).

Da tali principi deriva non solo il duplice impegno per il Legislatore «a strutturare il sistema cautelare secondo il modello della “pluralità graduata”, predisponendo una gamma alternativa di misure, connotate da differenti gradi di incidenza sulla libertà personale» e «a prefigurare meccanismi “individualizzati” di selezione del trattamento cautelare, parametrati sulle esigenze configurabili nelle singole fattispecie concrete», ma anche e soprattutto l’inammissibilità di una deroga a tali principi giustificata invocando la gravità astratta del reato, considerata sia in rapporto alla misura della pena che all’elevato rango dell’interesse tutelato.

Come bene è stato detto, infatti, «questi parametri giocano un ruolo di rilievo, ma neppure esaustivo, in sede di giudizio di colpevolezza, particolarmente per la determinazione della sanzione, ma risultano, di per sé, inidonei a fungere da elementi preclusivi ai fini della verifica della sussistenza di esigenze cautelari e … del loro grado, che condiziona l’identificazione delle misure idonee a soddisfarle». Del resto, diversamente opinando, posto che l’interesse tutelato penalmente è, nella generalità dei casi, un interesse primario, dotato di diretto o indiretto aggancio costituzionale, se si potesse invocarlo a giustificazione della deroga ai sopra esposti criteri «si potrebbe allargare indefinitamente il novero dei reati sottratti in modo assoluto al principio di adeguatezza, fino a travolgere la valenza di quest’ultimo facendo leva sull’incensurabilità della discrezionalità legislativa».

Nello stesso modo «ove dovesse aversi riguardo … alla misura edittale della pena, la scelta del legislatore non potrebbe che apparire palesemente scompensata e arbitraria» qualora «procedimenti relativi a gravissimi delitti [restassero] … sottratti al regime cautelare speciale» (ivi, punto 11 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Ma se così è, non potrebbe neppure legittimarsi alcuna deroga in base all’esigenza «di contrastare situazioni causa di allarme sociale, determinate dalla asserita crescita numerica di taluni delitti», poiché «la eliminazione o riduzione dell’allarme sociale cagionato dal reato del quale l’imputato è accusato, o dal diffondersi di reati dello stesso tipo, o dalla situazione generale nel campo della criminalità più odiosa o più pericolosa, non può essere peraltro annoverata tra le finalità della custodia preventiva e non può essere considerata una sua funzione. La funzione di rimuovere l’allarme sociale cagionato dal reato (e meglio che allarme sociale si direbbe qui pericolo sociale e danno sociale) è una funzione istituzionale della pena perché presuppone, ovviamente, la certezza circa il responsabile del delitto che ha provocato l’allarme e la reazione della società».

E’ ben vero, allora, che il Legislatore «possa e debba rendersi interprete dell’acuirsi del sentimento di riprovazione sociale verso determinate forme di criminalità, avvertite dalla generalità dei cittadini come particolarmente odiose e pericolose», ma è altrettanto vero che «a tale fine deve servirsi degli strumenti appropriati, costituiti dalla comminatoria di pene adeguate, da infliggere all’esito di processi rapidi a chi sia stato riconosciuto responsabile di quei reati; non già da una indebita anticipazione di queste prima di un giudizio di colpevolezza» (ivi, punto 12 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Ed allora non è forse mai possibile derogare, almeno in parte ai sopra esposti criteri di garanzia? La risposta data dalla Corte è negativa.

Si è, infatti, sostenuto l’ammissibilità di presunzioni assolute e relative in siffatta materia.

Rispetto alle prime, si è affermato che «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit» e ciò accadrebbe tutte le volte in cui «sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (ivi, punto 10 del Considerato in diritto). Ragionando a contrario, se ne deduce che nel caso in cui non sia “agevole” una simile formulazione, sarebbe possibile procedere mediante presunzioni legali de iure.

Rispetto alle seconde, «la previsione di una presunzione solo relativa di adeguatezza» della custodia cautelare «- atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da taluni aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi probatori di segno contrario - non [eccederebbe] i limiti di compatibilità» costituzionale, «rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo, in rapporto alle caratteristiche dei reati in questione, della ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (ivi, punto 13 del Considerato in diritto).

(b) Custodia cautelare e delitti di mafia

Il punto fondamentale di partenza del Giudice delle Leggi per giustificare l’ammissibilità delle presunzioni assolute in materia cautelare è stato connesso alla disciplina concernente il fenomeno mafioso ed alla sua ritenuta compatibilità con la Costituzione e con la CEDU.

In precedenza, tanto la Consulta, proprio con l’ordinanza n. 450/1995 sopra segnalata, che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo (vedi sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia) avevano valorizzato la specificità dei delitti connessi al fenomeno mafioso, «la cui connotazione strutturale astratta (come reati associativi e, dunque, permanenti entro un contesto di criminalità organizzata, o come reati a tale contesto comunque collegati) valeva a rendere “ragionevoli” … le presunzioni in questione, e segnatamente quella di adeguatezza della sola custodia carceraria, trattandosi, in sostanza, della misura più idonea a neutralizzare il periculum libertatis connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato ed associazione» (così Corte costituzionale sentenza n. 265/2010 Punto 7 del Considerato in diritto).

Tali idee sono state pienamente condivise e ribadite dalla Consulta anche con tutte le decisioni in questione, che per ciò stesso non poteva che confermare la piena legittimità della disciplina “presuntiva” cautelare connessa all’associazione mafiosa.

E’ indubbio, del resto, che «dalla struttura stessa della fattispecie e dalle sue connotazioni criminologiche - legate alla circostanza che l’appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un’adesione permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice - deriva, nella generalità dei casi e secondo una regola di esperienza sufficientemente condivisa, una esigenza cautelare alla cui soddisfazione sarebbe adeguata solo la custodia in carcere (non essendo le misure “minori” sufficienti a troncare i rapporti tra l’indiziato e l’ambito delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosità)» (così Corte costituzionale sentenza n. 164/2011 Punto 5.2 del Considerato in diritto). «Il delitto di associazione di tipo mafioso è, infatti, normativamente connotato - di riflesso ad un dato empirico-sociologico - come quello in cui il vincolo associativo esprime una forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e, dall’altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono tali peculiari connotazioni a fornire una congrua “base statistica” alla presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se non con la misura carceraria» (così Corte costituzionale sentenza n. 231/2011 Punto 4.1 del Considerato in diritto).

Da quanto sopra esposto, definita la ratio di tale “legittima” disciplina, è giocoforza ritenere, come in effetti è avvenuto, che la possibilità di estendere i casi di presunzione assoluta non poteva e non può che dipendere dalla possibilità di rinvenire questo medesimo strettissimo legame tra le “nuove ed ulteriori” ipotesi delittuose, discrezionalmente valutate dal Legislatore come meritevoli della custodia “obbligatoria” in carcere, e i fini “tipici” cautelari previsti nel codice.

La forza espansiva di una simile presunzione, insomma, non poteva e non può che essere strettamente dipendente dalla possibilità di rinvenire un analogo e forte legame tra mezzo e fine.

Tuttavia, questa analogia, essendo comunque fondata sui particolari connotati del fenomeno mafioso, non può essere considerata in astratto e, dunque, sul mero raffronto delle fattispecie, sulla gravità della pena o sull’importanza del bene giuridico protetto, ma solo sulle concrete forme di manifestazione del fenomeno criminale considerato. Detto ancor più chiaramente, solo se in effetti, sulla scorta della consolidata esperienza giudiziale e persino sociologica, si possa ritenere che per tutte le diverse modalità di manifestazione del reato sia adeguata la custodia cautelare, allora ma solo allora sarebbe possibile la generalizzazione legale della stessa; in caso contrario ciò sarebbe inaccettabile.

Tale inaccettabilità, però, si riferisce e non può che riferirsi, in quest’ordine di idee, che ad una generalizzazione assoluta e non anche ad una presunzione relativa. Del resto, una volta ammessa la possibilità costituzionale di una presunzione assoluta, non può che derivarne la possibilità costituzionale di una presunzione relativa, che ben può riposare su una discrezionalità del Legislatore in linea di massima insindacabile, ove si lasci al giudice la possibilità di applicare una misura meno afflittiva della custodia cautelare.

Ciò spiega la ragione per la quale la Consulta, pur cassando le presunzioni legali assolute extra ordinem ispirate dall’emergenza, non ha potuto evitare di ammettere una presunzione relativa in siffatta materia.

1.4 La distinzione, ai fini cautelari, tra i delitti di favoreggiamento all’immigrazione clandestina e i reati di stampo mafioso: la sentenza n. 331/2011 della Consulta

La sentenza n. 331/2011 in commento si è, dunque, inserita in un ampio contesto di riflessioni sul rapporto esistente tra politica criminale e giurisdizione cautelare.

Date queste premesse, la Corte costituzionale poteva cassare la presunzione assoluta cautelare prevista per i delitti di cui all’art. 12 comma 4bis del T.U. immigrazioni solo se non si fosse rinvenuta alcuna effettiva analogia con il reato di associazione di stampo mafioso.

Da questo punto di vista, la Consulta, come già aveva evidenziato per il caso di associazione a delinquere finalizzata al traffico di droga, ha affermato che costituisce elemento essenziale, per giustificare l’obbligatorietà del carcere cautelare, la necessità (e non anche la mera possibilità) che il crimine sia compiuto da organizzazioni criminali organizzate e caratterizzate da speciali vincoli tra i membri.

Un simile connotato non è riscontrabile per il caso di specie.

«Il delitto in discorso costituisce, infatti, un reato a consumazione anticipata, che si perfeziona con il solo compimento di “atti diretti a procurare” l’ingresso illegale di stranieri “nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente”. …

Dal paradigma legale tipico esula, in ogni caso, il necessario collegamento dell’agente con una struttura associativa permanente. Il reato può bene costituire frutto di iniziativa meramente individuale: la presenza di un numero di concorrenti pari o superiore a tre è, infatti, … solo una delle ipotesi alternativamente considerata dalla citata norma. D’altra parte, quando pure risulti ascrivibile a una pluralità di persone, il fatto può comunque mantenere un carattere puramente episodico od occasionale e basarsi su una organizzazione rudimentale di mezzi»

In sostanza, dunque, le fattispecie criminose di cui si tratta possono assumere «le più disparate connotazioni: dal fatto ascrivibile ad un sodalizio internazionale, rigidamente strutturato e dotato di ingenti mezzi, che specula abitualmente sulle condizioni di bisogno dei migranti, senza farsi scrupolo di esporli a pericolo di vita; all’illecito commesso una tantum da singoli individui o gruppi di individui, che agiscono per le più varie motivazioni, anche semplicemente solidaristiche in rapporto ai loro particolari legami con i migranti agevolati, essendo il fine di profitto previsto dalla legge come mera circostanza aggravante (comma 3-bis, lettera b, dell’art. 12 del d.lgs. n. 286 del 1998).

Tale eterogeneità delle fattispecie concrete riferibili al paradigma punitivo astratto non poteva e non può consentire «di enucleare una regola generale, ricollegabile ragionevolmente a tutte le “connotazioni criminologiche” del fenomeno, secondo la quale la custodia cautelare in carcere sarebbe l’unico strumento idoneo a fronteggiare le esigenze cautelari» (così Corte costituzionale sentenza n. 331/2011 Punto 4 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Stando così le cose, la Consulta non poteva che concludere per l’incostituzionalità della disposizione nei termini già segnalati ed evidenziati.

2. L’incompatibilità delle presunzioni cautelari con il diritto di difesa

Da un punto di vista squisitamente logico, date le premesse da cui è partita la Consulta, la decisione è ineccepibile.

Ciò che non convince pienamente non è allora la deduzione effettuata dalle premesse date, ma alcuni punti di partenza ed in particolare:

- la possibilità di qualificare come presunzione legale assoluta tale disciplina;

- la sostanziale insindacabilità, purché sia consentita la prova contraria, di discipline legali in materia cautelare protese all’inversione dell’onere della prova a danno della difesa.

2.1 Ratio e natura della custodia cautelare “obbligatoria” nei reati di mafia

La Consulta ha chiaramente identificato la ratio dell’attuale disciplina cautelare connessa ai delitti mafiosi sulla particolare connotazione di tale associazione e, dunque, sul particolare vincolo esistente tra i consociati, vincolo che sul piano “statistico” può rompersi solo tramite un effettivo isolamento tra partecipe e sodalizio e, quindi, tramite la custodia in un luogo protetto, isolato e non facilmente accessibile se non per il mezzo di speciali autorizzazioni: il carcere.

L’omertà, l’assoggettamento ed il radicamento sul territorio, in effetti, sono connotati essenziali di tale associazione, così come la sua incredibile e pericolosa propensione al controllo politico ed economico.

Non vi è dubbio, allora, che sul piano dell’id quod plerumque accidit, la custodia cautelare, sussistendo il periculum in mora, possa essere ritenuta la sola misura adeguata.

Ma se ciò è innegabile anche agli occhi del più fanatico dei difensori, è pur vero che si tratta di una mera generalizzazione e non si può escludere che in taluni casi la custodia in carcere possa essere del tutto esorbitante rispetto ai fini.

Nello stesso modo, è indubbio che il Legislatore non ha alcun obbligo di mantenere la disciplina de qua, la quale ben può essere modificata e persino abrogata.

Ne consegue che se è ammissibile una generalizzazione, non lo è una assolutizzazione della stessa.

Da questo punto di vista, bisogna allora spiegare perché mai il giudice, che ritenga in concreto non necessaria l’applicazione della custodia cautelare, debba comunque procedere in tal senso, supponendo il giudicante in buona fede ed il suo giudizio degno della massima considerazione e immune da alcun vizio logico.

L’unica possibilità è quella di correggere alcuni profili concettuali e di rimodellare la funzione della custodia cautelare all’interno di un sistema che, pur avendo dei principi, ben può avere delle eccezioni.

Come è noto, la Costituzione non prevede altra misura cautelare coercitiva che la custodia in carcere; sussistendo un’esigenza cautelare, questa ben può essere applicata al reo.

La previsione di una mite graduazione delle misure risponde certamente ad una esigenza di civiltà ed è degna della massima considerazione. La stessa, inoltre, può essere dedotta in ragione del carattere eccezionale che tale misura ha e deve avere nell’ambito del sistema penale. Tuttavia, diversamente dalla necessità di ancorare la custodia a precisi e legittimi fini cautelari, il criterio della graduazione può essere derogato qualora vi siano delle ragioni particolarmente cogenti alla luce dei singoli reati presi in considerazione dal Legislatore. Ciò deriva da una semplice applicazione del principio di ragionevolezza (art. 3 cost.), principio che peraltro impedisce l’equiparazione, ai fini dell’applicazione di una disciplina assai gravosa e derogatrice di un sistema ordinario di garanzie, di situazioni tra loro eterogenee.

Quel che si mira con l’applicazione “obbligatoria” del carcere custodiale è, come ha bene evidenziato la Consulta, la rottura del legale di fatto tra associato e associazione: se così è, è proprio nella natura particolare di questo legame che si annida la ragione di tale speciale disciplina, che ha trovato e conserva allo stato una legittimità al più alto rango. Ma se così è, il richiamo al concetto di presunzione assoluta, appare del tutto improprio, poiché la misura cautelare si pone come effetto giuridico di una fattispecie complessa, che è da qualificarsi come “speciale” rispetto alla disciplina generale.

Quel che in effetti può essere oggetto di sindacato, infatti, non è tanto la presunzione di adeguatezza, che invero è razionalmente inaccettabile nella sua assolutezza, ma il fatto che per i delitti di mafia non sia prevista altra misura cautelare che quella custodiale.

Da questo punto di vista, la pericolosità e l’ampiezza del fenomeno mafioso, che si pone e si è ripetutamente posto come anti-Stato e che ha mirato a demolire, uccidere ed umiliare la stessa funzione pubblica in più ambiti del territorio repubblicano, è in effetti assai peculiare e non può essere equiparata nella sostanza sic et simpliceter ad altre categorie di reato.

Specie quando si ha memoria del fatto che si è persino mobilitato l’esercito a tutela delle istituzioni a causa del conflitto in corso contro la mafia, la necessità di prevedere, quanto meno ai fini cautelari, l’individuazione degli strumenti più idonei a ferire il forte legame associativo, nel massimo rispetto delle garanzie costituzionali, non può che rivolgersi alle misure più severe e, da questo punto di vista, la custodia cautelare è in effetti lo strumento che meglio risulta idoneo allo scopo.

Si può allora giuridicamente accettare l’obbligatorietà della custodia cautelare per i reati di mafia, se ed in quanto tale cautela è vista sotto l’ottica della specialità del fenomeno e dell’assoluta peculiarità del reato, che per ciò stesso non obbliga il Legislatore a prevedere altre forme più miti di tutela delle esigenze cautelari come avviene per la restante parte dei reati interessati dal procedimento cautelare, essendoci tra questo e quelli una diversità evidente, che ben può giustificare una diversa disciplina o, se si preferisce, una deroga alla disciplina generale.

Nel definire l’obbligatorietà della custodia in carcere il Legislatore esercita certamente una funzione sovrana ma non anche arbitraria, ben potendo essere censurato qualora l’uso della sua discrezione sia inaccettabile. Sul piano costituzionale un tale potere di censura spetta in primo luogo alla Corte costituzionale, la quale non può non tenere in considerazione la realtà effettiva del fenomeno criminale oggetto di considerazione nel caso concreto. Da questo punto di vista, è ben possibile che vi siano delle zone d’ombra e, quindi, vi potranno essere delle valutazioni di legittimità, che non saranno condivise in maniera unanime. Tuttavia, è oltremodo innegabile che un margine di opinabilità non può che esservi, posto che l’opinabilità è intrinseca in ogni giudizio e decisione. Ciò che però non deve e non dovrà mai mancare è la possibilità del sindacato e, quindi, della discussione fondata su richiami alla libertà ed al suo valore fondamentale.

2.2 Critiche alla disciplina attuale delle presunzioni cautelari “relative”

Se, dunque, il dovere del giudice di applicare la custodia cautelare, sussistendo il periculum, può trovare in casi del tutto eccezionali un fondamento di accettabilità istituzionale, è chiaro che non si può per ciò stesso ammettere che il Legislatore sia libero di prevedere la custodia in carcere come la misura generalmente adeguata ai fini cautelari ed in ogni caso che si possa considerarla accettabile in via di principio solo che sia ammessa la “prova contraria” della sua adeguatezza al fine.

Per negare la validità di una simile conclusione non si può sostenere che in tali casi il potere del giudice di adeguare la misura al caso particolare non è negato in via assoluta, sicché il principio di proporzionalità e del “minor sacrificio possibile” sarebbe rispettato.

Delle due l’una, infatti: o il giudice non può discostarsi dalle richieste coercitive dell’accusa o il giudice ha la possibilità di discostarsi da queste.

Nel primo caso, ciò che rileva è la valutazione che il decidente fa sulla fondatezza della domanda così come proposta. Nel secondo caso, tutto sta nel comprendere se il giudice può (essendogli impedito applicare misure non richieste) disporre misure meno afflittive. In entrambi i casi, nessun vero giudizio è possibile se non si valutano nel concreto le esigenze cautelari del caso di specie. Se così è, il pubblico ministero, che voglia essere accorto e che non voglia rischiare di vedersi respinta la domanda, dovrà motivare anche sul punto della congruità della misura richiesta e lo stesso giudice non potrà prescindere da tale considerazione specie in vista di una impugnazione del proprio provvedimento.

Ecco che allora si comprende come una tale presunzione di adeguatezza della custodia in carcere per avere, dal punto di visto pratico, un senso pregnante ed effettivo deve riconnettersi ad un’altra presunzione e precisamente a quella che assume, sussistendo il fumus commisi delicti, l’esistenza delle esigenze cautelari. Senza una tale ultima presunzione, il giudizio “presuntivo” effettuato dalla legge sull’adeguatezza della custodia cautelare sarebbe niente altro che una regola di giudizio per i casi in cui il giudice, pur essendo convinto della necessità di una cautela, non sappia se le misure diverse da quella più estrema siano adeguate. Come a dire: se nessun’altra misura cautelare risulta certamente adeguata allo specifico fine cautelare, allora si può applicare la custodia in carcere. Ma, a ben vedere, un simile criterio è in tutto simile nella sostanza al principio che vede la carcerazione preventiva come extrema ratio.

Del resto, ciò che importa è la ragione per la quale la custodia si renda effettivamente necessaria e tale necessità si manifesta col duplice profilo della sua adeguatezza concreta e della correlativa inadeguatezza delle altre misure: rapporto che è in sé logico e strettamente interdipendente nel senso che dalla prima si deduce la seconda proposizione e dalla negazione del conseguente deriva la negazione dell’antecedente. Ciò spiega perché secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, «in tema di scelta e adeguatezza delle misure cautelari, ai fini della motivazione del provvedimento di custodia in carcere non è necessaria un’analitica dimostrazione delle ragioni che rendono inadeguata ogni altra misura, ma è sufficiente che il giudice indichi, con argomenti logico-giuridici tratti dalla natura e dalle modalità di commissione dei reati nonché dalla personalità dell’indagato, gli elementi specifici che inducono ragionevolmente a ritenere la custodia in carcere come la misura più adeguata al fine di impedire la prosecuzione dell’attività criminosa, rimanendo in tal modo assorbita l’ulteriore dimostrazione dell’inidoneità delle altre misure coercitive» (così Cass. Pen. Sez. VI sentenza n. 17313/2011).

Se, però, si presume (e qui il termine è appropriato) dall’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza il periculum libertatis, allora il sistema implode e ogni affermazione sull’applicabilità automatica della custodia in carcere assume connotati alquanto preoccupanti e inquietanti, poiché si può disporre detta misura a prescindere da ogni esigenza cautelare.

Questa eventualità, quale che sia la posizione sull’espansione del regime cautelare in carcere, non può essere accettata come confacente alla Costituzione, poiché il fine cautelare non può non esserci e non può darsi per presupposto solo in astratto.

Sul punto, invece, avuto riguardo alla normativa vigente, si assiste ad una vera e propria mortificazione del valore della giurisdizione e del senso di garanzia dei valori costituzionali, sol che si consideri che si è ripetutamente affermato che in presenza di gravi indizi di colpevolezza per uno dei reati indicati nell’art. 275 comma 3 c.p.p. «deve essere senz’altro applicata la misura della custodia cautelare in carcere, senza necessità di accertare le esigenze cautelari che sono previste dalla legge». In tal caso, al giudice di merito incomberebbe «solo l’obbligo di dare atto dell’inesistenza di elementi idonei a vincere tale presunzione», mentre l’obbligo di motivazione diventerebbe più oneroso solo nell’ipotesi «in cui l’indagato o la sua difesa abbiano evidenziato elementi idonei a dimostrare l’insussistenza di esigenze cautelari, dovendosi allora addurre o, quanto meno, dedurre gli elementi di fatto sui quali la prognosi positiva può essere fatta» (così Cass. Pen. Sez. Unite sentenza n. 16/1994 per tutte le precedenti citazioni).

Ma come può ammettersi, senza violare l’art. 13 cost., l’art. 27 comma 2 cost. e l’art. 24 comma 2 cost., che l’accusa sia esonerata dal dimostrare un elemento essenziale per l’accoglimento della sua domanda e come può la difesa adeguatamente provvedere a motivare l’inesistenza di esigenze cautelari in assenza di un necessario contraddittorio preventivo nell’ambito del procedimento de libertate?

Sul punto, a sommesso avviso di chi scrive, non è possibile accettare la compatibilità di una simile disciplina con i dettami della Carta fondamentale, ancorché si sia consapevoli del fatto che una questione di legittimità sul punto difficilmente potrebbe essere in concreto sollevata, posto che ogni lagnanza in merito della difesa ben potrebbe essere “rimediata” a posteriori specie dal giudice del riesame.

Eppure, anche in assenza di una formale denuncia innanzi alla Consulta, tale violazione del diritto di libertà non può dirsi che goda della massima impunità, poiché quanto meno ai fini della CEDU (vedi artt. 5 e 6) il tutto potrebbe trovare in ipotesi una qualche considerazione.

Ad ogni modo, non vi è dubbio che una simile presunzione sull’esistenza delle esigenze cautelari impedisce di poter accettare ragionevolmente e razionalmente altre e successive presunzioni che siano ad essa collegate, posto che ci troveremmo innanzi ad una vera e propria “presunzione di presunzione”, che non trova alcuna ragione d’essere nel nostro civilissimo ordinamento processuale penale.

Conclusioni: quale futuro per la disciplina cautelare?

«Tutti riconoscono che la carcerazione degli imputati prima della condanna è una ingiustizia … ma essi soggiungono che questa è una ingiustizia necessaria e la custodia preventiva si è dovuta ammettere dalle leggi penali. Necessaria – per formare il processo scritto, onde il giudice possa interrogare lo imputato ad ogni bisogno dell’istruzione. … Necessaria – per raggiungere la verità, togliendo all’imputato i mezzi per subornare o intimidire i testimoni, o distruggere le vestigia e le prove del suo reato. … Necessaria – per la sicurezza, affinché lo imputato non abbia potestà, pendente il processo, di continuare nei suoi delitti. … Necessaria – per raggiungere la pena, affinché il reo non si sottragga alla medesima con la fuga. … Se tali necessità sono la sola giustificazione possibile di quella ingiustizia, è manifesto che questa non è tollerabile, ed è un atto di vera tirannide dove cessano le anzidette ragioni.»

Così si esprimeva Francesco Carrara nel suo scritto del 1872 sulla “Immoralità del carcere preventivo” e chi scrive condivide appieno il pensiero dell’illustre avvocato e studioso.

Non vi è dubbio, infatti, che ammettere il carcere preventivo a prescindere dall’esistenza di una effettiva necessità cautelare è pensiero abnorme e capace di vanificare, al di là di mille parole, la sostanza stessa della natura di tale controverso istituto.

Ogni presunzione di pericolosità, ancorché vincibile sul piano teorico sulla scorta di elementi che potrebbero essere addotti dalla difesa mentre il reo è già ristretto, non può essere tollerata sul piano delle garanzie e della stessa civiltà del processo.

Così di fronte all’attuale disciplina «negare alla custodia preventiva la natura e la funzione di cautela anticipatrice della pena, significherebbe prescindere sia dalla legge positiva sia dalla pratica realtà processuale» (G. Foschini, 1965, Vol. I § 222 pagg. 527 e 528).

Eppure con costante puntualità, ogni volta che si struttura l’edificio cautelare secondo schemi razionali e comunque accettabili, ecco che appare prontissima l’esigenza politica di addebitare al processo accusatorio e alle tutele della difesa ogni colpa per il diffondersi delle più nefaste forme di criminalità, dovendo essere, nell’ottica del Legislatore punitivo ed inflessibile, il giudizio un mero strumento della finalità repressiva e non un’occasione per il reo di farsi vedere in pubblico, spavaldamente magari con la compiacenza di un giudice onesto e scrupoloso, mentre è accusato di gravissimi crimini.

Eppure, per quanto sofisticate siano le ragioni addotte per giustificare sul piano politico questa o quella disciplina derogatoria, nulla può vincere il senso di profonda preoccupazione che ogni decadimento sostanziale delle garanzie porta con sé.

Il processo è esso stesso una garanzia ed è una garanzia che non può non aver bisogno di tempo per poter essere adeguatamente svolta ed attuata.

Bisogna allora scegliere e qui la scelta ha una natura essenzialmente costituzionale, poiché attiene ai diritti fondamentali di libertà ed ai rapporti autoritativi tra cittadino e Stato.

E’ alla Costituzione, dunque, che bisogna rifarsi e questa, seppur non cita espressamente i fini cautelari, certamente impone che sia il giudice ad applicarla se e solo se effettivamente sussistono tutti i presupposti di legge (fumus e periculum).

Ogni presunzione in materia, quindi, va necessariamente negata e sul punto non vi possono essere compromessi se non al prezzo di violare diritti fondamentali.

Ecco che allora urge una profonda riforma e ripensamento dell’istituto cautelare ed una sua nuova riconfigurazione sotto la luce delle più genuine garanzie. Ma su tale aspetto è bene non indugiare in questa sede, poiché, come suolsi dire, ciò “è tutta un’altra storia”.

Autori citati

DE CARO AGOSTINO, Misure Cautelari Cap. I Presupposti e criteri applicativi in Trattato di diritto processuale penale, Vol. 2 Parte II - Prove e Misure Cautelari, Utet, 2008

DE LUCA GIUSEPPE, voce “Custodia preventiva” in Enciclopedia del diritto, Vol . XI, Giuffrè, 1962

FOSCHINI GAETANO, Sistema del diritto processuale penale, Vol. I, Giuffrè, 1965

GREVI VITTORIO, Libertà personale dell’imputato, Giuffrè, 1976

MANZINI VINCENZO, Trattato di Diritto processuale penale, Vol. I, Utet, 1931

Sommario

Introduzione

1. L’illegittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998

1.1 L’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: la legittimità della presunzione cautelare per i delitti di stampo mafioso

1.2 Gli sviluppi normativi dall’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: l’espansione delle presunzioni cautelari

1.3 Le reazioni della Corte costituzionale: le sentenze n. 265 del 2010 e nn. 164 e 231 del 2011

1.4 La distinzione, ai fini cautelari, tra i delitti di favoreggiamento all’immigrazione clandestina e i reati di stampo mafioso: la sentenza n. 331/2011 della Consulta

2. L’incompatibilità delle presunzioni cautelari con il diritto di difesa

2.1 Ratio e natura della custodia cautelare “obbligatoria” nei reati di mafia

2.2 Critiche alla disciplina attuale delle presunzioni cautelari “relative”

Conclusioni: quale futuro per la disciplina cautelare?

Introduzione

Ogni limitazione della libertà personale dell’imputato nel corso del processo non può che essere specificatamente prevista dalla legge e fondarsi sopra una decisione motivata dell’Autorità giudiziaria, che all’evidenza ha il compito di verificare, per legittimare una tale limitazione, che alla luce del singolo caso sussistano in effetti i presupposti di legge (art. 13 cost.). Da questo punto di vista, la disciplina costituzionale della “carcerazione preventiva” oggi più mitemente chiamata “custodia cautelare in carcere” è sotto ogni profilo identica ad ogni altro mezzo di restrizione della libertà personale. Si può discutere se e quali possano essere i presupposti ed i fini per i quali è ammissibile custodire nelle carceri d’Italia un qualunque reo prima del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ma una volta identificati e stabiliti tali ambiti e supponendoli conformi all’inviolabilità della difesa (art. 24 comma 2 cost.), alla necessità di non considerare l’imputato colpevole sino a condanna definitiva (art. 27 comma 2 cost.), ai canoni del “giusto processo” (art. 111 cost.) ed in genere a tutti i parametri costituzionali si potrà legittimamente applicare la custodia cautelare solo se risulterà integrata la fattispecie astratta e, dunque, se e solo se il giudice riterrà, con adeguata motivazione, provati i fatti normativi dai quali la legge fa discendere l’effetto cautelare de quo.

Tali principi paiono forse banali e piuttosto ridondanti, sicché può persino ritenersi quasi inutile ripeterli scolasticamente. Eppure, il Legislatore ordinario, anche se non sollecitato da decreti-legge emessi per ragioni di necessità e straordinarietà, ha ripetutamente ammesso presunzioni legali tanto relative quanto assolute in siffatta materia e ciò non già in favore della libertà ma in totale danno della stessa.

La Corte costituzionale, anche con la sentenza in commento, che si pone a conclusione di un percorso giurisprudenziale iniziato con altre importanti pronunce in materia (sulle quali vedi infra), ha affrontato direttamente il tema in questione.

In estrema sintesi si può affermare, seppur con la dovuta cautela dettata dall’intrinseca instabilità delle decisioni politiche in materia, che in linea di principio e, quindi, salvo ipotesi marginalissime e sostanzialmente connesse con i crimini di stampo mafioso al Legislatore ordinario sia inibito presumere in maniera assoluta l’adeguatezza della misura cautelare in carcere e ciò per la necessità di garantire «una indiscriminata e totale negazione di rilievo al principio “del minor sacrificio necessario”» (vedi punto 5 del Considerato in diritto della sentenza de qua consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it), criterio ispiratore della disciplina delle misure cautelari secondo cui «la compressione della libertà personale va contenuta, cioè, entro limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari del caso concreto» (ivi punto 3.2 del Considerato in diritto). Per contro, non sarebbe illegittimo prevedere presunzioni relative posto che «ciò che vulnera i valori costituzionali non è la presunzione in sé, ma il suo carattere assoluto» dal momento che «la previsione di una presunzione solo relativa di adeguatezza della custodia carceraria – atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi di segno contrario – non eccede i limiti di compatibilità costituzionale, rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo circa la ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (ivi punto 5 del Considerato in diritto).

Una simile conclusione, all’apparenza soddisfacente, che esplicitamente si rifà ad altre pronunce dell’Alta Corte e precisamente alle sentenze n. 265 del 2010, n. 164 e n. 231 del 2011, di cui presto si dirà, in verità pone non pochi problemi non solo sistematici e concettuali.

Innanzi tutto, non si crede che sia corretto, sotto il profilo squisitamente tecnico, invocare contra reum il concetto di presunzione legale (seppur relativa) nella materia de qua, il quale si pone in inconciliabile contrasto con fondamentali ragioni di rango costituzionale, che impongono – a sommesso avviso di chi scrive – la necessità che la limitazione della libertà si giustifichi solo sulla base di effettivi accertamenti probatori.

In secondo luogo, anche a supporre vincibile la sopra esposta considerazione, è chiaro che con le presunzioni legali in tema di custodia cautelare si inverte l’onere della prova a danno della difesa dell’imputato, che si trova per ciò solo a sobbarcarsi un irragionevole dovere giuridico di difesa attiva in totale favore dell’accusa.

Da ultimo, è comunque doveroso, per non vanificare gli stessi principi che sottendono alla delicatissima disciplina della custodia cautelare, impedire un uso indiscriminato delle presunzioni legali relative e che per il loro tramite il fine cautelare perda ogni pregnanza significativa e specifica, scadendo la custodia in carcere a vera e propria carcerazione preventiva ovvero, per essere ancor più chiari, ad una impropria ed illegittima anticipazione della pena.

Gli argomenti da affrontare sono molti e le risposte tutt’altro che agevoli. Conviene, dunque, procedere dal semplice al complesso e, quindi, partire dall’oggetto della decisione in questione.

1. L’illegittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998

Su sollecitazione della Corte di cassazione, che ha dubitato della legittimità dell’art. 12 comma 4bis D. lgs. n. 286/1998 (T.U. immigrazione) aggiunto dall’art. 1 comma 26 lett. f) della Legge n. 94/2009 (Disposizioni in materia di sicurezza pubblica) visti i recenti pronunciamenti con i quali si era dichiarato incostituzionale l’art. 275 comma 3 c.p.p. nella parte in cui si prevedeva l’obbligatorietà della custodia cautelare per una serie di delitti a sfondo sessuale (sentenza n. 265/2010 consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it), la Corte costituzionale con la sentenza de qua ha dichiarato l’illegittimità di tale norma «nella parte in cui – nel prevedere che, quando sussistono gravi indizi di colpevolezza in ordine ai reati previsti dal comma 3 del medesimo articolo, è applicata la custodia cautelare in carcere, salvo che siano acquisititi elementi dai quali risulti che non sussistano esigenze cautelari – non fa salva, altresì l’ipotesi in cui siano acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risulti che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure».

Sinteticamente considerate le motivazioni, i punti salienti della censura si sono fondati, da un lato, sull’impossibilità di equiparare i delitti di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina con i reati associativi di stampo mafioso e, dall’altro, sull’eterogeneità delle forme di manifestazione della fattispecie criminale in questione e sulla conseguente possibilità che vi siano casi nei quali le esigenze cautelari possano essere soddisfatte con l’adozione di provvedimenti cautelari meno restrittivi.

Per comprendere l’indubbia importanza del ragionamento della Consulta effettuato con la decisione in commento, è indispensabile una breve ma precisa ricostruzione dei principali interventi in materia della Corte delle Leggi.

1.1 L’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: la legittimità della presunzione cautelare per i delitti di stampo mafioso

Come è noto, per i delitti connessi ai reati di stampo mafioso la presunzione legale assoluta di adeguatezza della custodia cautelare non è mai stata censurata essendo stata sempre ritenuta del tutto legittima dalla Corte costituzionale sin dall’ordinanza n. 450/1995 (consultabile sul sito web www.cortecostituzionale.it). In tale decisione, che aveva dichiarato la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 275 comma 3 c.p.p. sollevata con riferimento agli artt. 3, 13 e 27 cost. nella parte in cui non permetteva al giudice di applicare, sussistendone i presupposti, una misura cautelare meno gravosa della custodia in carcere nei confronti di rei indiziati di reati di stampo mafioso, si era sottolineato che:

- «la previsione “legale” di adeguatezza della sola misura in argomento per certi reati di spiccata gravità … non può in primo luogo dirsi incoerente sul piano del raffronto con il potere affidato al giudice di valutare l’esistenza delle esigenze cautelari», posto che «la scelta del tipo di misura (il quomodo di una cautela, in concreto rilevata come necessaria) non impone, ex se, l’attribuzione al giudice di analogo potere di apprezzamento, ben potendo essere effettuata in termini generali dal legislatore, nel rispetto della ragionevolezza della scelta e del corretto bilanciamento dei valori costituzionali coinvolti»;

- «compete al legislatore l’individuazione del punto di equilibrio tra le diverse esigenze, della minore restrizione possibile della libertà personale e dell’effettiva garanzia degli interessi di rilievo costituzionale tutelati attraverso la previsione degli strumenti cautelari nel processo penale»;

- «la delimitazione della norma all’area dei diritti di criminalità organizzata di tipo mafioso … rende manifesta la non irragionevolezza dell’esercizio della discrezionalità legislativa, atteso il coefficiente di pericolosità per le condizioni di base della convivenza e della sicurezza collettiva che agli illeciti di quel genere è connaturato»;

- «la predeterminazione in via generale della necessità della cautela più rigorosa … non risulta in contrasto con il parametro dell’art. 3 della Costituzione, non potendosi ritenere soluzione costituzionalmente obbligata quella di affidare sempre e comunque al giudice la determinazione dell’accennato punto di equilibrio e contemperamento tra il sacrificio della libertà personale e gli antagonistici interessi collettivi, anch’essi di rilievo costituzionale»;

- parimenti, essendo rispettata la riserva di legge, una simile disciplina non può ritenersi in contrasto con la presunzione di non colpevolezza ex art. 27 comma 2 cost. «data l’estraneità di quest’ultimo parametro all’assetto e alla conformazione delle misure restrittive della libertà personale che operano sul piano cautelare, che è piano del tutto distinto da quello concernente la condanna e la pena» (così Corte costituzionale ordinanza n. 450/1995 in motivazione anche per tutte le precedenti citazioni).

1.2 Gli sviluppi normativi dall’ordinanza n. 450/1995 della Corte costituzionale: l’espansione delle presunzioni cautelari

In sostanza, la Corte costituzionale, con l’ordinanza in questione, aveva accettato la disciplina all’epoca vigente dell’art. 275 comma 3 c.p.p. nel duplice presupposto che spetterebbe innanzi tutto al legislatore e non anche al giudice scegliere lo strumento cautelare idoneo per garantire le esigenze cautelari e che, qualora si sia in presenza di un reato connaturato di particolare allarme sociale, rientrerebbe nella discrezionalità del legislatore limitare le scelte del giudice sulla misura cautelare in concreto da applicare.

In una valutazione astratta e pur volendo prescindere dall’odierno quadro costituzionale che è assai diverso da quello vigente nel 1995, sia per l’introduzione del giusto processo (art. 111 cost.) sia per l’efficacia della CEDU nell’ordinamento italiano (art. 117 cost.) che per la rivoluzionaria previsione della revoca delle sentenze penali di condanna, che si pongono in contrasto con tale Convenzione internazionale (vedi Corte costituzionale sentenza n. 113/2011), un simile approccio può sembrare non del tutto improprio.

In fondo, così si potrebbe ragionare, come non spetta al giudice stabilire la pena per i reati e applicare una pena più mite ove ciò non sia previsto per la singola fattispecie, così ed a maggior ragione in materia cautelare si può pensare che spetti solo al Legislatore configurare le fattispecie e, dunque, gli effetti sulla limitazione della libertà personale conseguenti al fumus delicti ed al periculum in mora, con l’ulteriore conseguenza che ove non sia rinvenibile una sostanziale equiparazione delle fattispecie criminali ed anzi si sia in presenza di una spiccata pericolosità sociale del reato, per cui si procede, ben può il legislatore prevedere l’adozione della sola custodia cautelare e, quindi, configurare una disciplina speciale.

Da questo punto di vista, peraltro, non si sarebbe di fronte ad una presunzione legale di tipo assoluto sull’adeguatezza di tale misura, ma assai più propriamente ad una particolare disciplina di un effetto giuridico che la Costituzione affida, certamente ai sensi dell’art. 13 cost., al solo Legislatore, potendo il giudice agire solo negli ambiti che allo stesso sono affidati dalla legge ordinaria. Che così sia è agevole convenire sol che si consideri che, tecnicamente, non si sarebbe di fronte ad una inferenza che il Legislatore impone da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato (art. 2727 c.c.). Come si insegna da tempo immemore, del resto, «le presunzioni sono congetture per cui nel caso concreto si ammette l’esistenza d’uno stato di fatto non direttamente provato nella sua verità reale, mediante deduzione dall’esperienza comune, cioè da id quod plerumque fit» (V. Manzini, 1931, Vol. I Cap. V § 45 pag. 192 e ss.) sicché, se si esula dall’ambito probatorio, solo impropriamente si può parlare di “presunzioni” allorché la legge si occupa di disciplinare gli effetti di una fattispecie ovvero di definire concetti normativi necessari per l’applicazione di una determinata fattispecie. Se così è, non potendosi propriamente richiamare nel caso di specie il concetto di presunzione “legale”, ogni argomento contrario ad una simile disciplina cadrebbe da sé.

Un simile approccio, tuttavia, ha in sé una incredibile insidia e porta in sé un’inaccettabile equivoco.

Se rientra nella discrezionalità del Legislatore definire il tipo di cautela da adottare, basta la semplice gravità ovvero il particolare allarme sociale a giustificare deroghe ai principi generali in tema di scelte di misure cautelari personali? E’ in altri termini possibile estendere “discrezionalmente” i casi di applicazione “obbligatoria” della custodia cautelare? Non si rischia in questo modo di poter giustificare, magari sull’onda anomala di un fragile ed emotivo apprezzamento tutto politico dell’emergenza, l’applicazione della sola custodia cautelare e rendere nei fatti una “regola” ciò che dovrebbe essere invece una eccezione?

Nello stesso modo, se pure si può ammettere una certa discrezionalità del Legislatore nella definizione delle pene, nell’ambito della custodia cautelare è indispensabile identificare il fine per il quale la stessa si rende necessaria nel corso del processo e prima della condanna definitiva. Se, infatti, si potesse prescindere da tale essenziale elemento, non vi sarebbe alcuna differenza significativa con la reclusione, poiché «dal punto di vista della struttura, la misura cautelare della custodia preventiva si risolve[rebbe] praticamente in una anticipazione della pena» (G. De Luca, 1962, voce Custodia preventiva (dir. proc. pen.) § 3 pag. 589).

Insomma, pur ritenendo non definitivamente risolto «il problema del cosiddetto “vuoto dei fini” dell’art. 13 cost., atteso che tale disposizione non fornisce esplicite indicazioni circa la fisionomia funzionale delle misure restrittive» (V. Grevi, 1976, Parte Prima “Ideologie e valori nella tematica della libertà personale”, § 8 pag. 36 e 37), non si può, nella definizione di tale istituto, non definire un preciso e specifico fine verso il quale giustificare l’applicazione di tale misura e conseguentemente vagliarne l’efficacia concreta e, una volta applicata, giustificare la sua permanenza a fronte di richieste di revoca o di modifica giustificate sul mutamento del quadro processuale.

Senza tale indissolubile ed effettivo legame tra mezzo e fine, la cautela in carcere del reo gravemente indiziato di reato sarebbe essa stessa un “fine” e, quindi, fuor di metafora lo scopo “principe” della normativa legale: ma se così fosse, vi sarebbe un insanabile conflitto con la presunzione d’innocenza.

Come bene e sarcasticamente è stato detto, in un simile contesto, dove la presenza di gravi indizi di colpevolezza di per sé potrebbero ed in taluni casi dovrebbero imporre la segregazione in carcere dell’imputato, il principio secondo cui l’imputato dovrebbe essere considerato come innocente finché non sia intervenuta la sentenza irrevocabile di condanna sarebbe «nulla di più goffamente paradossale e irrazionale» (V. Manzini, ivi, § 40 II pag. 180).

Al Legislatore italiano, tuttavia, – si potrebbe ribattere - simili argomenti e preoccupazioni non sono del tutto estranei: del resto, almeno sul piano formale, sono stati sempre presi in considerazione.

Se non che, anche a seguito dell’ordinanza n. 450/1995 sopra citata, si è assistito ad un vero e proprio martirio dell’art. 275 c.p.p. e della sua originaria struttura secondo la quale «nessuna misura poteva … essere applicata senza il necessario concorso di un’esigenza cautelare tra quelle normativamente previste e dei principi di adeguatezza e proporzionalità da applicare nella scelta concreta» (A. De Caro, 2008, Vol. 2 II Prove e Misure Cautelari, Sezione prima Cap. I § 5 pag. 58), tanto che la materia de libertate è divenuta «terreno privilegiato per il c.d. doppio binario, in funzione del quale, per determinate fattispecie criminali di spiccato allarme sociale, si giustifica un regime normativo diversificato e più rigoroso» (ivi, pag. 59).

In sostanza è accaduto che si è (non solo nel codice di procedura penale ma anche nella legislazione speciale) notevolmente ampliato il novero dei reati per i quali il giudice ha avuto l’obbligo di applicare la custodia cautelare in carcere, fermo restando talune eccezioni giustificate dalla particolare condizione personale del reo, e si è creata arbitrariamente una vera e propria invincibile presunzione iuris tantum sulla sussistenza delle esigenze cautelari allorché il giudice, in assenza di un contraddittorio difensivo, abbia riscontrato la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza con riferimento a queste “speciali” fattispecie.

E’ così accaduto che dal mero fumus commisi delicti si è dedotto sic et simpliciter il periculum in mora. In un simile contesto, l’unica misura cautelare che il Legislatore “politico” poteva e può accettare sul piano normativo è la custodia cautelare, poiché se è l’allarme sociale ciò che giustifica la presunzione sul periculum, l’allarme sociale può essere adeguatamente soddisfatto e contenuto solo con la messa ai ceppi del reo.

1.3 Le reazioni della Corte costituzionale: le sentenze n. 265 del 2010 e nn. 164 e 231 del 2011

Innanzi ad un tale desolante atteggiamento del Legislatore e considerando il notevole mutamento del quadro costituzionale nel frattempo intervenuto dopo la pronuncia dell’ordinanza n. 450/1995, la Corte costituzionale non poteva rimane insensibile alle istanze che provenivano da numerosi giudici di merito sulla necessità di vagliare la conformità a Costituzione del nuovo assetto dell’obbligatorietà della custodia cautelare per reati assai diversi per presupposti e manifestazioni rispetto ai crimini di stampo mafioso.

E’ così accaduto che la Corte costituzionale ha ripetutamente dichiarato l’illegittimità della disciplina legale dell’art. 275 comma 3 c.p.p. nella parte in cui (per i reati a sfondo sessuali ivi contemplati, per il reato di omicidio e per il reato di associazione a delinquere finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacente) nel prevedere l’obbligatorietà della custodia cautelare non faceva salva l’ipotesi in cui si fossero acquisiti elementi specifici, in relazione al caso concreto, dai quali risultasse che le esigenze cautelari potevano essere soddisfatte con altre misure.

Senza qui ripercorrere l’ampio e specifico iter argomentativo sviluppato dalla Consulta in queste sentenze, sulla cui motivazione ampiamente si rifà anche la decisione in commento, è però opportuno porre in risalto il fatto che in queste tre pronunce (a) si sono chiaramente delineati i connotati di principio della custodia cautelare nell’ambito del sistema costituzionale vigente e (b) si è conseguentemente ed ampiamente sottolineata l’impossibilità di equiparare, sul piano dell’allarme sociale, della pena edittale e della rilevanza dei beni protetti, i delitti di mafia con le diverse fattispecie criminali per i quali il Legislatore ha inteso o intendesse in futuro estendere l’obbligatorietà della custodia in carcere, dovendosi il tutto fondare sopra altre e più oggettive ragioni.

(a) Custodia cautelare e Costituzione

Sui limiti di legittimità costituzionale delle misure cautelari, con la sentenza n. 265/2010 (che costituisce il canovaccio di tutte le altre decisioni qui richiamate) l’Alta Corte, nel richiamare il principio di inviolabilità della libertà personale (art. 13 comma 1 cost.), la riserva di legge, che esige la tipizzazione dei casi e dei modi nonché dei tempi di limitazione di tale libertà, e la riserva di giurisdizione, che esige sempre un atto motivato del giudice (art. 13, comma 2 e 5 cost.), ha evidenziato come non sussista alcuna antinomia tra la presunzione di non colpevolezza (art. 27 comma 2 cost.) e l’espressa previsione, da parte della stessa Carta costituzionale, di una detenzione ante iudicium (art. 13 comma 5 cost.).

Tale conflitto, infatti, sarebbe solo apparente, «poiché è proprio la prima a segnare, in negativo, i confini di ammissibilità della seconda. Affinché le restrizioni della libertà personale dell’indagato o imputato nel corso del procedimento siano compatibili con la presunzione di non colpevolezza è necessario che esse assumano connotazioni nitidamente differenziate da quelle della pena, irrogabile solo dopo l’accertamento definitivo della responsabilità: e ciò, ancorché si tratti di misure - nella loro specie più gravi - ad essa corrispondenti sul piano del contenuto afflittivo».

Insomma, il principio enunciato dall’art. 27 comma 2 cost. «rappresenta … uno sbarramento insuperabile ad ogni ipotesi di assimilazione della coercizione processuale penale alla coercizione propria del diritto penale sostanziale, malgrado gli elementi che le accomunano» (così sentenza n. 256/2010 della Corte costituzionale punto 5 del Considerato in diritto anche per la precedente citazione).

Da qui discenderebbero i seguenti fondamentali corollari e precisamente che:

- «l’applicazione delle misure cautelari non può essere legittimata in alcun caso esclusivamente da un giudizio anticipato di colpevolezza, né corrispondere - direttamente o indirettamente - a finalità proprie della sanzione penale, né, ancora e correlativamente, restare indifferente ad un preciso scopo (cosiddetto “vuoto dei fini”)», essendo il Legislatore ordinario tenuto, nella tipizzazione dei casi e dei modi di privazione della libertà, «ad individuare esigenze diverse da quelle di anticipazione della pena e che debbano essere soddisfatte - entro tempi predeterminati (art. 13, quinto comma, Cost.) - durante il corso del procedimento stesso, tali da giustificare, nel bilanciamento di interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale di chi non è stato ancora giudicato colpevole in via definitiva»;

- «la disciplina della materia debba essere ispirata al criterio del “minore sacrificio necessario”», posto che «la compressione della libertà personale dell’indagato o dell’imputato va contenuta … entro i limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel caso concreto»;

- il ricorso, sul versante della “qualità” delle misure, «alle forme di restrizione più intense - e particolarmente a quella “massima” della custodia carceraria - deve ritenersi consentito solo quando le esigenze processuali o extraprocessuali, cui il trattamento cautelare è servente, non possano essere soddisfatte tramite misure di minore incisività» (ivi, punto 5 del Considerato in diritto anche per le altre citazioni).

Da tali principi deriva non solo il duplice impegno per il Legislatore «a strutturare il sistema cautelare secondo il modello della “pluralità graduata”, predisponendo una gamma alternativa di misure, connotate da differenti gradi di incidenza sulla libertà personale» e «a prefigurare meccanismi “individualizzati” di selezione del trattamento cautelare, parametrati sulle esigenze configurabili nelle singole fattispecie concrete», ma anche e soprattutto l’inammissibilità di una deroga a tali principi giustificata invocando la gravità astratta del reato, considerata sia in rapporto alla misura della pena che all’elevato rango dell’interesse tutelato.

Come bene è stato detto, infatti, «questi parametri giocano un ruolo di rilievo, ma neppure esaustivo, in sede di giudizio di colpevolezza, particolarmente per la determinazione della sanzione, ma risultano, di per sé, inidonei a fungere da elementi preclusivi ai fini della verifica della sussistenza di esigenze cautelari e … del loro grado, che condiziona l’identificazione delle misure idonee a soddisfarle». Del resto, diversamente opinando, posto che l’interesse tutelato penalmente è, nella generalità dei casi, un interesse primario, dotato di diretto o indiretto aggancio costituzionale, se si potesse invocarlo a giustificazione della deroga ai sopra esposti criteri «si potrebbe allargare indefinitamente il novero dei reati sottratti in modo assoluto al principio di adeguatezza, fino a travolgere la valenza di quest’ultimo facendo leva sull’incensurabilità della discrezionalità legislativa».

Nello stesso modo «ove dovesse aversi riguardo … alla misura edittale della pena, la scelta del legislatore non potrebbe che apparire palesemente scompensata e arbitraria» qualora «procedimenti relativi a gravissimi delitti [restassero] … sottratti al regime cautelare speciale» (ivi, punto 11 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Ma se così è, non potrebbe neppure legittimarsi alcuna deroga in base all’esigenza «di contrastare situazioni causa di allarme sociale, determinate dalla asserita crescita numerica di taluni delitti», poiché «la eliminazione o riduzione dell’allarme sociale cagionato dal reato del quale l’imputato è accusato, o dal diffondersi di reati dello stesso tipo, o dalla situazione generale nel campo della criminalità più odiosa o più pericolosa, non può essere peraltro annoverata tra le finalità della custodia preventiva e non può essere considerata una sua funzione. La funzione di rimuovere l’allarme sociale cagionato dal reato (e meglio che allarme sociale si direbbe qui pericolo sociale e danno sociale) è una funzione istituzionale della pena perché presuppone, ovviamente, la certezza circa il responsabile del delitto che ha provocato l’allarme e la reazione della società».

E’ ben vero, allora, che il Legislatore «possa e debba rendersi interprete dell’acuirsi del sentimento di riprovazione sociale verso determinate forme di criminalità, avvertite dalla generalità dei cittadini come particolarmente odiose e pericolose», ma è altrettanto vero che «a tale fine deve servirsi degli strumenti appropriati, costituiti dalla comminatoria di pene adeguate, da infliggere all’esito di processi rapidi a chi sia stato riconosciuto responsabile di quei reati; non già da una indebita anticipazione di queste prima di un giudizio di colpevolezza» (ivi, punto 12 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Ed allora non è forse mai possibile derogare, almeno in parte ai sopra esposti criteri di garanzia? La risposta data dalla Corte è negativa.

Si è, infatti, sostenuto l’ammissibilità di presunzioni assolute e relative in siffatta materia.

Rispetto alle prime, si è affermato che «le presunzioni assolute, specie quando limitano un diritto fondamentale della persona, violano il principio di eguaglianza, se sono arbitrarie e irrazionali, cioè se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, riassunti nella formula dell’id quod plerumque accidit» e ciò accadrebbe tutte le volte in cui «sia “agevole” formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta a base della presunzione stessa» (ivi, punto 10 del Considerato in diritto). Ragionando a contrario, se ne deduce che nel caso in cui non sia “agevole” una simile formulazione, sarebbe possibile procedere mediante presunzioni legali de iure.

Rispetto alle seconde, «la previsione di una presunzione solo relativa di adeguatezza» della custodia cautelare «- atta a realizzare una semplificazione del procedimento probatorio suggerita da taluni aspetti ricorrenti del fenomeno criminoso considerato, ma comunque superabile da elementi probatori di segno contrario - non [eccederebbe] i limiti di compatibilità» costituzionale, «rimanendo per tale verso non censurabile l’apprezzamento legislativo, in rapporto alle caratteristiche dei reati in questione, della ordinaria configurabilità di esigenze cautelari nel grado più intenso» (ivi, punto 13 del Considerato in diritto).

(b) Custodia cautelare e delitti di mafia

Il punto fondamentale di partenza del Giudice delle Leggi per giustificare l’ammissibilità delle presunzioni assolute in materia cautelare è stato connesso alla disciplina concernente il fenomeno mafioso ed alla sua ritenuta compatibilità con la Costituzione e con la CEDU.

In precedenza, tanto la Consulta, proprio con l’ordinanza n. 450/1995 sopra segnalata, che la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo (vedi sentenza 6 novembre 2003, Pantano contro Italia) avevano valorizzato la specificità dei delitti connessi al fenomeno mafioso, «la cui connotazione strutturale astratta (come reati associativi e, dunque, permanenti entro un contesto di criminalità organizzata, o come reati a tale contesto comunque collegati) valeva a rendere “ragionevoli” … le presunzioni in questione, e segnatamente quella di adeguatezza della sola custodia carceraria, trattandosi, in sostanza, della misura più idonea a neutralizzare il periculum libertatis connesso al verosimile protrarsi dei contatti tra imputato ed associazione» (così Corte costituzionale sentenza n. 265/2010 Punto 7 del Considerato in diritto).

Tali idee sono state pienamente condivise e ribadite dalla Consulta anche con tutte le decisioni in questione, che per ciò stesso non poteva che confermare la piena legittimità della disciplina “presuntiva” cautelare connessa all’associazione mafiosa.

E’ indubbio, del resto, che «dalla struttura stessa della fattispecie e dalle sue connotazioni criminologiche - legate alla circostanza che l’appartenenza ad associazioni di tipo mafioso implica un’adesione permanente ad un sodalizio criminoso di norma fortemente radicato nel territorio, caratterizzato da una fitta rete di collegamenti personali e dotato di particolare forza intimidatrice - deriva, nella generalità dei casi e secondo una regola di esperienza sufficientemente condivisa, una esigenza cautelare alla cui soddisfazione sarebbe adeguata solo la custodia in carcere (non essendo le misure “minori” sufficienti a troncare i rapporti tra l’indiziato e l’ambito delinquenziale di appartenenza, neutralizzandone la pericolosità)» (così Corte costituzionale sentenza n. 164/2011 Punto 5.2 del Considerato in diritto). «Il delitto di associazione di tipo mafioso è, infatti, normativamente connotato - di riflesso ad un dato empirico-sociologico - come quello in cui il vincolo associativo esprime una forza di intimidazione e condizioni di assoggettamento e di omertà, che da quella derivano, per conseguire determinati fini illeciti. Caratteristica essenziale è proprio tale specificità del vincolo, che, sul piano concreto, implica ed è suscettibile di produrre, da un lato, una solida e permanente adesione tra gli associati, una rigida organizzazione gerarchica, una rete di collegamenti e un radicamento territoriale e, dall’altro, una diffusività dei risultati illeciti, a sua volta produttiva di accrescimento della forza intimidatrice del sodalizio criminoso. Sono tali peculiari connotazioni a fornire una congrua “base statistica” alla presunzione considerata, rendendo ragionevole la convinzione che, nella generalità dei casi, le esigenze cautelari derivanti dal delitto in questione non possano venire adeguatamente fronteggiate se non con la misura carceraria» (così Corte costituzionale sentenza n. 231/2011 Punto 4.1 del Considerato in diritto).

Da quanto sopra esposto, definita la ratio di tale “legittima” disciplina, è giocoforza ritenere, come in effetti è avvenuto, che la possibilità di estendere i casi di presunzione assoluta non poteva e non può che dipendere dalla possibilità di rinvenire questo medesimo strettissimo legame tra le “nuove ed ulteriori” ipotesi delittuose, discrezionalmente valutate dal Legislatore come meritevoli della custodia “obbligatoria” in carcere, e i fini “tipici” cautelari previsti nel codice.

La forza espansiva di una simile presunzione, insomma, non poteva e non può che essere strettamente dipendente dalla possibilità di rinvenire un analogo e forte legame tra mezzo e fine.

Tuttavia, questa analogia, essendo comunque fondata sui particolari connotati del fenomeno mafioso, non può essere considerata in astratto e, dunque, sul mero raffronto delle fattispecie, sulla gravità della pena o sull’importanza del bene giuridico protetto, ma solo sulle concrete forme di manifestazione del fenomeno criminale considerato. Detto ancor più chiaramente, solo se in effetti, sulla scorta della consolidata esperienza giudiziale e persino sociologica, si possa ritenere che per tutte le diverse modalità di manifestazione del reato sia adeguata la custodia cautelare, allora ma solo allora sarebbe possibile la generalizzazione legale della stessa; in caso contrario ciò sarebbe inaccettabile.

Tale inaccettabilità, però, si riferisce e non può che riferirsi, in quest’ordine di idee, che ad una generalizzazione assoluta e non anche ad una presunzione relativa. Del resto, una volta ammessa la possibilità costituzionale di una presunzione assoluta, non può che derivarne la possibilità costituzionale di una presunzione relativa, che ben può riposare su una discrezionalità del Legislatore in linea di massima insindacabile, ove si lasci al giudice la possibilità di applicare una misura meno afflittiva della custodia cautelare.

Ciò spiega la ragione per la quale la Consulta, pur cassando le presunzioni legali assolute extra ordinem ispirate dall’emergenza, non ha potuto evitare di ammettere una presunzione relativa in siffatta materia.

1.4 La distinzione, ai fini cautelari, tra i delitti di favoreggiamento all’immigrazione clandestina e i reati di stampo mafioso: la sentenza n. 331/2011 della Consulta

La sentenza n. 331/2011 in commento si è, dunque, inserita in un ampio contesto di riflessioni sul rapporto esistente tra politica criminale e giurisdizione cautelare.

Date queste premesse, la Corte costituzionale poteva cassare la presunzione assoluta cautelare prevista per i delitti di cui all’art. 12 comma 4bis del T.U. immigrazioni solo se non si fosse rinvenuta alcuna effettiva analogia con il reato di associazione di stampo mafioso.

Da questo punto di vista, la Consulta, come già aveva evidenziato per il caso di associazione a delinquere finalizzata al traffico di droga, ha affermato che costituisce elemento essenziale, per giustificare l’obbligatorietà del carcere cautelare, la necessità (e non anche la mera possibilità) che il crimine sia compiuto da organizzazioni criminali organizzate e caratterizzate da speciali vincoli tra i membri.

Un simile connotato non è riscontrabile per il caso di specie.

«Il delitto in discorso costituisce, infatti, un reato a consumazione anticipata, che si perfeziona con il solo compimento di “atti diretti a procurare” l’ingresso illegale di stranieri “nel territorio dello Stato, ovvero di altro Stato del quale la persona non è cittadina o non ha titolo di residenza permanente”. …

Dal paradigma legale tipico esula, in ogni caso, il necessario collegamento dell’agente con una struttura associativa permanente. Il reato può bene costituire frutto di iniziativa meramente individuale: la presenza di un numero di concorrenti pari o superiore a tre è, infatti, … solo una delle ipotesi alternativamente considerata dalla citata norma. D’altra parte, quando pure risulti ascrivibile a una pluralità di persone, il fatto può comunque mantenere un carattere puramente episodico od occasionale e basarsi su una organizzazione rudimentale di mezzi»

In sostanza, dunque, le fattispecie criminose di cui si tratta possono assumere «le più disparate connotazioni: dal fatto ascrivibile ad un sodalizio internazionale, rigidamente strutturato e dotato di ingenti mezzi, che specula abitualmente sulle condizioni di bisogno dei migranti, senza farsi scrupolo di esporli a pericolo di vita; all’illecito commesso una tantum da singoli individui o gruppi di individui, che agiscono per le più varie motivazioni, anche semplicemente solidaristiche in rapporto ai loro particolari legami con i migranti agevolati, essendo il fine di profitto previsto dalla legge come mera circostanza aggravante (comma 3-bis, lettera b, dell’art. 12 del d.lgs. n. 286 del 1998).

Tale eterogeneità delle fattispecie concrete riferibili al paradigma punitivo astratto non poteva e non può consentire «di enucleare una regola generale, ricollegabile ragionevolmente a tutte le “connotazioni criminologiche” del fenomeno, secondo la quale la custodia cautelare in carcere sarebbe l’unico strumento idoneo a fronteggiare le esigenze cautelari» (così Corte costituzionale sentenza n. 331/2011 Punto 4 del Considerato in diritto anche per le precedenti citazioni).

Stando così le cose, la Consulta non poteva che concludere per l’incostituzionalità della disposizione nei termini già segnalati ed evidenziati.

2. L’incompatibilità delle presunzioni cautelari con il diritto di difesa

Da un punto di vista squisitamente logico, date le premesse da cui è partita la Consulta, la decisione è ineccepibile.

Ciò che non convince pienamente non è allora la deduzione effettuata dalle premesse date, ma alcuni punti di partenza ed in particolare:

- la possibilità di qualificare come presunzione legale assoluta tale disciplina;

- la sostanziale insindacabilità, purché sia consentita la prova contraria, di discipline legali in materia cautelare protese all’inversione dell’onere della prova a danno della difesa.

2.1 Ratio e natura della custodia cautelare “obbligatoria” nei reati di mafia

La Consulta ha chiaramente identificato la ratio dell’attuale disciplina cautelare connessa ai delitti mafiosi sulla particolare connotazione di tale associazione e, dunque, sul particolare vincolo esistente tra i consociati, vincolo che sul piano “statistico” può rompersi solo tramite un effettivo isolamento tra partecipe e sodalizio e, quindi, tramite la custodia in un luogo protetto, isolato e non facilmente accessibile se non per il mezzo di speciali autorizzazioni: il carcere.

L’omertà, l’assoggettamento ed il radicamento sul territorio, in effetti, sono connotati essenziali di tale associazione, così come la sua incredibile e pericolosa propensione al controllo politico ed economico.

Non vi è dubbio, allora, che sul piano dell’id quod plerumque accidit, la custodia cautelare, sussistendo il periculum in mora, possa essere ritenuta la sola misura adeguata.

Ma se ciò è innegabile anche agli occhi del più fanatico dei difensori, è pur vero che si tratta di una mera generalizzazione e non si può escludere che in taluni casi la custodia in carcere possa essere del tutto esorbitante rispetto ai fini.

Nello stesso modo, è indubbio che il Legislatore non ha alcun obbligo di mantenere la disciplina de qua, la quale ben può essere modificata e persino abrogata.

Ne consegue che se è ammissibile una generalizzazione, non lo è una assolutizzazione della stessa.

Da questo punto di vista, bisogna allora spiegare perché mai il giudice, che ritenga in concreto non necessaria l’applicazione della custodia cautelare, debba comunque procedere in tal senso, supponendo il giudicante in buona fede ed il suo giudizio degno della massima considerazione e immune da alcun vizio logico.

L’unica possibilità è quella di correggere alcuni profili concettuali e di rimodellare la funzione della custodia cautelare all’interno di un sistema che, pur avendo dei principi, ben può avere delle eccezioni.

Come è noto, la Costituzione non prevede altra misura cautelare coercitiva che la custodia in carcere; sussistendo un’esigenza cautelare, questa ben può essere applicata al reo.

La previsione di una mite graduazione delle misure risponde certamente ad una esigenza di civiltà ed è degna della massima considerazione. La stessa, inoltre, può essere dedotta in ragione del carattere eccezionale che tale misura ha e deve avere nell’ambito del sistema penale. Tuttavia, diversamente dalla necessità di ancorare la custodia a precisi e legittimi fini cautelari, il criterio della graduazione può essere derogato qualora vi siano delle ragioni particolarmente cogenti alla luce dei singoli reati presi in considerazione dal Legislatore. Ciò deriva da una semplice applicazione del principio di ragionevolezza (art. 3 cost.), principio che peraltro impedisce l’equiparazione, ai fini dell’applicazione di una disciplina assai gravosa e derogatrice di un sistema ordinario di garanzie, di situazioni tra loro eterogenee.

Quel che si mira con l’applicazione “obbligatoria” del carcere custodiale è, come ha bene evidenziato la Consulta, la rottura del legale di fatto tra associato e associazione: se così è, è proprio nella natura particolare di questo legame che si annida la ragione di tale speciale disciplina, che ha trovato e conserva allo stato una legittimità al più alto rango. Ma se così è, il richiamo al concetto di presunzione assoluta, appare del tutto improprio, poiché la misura cautelare si pone come effetto giuridico di una fattispecie complessa, che è da qualificarsi come “speciale” rispetto alla disciplina generale.

Quel che in effetti può essere oggetto di sindacato, infatti, non è tanto la presunzione di adeguatezza, che invero è razionalmente inaccettabile nella sua assolutezza, ma il fatto che per i delitti di mafia non sia prevista altra misura cautelare che quella custodiale.

Da questo punto di vista, la pericolosità e l’ampiezza del fenomeno mafioso, che si pone e si è ripetutamente posto come anti-Stato e che ha mirato a demolire, uccidere ed umiliare la stessa funzione pubblica in più ambiti del territorio repubblicano, è in effetti assai peculiare e non può essere equiparata nella sostanza sic et simpliceter ad altre categorie di reato.

Specie quando si ha memoria del fatto che si è persino mobilitato l’esercito a tutela delle istituzioni a causa del conflitto in corso contro la mafia, la necessità di prevedere, quanto meno ai fini cautelari, l’individuazione degli strumenti più idonei a ferire il forte legame associativo, nel massimo rispetto delle garanzie costituzionali, non può che rivolgersi alle misure più severe e, da questo punto di vista, la custodia cautelare è in effetti lo strumento che meglio risulta idoneo allo scopo.

Si può allora giuridicamente accettare l’obbligatorietà della custodia cautelare per i reati di mafia, se ed in quanto tale cautela è vista sotto l’ottica della specialità del fenomeno e dell’assoluta peculiarità del reato, che per ciò stesso non obbliga il Legislatore a prevedere altre forme più miti di tutela delle esigenze cautelari come avviene per la restante parte dei reati interessati dal procedimento cautelare, essendoci tra questo e quelli una diversità evidente, che ben può giustificare una diversa disciplina o, se si preferisce, una deroga alla disciplina generale.

Nel definire l’obbligatorietà della custodia in carcere il Legislatore esercita certamente una funzione sovrana ma non anche arbitraria, ben potendo essere censurato qualora l’uso della sua discrezione sia inaccettabile. Sul piano costituzionale un tale potere di censura spetta in primo luogo alla Corte costituzionale, la quale non può non tenere in considerazione la realtà effettiva del fenomeno criminale oggetto di considerazione nel caso concreto. Da questo punto di vista, è ben possibile che vi siano delle zone d’ombra e, quindi, vi potranno essere delle valutazioni di legittimità, che non saranno condivise in maniera unanime. Tuttavia, è oltremodo innegabile che un margine di opinabilità non può che esservi, posto che l’opinabilità è intrinseca in ogni giudizio e decisione. Ciò che però non deve e non dovrà mai mancare è la possibilità del sindacato e, quindi, della discussione fondata su richiami alla libertà ed al suo valore fondamentale.

2.2 Critiche alla disciplina attuale delle presunzioni cautelari “relative”

Se, dunque, il dovere del giudice di applicare la custodia cautelare, sussistendo il periculum, può trovare in casi del tutto eccezionali un fondamento di accettabilità istituzionale, è chiaro che non si può per ciò stesso ammettere che il Legislatore sia libero di prevedere la custodia in carcere come la misura generalmente adeguata ai fini cautelari ed in ogni caso che si possa considerarla accettabile in via di principio solo che sia ammessa la “prova contraria” della sua adeguatezza al fine.

Per negare la validità di una simile conclusione non si può sostenere che in tali casi il potere del giudice di adeguare la misura al caso particolare non è negato in via assoluta, sicché il principio di proporzionalità e del “minor sacrificio possibile” sarebbe rispettato.

Delle due l’una, infatti: o il giudice non può discostarsi dalle richieste coercitive dell’accusa o il giudice ha la possibilità di discostarsi da queste.

Nel primo caso, ciò che rileva è la valutazione che il decidente fa sulla fondatezza della domanda così come proposta. Nel secondo caso, tutto sta nel comprendere se il giudice può (essendogli impedito applicare misure non richieste) disporre misure meno afflittive. In entrambi i casi, nessun vero giudizio è possibile se non si valutano nel concreto le esigenze cautelari del caso di specie. Se così è, il pubblico ministero, che voglia essere accorto e che non voglia rischiare di vedersi respinta la domanda, dovrà motivare anche sul punto della congruità della misura richiesta e lo stesso giudice non potrà prescindere da tale considerazione specie in vista di una impugnazione del proprio provvedimento.

Ecco che allora si comprende come una tale presunzione di adeguatezza della custodia in carcere per avere, dal punto di visto pratico, un senso pregnante ed effettivo deve riconnettersi ad un’altra presunzione e precisamente a quella che assume, sussistendo il fumus commisi delicti, l’esistenza delle esigenze cautelari. Senza una tale ultima presunzione, il giudizio “presuntivo” effettuato dalla legge sull’adeguatezza della custodia cautelare sarebbe niente altro che una regola di giudizio per i casi in cui il giudice, pur essendo convinto della necessità di una cautela, non sappia se le misure diverse da quella più estrema siano adeguate. Come a dire: se nessun’altra misura cautelare risulta certamente adeguata allo specifico fine cautelare, allora si può applicare la custodia in carcere. Ma, a ben vedere, un simile criterio è in tutto simile nella sostanza al principio che vede la carcerazione preventiva come extrema ratio.

Del resto, ciò che importa è la ragione per la quale la custodia si renda effettivamente necessaria e tale necessità si manifesta col duplice profilo della sua adeguatezza concreta e della correlativa inadeguatezza delle altre misure: rapporto che è in sé logico e strettamente interdipendente nel senso che dalla prima si deduce la seconda proposizione e dalla negazione del conseguente deriva la negazione dell’antecedente. Ciò spiega perché secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, «in tema di scelta e adeguatezza delle misure cautelari, ai fini della motivazione del provvedimento di custodia in carcere non è necessaria un’analitica dimostrazione delle ragioni che rendono inadeguata ogni altra misura, ma è sufficiente che il giudice indichi, con argomenti logico-giuridici tratti dalla natura e dalle modalità di commissione dei reati nonché dalla personalità dell’indagato, gli elementi specifici che inducono ragionevolmente a ritenere la custodia in carcere come la misura più adeguata al fine di impedire la prosecuzione dell’attività criminosa, rimanendo in tal modo assorbita l’ulteriore dimostrazione dell’inidoneità delle altre misure coercitive» (così Cass. Pen. Sez. VI sentenza n. 17313/2011).

Se, però, si presume (e qui il termine è appropriato) dall’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza il periculum libertatis, allora il sistema implode e ogni affermazione sull’applicabilità automatica della custodia in carcere assume connotati alquanto preoccupanti e inquietanti, poiché si può disporre detta misura a prescindere da ogni esigenza cautelare.

Questa eventualità, quale che sia la posizione sull’espansione del regime cautelare in carcere, non può essere accettata come confacente alla Costituzione, poiché il fine cautelare non può non esserci e non può darsi per presupposto solo in astratto.

Sul punto, invece, avuto riguardo alla normativa vigente, si assiste ad una vera e propria mortificazione del valore della giurisdizione e del senso di garanzia dei valori costituzionali, sol che si consideri che si è ripetutamente affermato che in presenza di gravi indizi di colpevolezza per uno dei reati indicati nell’art. 275 comma 3 c.p.p. «deve essere senz’altro applicata la misura della custodia cautelare in carcere, senza necessità di accertare le esigenze cautelari che sono previste dalla legge». In tal caso, al giudice di merito incomberebbe «solo l’obbligo di dare atto dell’inesistenza di elementi idonei a vincere tale presunzione», mentre l’obbligo di motivazione diventerebbe più oneroso solo nell’ipotesi «in cui l’indagato o la sua difesa abbiano evidenziato elementi idonei a dimostrare l’insussistenza di esigenze cautelari, dovendosi allora addurre o, quanto meno, dedurre gli elementi di fatto sui quali la prognosi positiva può essere fatta» (così Cass. Pen. Sez. Unite sentenza n. 16/1994 per tutte le precedenti citazioni).

Ma come può ammettersi, senza violare l’art. 13 cost., l’art. 27 comma 2 cost. e l’art. 24 comma 2 cost., che l’accusa sia esonerata dal dimostrare un elemento essenziale per l’accoglimento della sua domanda e come può la difesa adeguatamente provvedere a motivare l’inesistenza di esigenze cautelari in assenza di un necessario contraddittorio preventivo nell’ambito del procedimento de libertate?

Sul punto, a sommesso avviso di chi scrive, non è possibile accettare la compatibilità di una simile disciplina con i dettami della Carta fondamentale, ancorché si sia consapevoli del fatto che una questione di legittimità sul punto difficilmente potrebbe essere in concreto sollevata, posto che ogni lagnanza in merito della difesa ben potrebbe essere “rimediata” a posteriori specie dal giudice del riesame.

Eppure, anche in assenza di una formale denuncia innanzi alla Consulta, tale violazione del diritto di libertà non può dirsi che goda della massima impunità, poiché quanto meno ai fini della CEDU (vedi artt. 5 e 6) il tutto potrebbe trovare in ipotesi una qualche considerazione.

Ad ogni modo, non vi è dubbio che una simile presunzione sull’esistenza delle esigenze cautelari impedisce di poter accettare ragionevolmente e razionalmente altre e successive presunzioni che siano ad essa collegate, posto che ci troveremmo innanzi ad una vera e propria “presunzione di presunzione”, che non trova alcuna ragione d’essere nel nostro civilissimo ordinamento processuale penale.

Conclusioni: quale futuro per la disciplina cautelare?

«Tutti riconoscono che la carcerazione degli imputati prima della condanna è una ingiustizia … ma essi soggiungono che questa è una ingiustizia necessaria e la custodia preventiva si è dovuta ammettere dalle leggi penali. Necessaria – per formare il processo scritto, onde il giudice possa interrogare lo imputato ad ogni bisogno dell’istruzione. … Necessaria – per raggiungere la verità, togliendo all’imputato i mezzi per subornare o intimidire i testimoni, o distruggere le vestigia e le prove del suo reato. … Necessaria – per la sicurezza, affinché lo imputato non abbia potestà, pendente il processo, di continuare nei suoi delitti. … Necessaria – per raggiungere la pena, affinché il reo non si sottragga alla medesima con la fuga. … Se tali necessità sono la sola giustificazione possibile di quella ingiustizia, è manifesto che questa non è tollerabile, ed è un atto di vera tirannide dove cessano le anzidette ragioni.»

Così si esprimeva Francesco Carrara nel suo scritto del 1872 sulla “Immoralità del carcere preventivo” e chi scrive condivide appieno il pensiero dell’illustre avvocato e studioso.

Non vi è dubbio, infatti, che ammettere il carcere preventivo a prescindere dall’esistenza di una effettiva necessità cautelare è pensiero abnorme e capace di vanificare, al di là di mille parole, la sostanza stessa della natura di tale controverso istituto.

Ogni presunzione di pericolosità, ancorché vincibile sul piano teorico sulla scorta di elementi che potrebbero essere addotti dalla difesa mentre il reo è già ristretto, non può essere tollerata sul piano delle garanzie e della stessa civiltà del processo.

Così di fronte all’attuale disciplina «negare alla custodia preventiva la natura e la funzione di cautela anticipatrice della pena, significherebbe prescindere sia dalla legge positiva sia dalla pratica realtà processuale» (G. Foschini, 1965, Vol. I § 222 pagg. 527 e 528).

Eppure con costante puntualità, ogni volta che si struttura l’edificio cautelare secondo schemi razionali e comunque accettabili, ecco che appare prontissima l’esigenza politica di addebitare al processo accusatorio e alle tutele della difesa ogni colpa per il diffondersi delle più nefaste forme di criminalità, dovendo essere, nell’ottica del Legislatore punitivo ed inflessibile, il giudizio un mero strumento della finalità repressiva e non un’occasione per il reo di farsi vedere in pubblico, spavaldamente magari con la compiacenza di un giudice onesto e scrupoloso, mentre è accusato di gravissimi crimini.

Eppure, per quanto sofisticate siano le ragioni addotte per giustificare sul piano politico questa o quella disciplina derogatoria, nulla può vincere il senso di profonda preoccupazione che ogni decadimento sostanziale delle garanzie porta con sé.

Il processo è esso stesso una garanzia ed è una garanzia che non può non aver bisogno di tempo per poter essere adeguatamente svolta ed attuata.

Bisogna allora scegliere e qui la scelta ha una natura essenzialmente costituzionale, poiché attiene ai diritti fondamentali di libertà ed ai rapporti autoritativi tra cittadino e Stato.

E’ alla Costituzione, dunque, che bisogna rifarsi e questa, seppur non cita espressamente i fini cautelari, certamente impone che sia il giudice ad applicarla se e solo se effettivamente sussistono tutti i presupposti di legge (fumus e periculum).

Ogni presunzione in materia, quindi, va necessariamente negata e sul punto non vi possono essere compromessi se non al prezzo di violare diritti fondamentali.

Ecco che allora urge una profonda riforma e ripensamento dell’istituto cautelare ed una sua nuova riconfigurazione sotto la luce delle più genuine garanzie. Ma su tale aspetto è bene non indugiare in questa sede, poiché, come suolsi dire, ciò “è tutta un’altra storia”.

Autori citati

DE CARO AGOSTINO, Misure Cautelari Cap. I Presupposti e criteri applicativi in Trattato di diritto processuale penale, Vol. 2 Parte II - Prove e Misure Cautelari, Utet, 2008

DE LUCA GIUSEPPE, voce “Custodia preventiva” in Enciclopedia del diritto, Vol . XI, Giuffrè, 1962

FOSCHINI GAETANO, Sistema del diritto processuale penale, Vol. I, Giuffrè, 1965

GREVI VITTORIO, Libertà personale dell’imputato, Giuffrè, 1976

MANZINI VINCENZO, Trattato di Diritto processuale penale, Vol. I, Utet, 1931