Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario: la ripartizione delle competenze

Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario:  La ripartizione delle competenze
Tribunale per i minorenni e Tribunale ordinario: La ripartizione delle competenze

 Abstract

Il presente elaborato esamina la disciplina processuale relativa alla tutela dei diritti del minore. L’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile delinea l’ambito di competenza giurisdizionale del Tribunale per i Minorenni e del Tribunale ordinario. Dopo la riforma della filiazione del 2012, il Tribunale Ordinario può emettere provvedimenti che riguardano la tutela dei minori e decidere sul loro affidamento e mantenimento in caso di separazione o divorzio. L’intenzione del legislatore è stata quella di ridurre la competenza del Tribunale per i Minorenni per realizzare il principio della concentrazione delle tutele dinanzi ad un unico organo giudiziario.

This paper examines the procedural framework for the protection of the rights of the child. Article 38 disp. att. c.c. outlined the scope of jurisdiction of the Juvenile Court and the ordinary court. After the reform of the filial of 2012, the Ordinary Tribunal may issue measures concerning the protection of minors, and decide on their reliance and maintenance in case of separation or divorce. The legislature’s intention was to reduce the jurisdiction of the Juvenile Court to achieve the principle of concentration of protection before a single judicial body.

 

Indice

1. Premessa

2. La precedente formulazione dell’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile

3. La legge sull’affido condiviso

3. Le novità introdotte dalla riforma della filiazione

4. La legittimità costituzionale dell’articolo 38

5. Il rito partecipativo

 

1. Ripartizione delle competenze fra tribunale per minorenni e ordinario: Una Premessa

Nell’ambito della giustizia civile familiare, in particolare quella minorile, ricorrono numerosi ostacoli all’effettività della tutela, a causa di una normativa spesso lacunosa e incoerente.

Dopo la riforma del diritto di famiglia del 1975 [1], al Tribunale ordinario spettavano - nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio - le questioni attinenti l’affidamento e il mantenimento dei figli legittimi, cui si aggiungevano quelle relative al mantenimento dei figli naturali. Il Tribunale per i Minorenni si occupava, con competenza esclusiva, dell’affidamento dei figli naturali e della disciplina del loro rapporto con i genitori, dei procedimenti relativi alla potestà genitoriale di cui agli articoli 330 e 333 del codice civile e dei giudizi in tema di affidamento, adottabilità e adozione ai sensi della Legge n. 184 del 1983. In tal modo, i genitori coniugati potevano accedere ad un sistema unitario di giustizia, che faceva capo al Tribunale ordinario, mentre i genitori non coniugati, a seconda del tipo di tutela di cui avevano bisogno, dovevano necessariamente rivolgersi al Tribunale ordinario ovvero al Tribunale per i Minorenni. Tale sistema, denominato doppio binario, non solo comportava notevoli rallentamenti e difficoltà, ma accentuava, sul piano processuale, le disparità di trattamento tra figli legittimi e figli naturali. Il riparto delle competenze, ex articolo 38 delle disposizioni per l’attuazione del codice civile, superò il vaglio della Corte Costituzionale [2], la quale non ravvisò nel doppio binario una violazione dei principi di cui agli articoli 2, 3, 24 e 30 della Costituzione.

La Legge n. 219 del 2012 ha riscritto la disciplina della filiazione sulla base dell’unicità dello stato giuridico, al fine di garantire alla filiazione naturale una condizione giuridica identica a quella finora attribuita alla filiazione legittima. Nel momento in cui il legislatore è intervenuto eliminando ogni disparità di trattamento, anche lessicale, tra figli legittimi, legittimati e naturali si è resa impellente l’esigenza di modificare l’articolo 38. Tuttavia, ancora oggi le tutele processuali non sono le stesse. La legge di riforma - concentrandosi maggiormente sui profili sostanziali della disciplina [3] -, ha lasciato che l’amministrazione della giustizia minorile restasse affidata alla diarchia tra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, nonostante la volontà di introdurre un unico Tribunale per la famiglia e i minori con competenza esclusiva per tutti i procedimenti in materia.

 

2. La precedente formulazione dell’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile in merito ai tribunali per minorenni

L’articolo 38 delle disposizioni di attuazione del codice civile, nella formulazione precedente, demandava al Tribunale per i Minorenni l’emanazione dei «provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 171, 194, comma secondo, 250, 252, 262, 264, 326, 317-bis, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, nonché nel caso di minori dall’articolo 269, primo comma, del codice civile». Il secondo comma stabiliva che rientravano nella competenza del Tribunale ordinario i provvedimenti non attribuiti espressamente alla competenza di una diversa autorità giudiziaria.

Pertanto, erano di competenza del Tribunale per i Minorenni: l’ammissione al matrimonio dell’ultrasedicenne (articolo 84 c.c.); la nomina di un curatore per l’assistenza nelle convenzioni matrimoniali (articolo 90 c.c.); la destinazione ai figli di una quota dei beni del fondo patrimoniale (articolo 171 c.c.); la costituzione di usufrutto sui beni del coniuge non affidatario in caso di divisione della comunione (articolo 194, secondo comma, c.c.); la sentenza che tiene luogo del consenso mancante in caso di riconoscimento di figlio nato fuori del matrimonio cui si opponga l’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento (articolo 250 c.c.); l’affidamento del figlio nato fuori del matrimonio e suo inserimento nella famiglia del genitore coniugato (articolo 252 c.c.); la decisione sull’assunzione del cognome da parte del figlio nato fuori del matrimonio (articolo 262 c.c.); l’autorizzazione a impugnare il riconoscimento (articolo 264 c.c.); la dichiarazione giudiziale di paternità e maternità nel caso di figlio minore (articolo 269, primo comma, c.c.); i provvedimenti in caso di contrasto dei genitori su questioni di particolare importanza nell’esercizio della potestà genitoriale (articolo 316, c.c.); provvedimenti sull’esercizio della potestà sui figli nati fuori del matrimonio (ex articolo 317 bis, c.c., nel testo ante novella del 2013); i provvedimenti de potestate, modificativi e ablativi della potestà genitoriale (artt. 330-335 c.c.); i provvedimenti di autorizzazione del minore a continuare l’esercizio dell’impresa (articolo 371, ultimo comma).

Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente [4], il criterio distintivo tra la competenza del Tribunale ordinario e la competenza del Tribunale per i Minorenni risiedeva - con riferimento al petitum e alla causa petendi - nella natura del provvedimento da adottare. Pertanto, ai sensi del combinato disposto degli articoli 333-336 del codice civile e l’articolo 38, rientravano nella competenza del Tribunale per i Minorenni le domande dirette ad ottenere provvedimenti finalizzati a disciplinare situazioni pregiudizievoli per il minore, ma non di gravità tale da giustificare una declaratoria di decadenza dalla potestà genitoriale, di cui all’articolo 330 codice civile. In sede di separazione personale dei coniugi, di annullamento del matrimonio o di divorzio - ove occorreva individuare quale dei due genitori fosse più idoneo a prendersi cura del figlio - al fine di consentirgli una crescita tranquilla ed equilibrata -, era competente il Tribunale ordinario.

Una questione particolarmente delicata era quella di stabilire a chi spettasse la competenza a decidere in ordine all’esercizio della potestà del minore, in pendenza di un procedimento di separazione o divorzio tra coniugi. La questione si correlava al disposto dell’articolo 155, comma 3, codice civile, - introdotto dall’articolo 36 della legge 19 maggio 1975, n. 151 – secondo cui il coniuge separato non collocatario aveva la possibilità di ricorrere al Tribunale ordinario nel caso in cui il coniuge esercente la potestà avesse adottato decisioni pregiudizievoli al figlio, violando i doveri sanciti all’articolo 147 del codice civile.

Inizialmente la Cassazione stabilì che la tutela della prole, rispetto ad una condotta pregiudizievole dei genitori, non rappresentava una ragione esclusiva per radicare la competenza in capo al Tribunale per i Minorenni ex articolo 333 codice civile. Anni dopo, la Suprema Corte [5] è tornata a pronunciarsi sul tema, affermando che non vi è alcun limite alla competenza del giudice ordinario in ordine alla tipologia dei provvedimenti da assumere nei confronti dei minori. Il principio fondamentale, nella prospettiva assunta dalla Suprema Corte, è la concentrazione della tutela del minore dinanzi ad un’unica autorità giudiziaria, ferma la competenza residuale del Tribunale per i Minorenni nei procedimenti di cui all’articolo 333 codice civile proponibili ad iniziativa dei parenti o del Pubblico Ministero [6].

 

3. La legge sull’affido condiviso: rapporti tra tribunale per minoremmi e ordinario

La legge sull’affido condiviso ha modificato gli articoli 155 e seguenti del codice civile – nei quali è dettata la disciplina dei provvedimenti riguardo ai figli in caso di crisi del rapporto coniugale – complicando ulteriormente i rapporti tra Tribunale per i Minorenni e Tribunale ordinario. La Legge n. 54/2006 riconosce in Italia il principio della bigenitorialità, ovvero il «principio etico in base al quale un bambino ha una legittima aspirazione, ed un legittimo diritto a mantenere un rapporto stabile con entrambi i genitori, anche nel caso questi siano separati o divorziati» [7]. Ciò si traduce nella parità dei genitori in merito all’esercizio della responsabilità genitoriale e al mantenimento della prole grazie all’affidamento condiviso del minore ad entrambi i genitori, a meno che non sussistano elementi tali da imporre l’affidamento esclusivo.

Il novellato articolo 155, comma 1 codice civile riconosce ai figli minori il diritto di «mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori». Il comma 2 sancisce che il giudice - con riferimento ai provvedimenti riguardanti i figli - «determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole». L’articolo 4 della Legge 54/2006 ha previsto espressamente che «le disposizioni della presente legge si applicano anche in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nullità del matrimonio, nonché ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati».

Palese l’intento del legislatore di estendere la nuova disciplina nei confronti dei figli naturali, colmando in tal modo una lacuna normativa.

Detto intento, seppur apprezzabile, non è stato sufficiente a realizzare una equiparazione dei figli sul piano processuale, atteso che il legislatore si è limitato a regolamentare l’adozione dei provvedimenti nei riguardi dei figli legittimi - accessoriamente alla pronuncia di separazione dei coniugi - in riferimento alla competenza del Tribunale ordinario [8]. Nelle disposizioni finali, ove si afferma che la disciplina in esame si applica anche ai procedimenti relativi ai figli di genitori non coniugati, il legislatore non ha chiarito quale fosse il giudice competente a rendere le analoghe misure di tutela a vantaggio dei figli naturali.

La Corte di Cassazione – al fine di risolvere numerosi dubbi interpretativi e individuare l’organo giudiziario competente a provvedere sull’affidamento e sul mantenimento dei figli naturali - ha specificato che l’articolo 4, comma 2, della Legge 54/2006, estendendo l’ambito applicativo della disciplina ex articoli 155 e seguenti del codice civile, non ha inciso sui presupposti processuali tra i quali la competenza. La novella del 2006 ha esclusivamente “il significato di estendere, all’evidente fine di assicurare alla filiazione naturale forme di tutela identiche a quelle riconosciute alla filiazione legittima i nuovi principi e criteri sulla potestà genitoriale e sull’affidamento anche ai figli di genitori non coniugati” [9].

La Suprema Corte, alla luce del principio della concentrazione delle tutele, stabilì che competente ad adottare ogni provvedimento concernente l’affidamento e il mantenimento della prole, nata da genitori non coniugati, fosse il Tribunale per i Minorenni. La Corte, tuttavia, poneva un limite alla competenza del giudice minorile: le domande di affidamento e mantenimento – relative ai figli naturali - dovevano essere contestualmente poste.  Pertanto, la Legge n. 54/2006 ha conservato l’assetto preesistente e la concentrazione delle tutele non è stata pienamente realizzata. Ai sensi dell’articolo 148 codice civile, infatti, nel caso in cui la controversia aveva ad oggetto unicamente i diritti patrimoniali dei figli naturali la competenza spettava al Tribunale ordinario, il quale doveva determinare la misura del concorso al mantenimento degli stessi da parte dei genitori (e degli ascendenti).

Successivamente la giurisprudenza di legittimità ha sottolineato la concezione angusta e formalistica del riparto di competenze fra Tribunale ordinario (quale giudice della separazione o del divorzio) e Tribunale per i Minorenni. Detta impostazione precluderebbe al giudice ordinario di assumere provvedimenti più articolati nell’interesse del minore. La Corte ha precisato che sia in sede di separazione o divorzio il giudice può decidere anche ultra petitum, assumendo provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse materiale e morale di essa, ciò in quanto è difficile distinguere una semplice domanda di modifica da una domanda basata sulla condotta pregiudizievole del genitore. In questi casi, la competenza speciale del Tribunale ordinario prevale su quella generale del Tribunale per i Minorenni.

 

4. Tribunale per minorenni e ordinario: Le novità introdotte dalla riforma della filiazione

Alla vigilia dell’entrata in vigore della Legge n. 219/2012, il quadro in ordine al riparto di competenze si presentava articolato e dava luogo ad alcune difficoltà: ad esempio, poteva verificarsi il caso in cui un genitore instaurava una controversia - in materia di mantenimento di un figlio nato fuori del matrimonio – dinanzi al Tribunale ordinario e la controparte si costituiva proponendo domanda di affidamento del figlio, costringendo il giudice ordinario a dichiarare la propria incompetenza in favore del Tribunale per i Minorenni.

In base alla nuova formulazione dell’articolo 38 «sono di competenza del Tribunale per i Minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 84, 90, 330, 332, 333, 334, 335 e 371, ultimo comma, del codice civile. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 c.c. resta esclusa la competenza del tribunale per i minorenni nell’ipotesi in cui sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione o divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316, del codice civile; in tale ipotesi per tutta la durata del processo la competenza, anche per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo, spetta al giudice ordinario».

La norma de quo da un lato riduce drasticamente le materie di competenza del Tribunale per i Minorenni, dall’altro lato introduce un limite qualora sia in corso, tra le stesse parti, giudizio di separazione, divorzio o giudizio ai sensi dell’articolo 316 codice civile. In questi casi per tutta la durata del processo, la competenza – c.d. per «attrazione» (incidentale) - è attribuita al giudice ordinario.

Preliminarmente, va osservato che in virtù del principio della perpetuatio jurisdictionis le domande di limitazione o decadenza dalla responsabilità dei genitori, proposte prima della modifica del testo dell’articolo 38 disp. att. c.c. rientrano nella competenza del Tribunale per i Minorenni, anche se nel corso del giudizio sia stata proposta, innanzi al Tribunale ordinario, domanda di separazione personale dei coniugi o di divorzio. Pertanto, il nuovo articolo 38 trova applicazione soltanto con riferimento ai procedimenti de potestate, introdotti dopo il 1° gennaio 2013.

La ratio della disposizione è chiara: favorire il simultaneus processus, attribuendo al giudice ordinario anche il potere di emanare - nell’interesse del minore - ulteriori provvedimenti in qualche misura connessi. La riduzione di competenza del Tribunale per i Minorenni (privilegiando l’ambito di operatività del giudice ordinario) risponde all’esigenza di realizzare una parità di trattamento tra figli, in riferimento al prioritario interesse del minore - che funge da perno per tutta la materia familiare – ed evitare giudicati contrastanti.

Risulta evidente, da una prima lettura, che il legislatore della novella non ha richiamato l’articolo 317-bis codice civile, norma che distingue l’ipotesi in cui l’esercizio della potestà spetti a entrambi i genitori qualora conviventi, ovvero al genitore con cui il minore convive o ancora a quello dei due che per primo ebbe ad effettuare il riconoscimento nel caso in cui non conviva con nessuno dei genitori. Inoltre, demanda al giudice (il Tribunale per i Minorenni) il potere a decidere in ordine all’affidamento dei figli naturali e al regime di visita da parte del genitore non affidatario, non collocatario o con il quale comunque il minore non ha la residenza abituale.

Alcuni autori hanno sostenuto che la riforma abbia abrogato tacitamente l’articolo 317 bis in quanto gli articoli 316 e 317 codice civile dovrebbero applicarsi a tutti i figli, indipendentemente se nati in costanza ovvero fuori del matrimonio.

Secondo una parte della dottrina, invece, la mancanza del richiamo all’articolo 317-bis rappresenterebbe un vuoto normativo, frutto di una svista. A parere di chi scrive non sembrano sussistere dubbi in merito alla necessità di interpretare estensivamente la norma, al fine di comprendere anche i giudizi ex articolo 710 codice procedura civile (modifica dei provvedimenti relativi alla separazione), ex articolo 9 Legge n. 898/1970 (modifica dei provvedimenti relativi al divorzio) nonché ex articolo 709 ter codice procedura civile (soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempimenti e violazioni) ed ex articolo 317 bis codice civile che espressamente richiama il procedimento ex articolo 316 codice civile.

Orbene, i presupposti indicati dal legislatore per rendere operante la vis attractiva sono due, vale a dire che vi sia un giudizio “in corso” e “tra le stesse parti. Il legislatore ha ristretto il campo dello spostamento della competenza dal Tribunale minorile a quello ordinario per le controversie ex articolo 333 solo quando i procedimenti siano in corso e non solo pendenti. Pertanto, in caso di giudizio cancellato dal ruolo si configura la competenza del giudice minorile. Con l’espressione “tra le stesse parti” sembrerebbe che la vis attractiva non possa essere applicata nelle ipotesi in cui la richiesta di provvedimenti de potestate sia fatta valere innanzi al Tribunale per i Minorenni dai parenti [10], soggetti legittimati ai sensi dell’articolo 336 codice civile, i quali potrebbero anche domandare l’affidamento ad essi del minore.

Il procedimento, inoltre, potrebbe essere instaurato avanti al giudice minorile dal pubblico ministero, anch’egli dotato di una specifica legittimazione in questo ambito ai sensi dell’articolo 336 codice civile. Secondo l’opinione di alcuni autori l’inciso va interpretato con riferimento alle parti private – quali i genitori - e non a quella pubblica del Pubblico Ministero. Pertanto, ove le parti dei procedimenti siano diverse, la competenza del giudizio ex articolo 333 dovrebbe restare del Tribunale per i Minorenni.

Di diverso avviso è la Suprema Corte, la quale ha sancito che «qualora sia in corso un giudizio di separazione, divorzio o un giudizio ai sensi dell’articolo 316 codice civile, anche in pendenza dei termini per le impugnazioni e nelle altre fasi di quiescenza, fino al passaggio in giudicato, la competenza in ordine alle azioni dirette ad ottenere provvedimenti limitativi od ablativi della responsabilità genitoriale, proposte successivamente e richieste con unico atto introduttivo dalle parti (così determinandosi un’ipotesi di connessione oggettiva e soggettiva) deve attribuirsi al giudice del conflitto familiare (Tribunale ordinario e Corte d’Appello). L’identità delle parti dei due giudizi non è esclusa dalla partecipazione del Pubblico Ministero» [11].

Con la riforma, perciò, il giudice ordinario è competente per la determinazione delle condizioni di affidamento e mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio. Ciò dovrebbe garantire la certezza del diritto e la concentrazione delle tutele che, secondo la Suprema Corte, rappresentano un aspetto centrale della ragionevole durata del processo [12]. Tale principio, oltre ad assicurare maggiore rapidità nella decisione, è un valido rimedio per scongiurare il pericolo di giudicati contrastanti. Tuttavia il testo dell’articolo 38, a causa di una formulazione ambigua, non chiarisce se la competenza del Tribunale per i Minorenni cede a quella del Tribunale ordinario solo per i provvedimenti limitativi della responsabilità genitoriale previsti dall’articolo 333 codice civile o anche per i provvedimenti ablativi della suddetta responsabilità genitoriale previsti, per gli abusi più gravi, dall’articolo 330 codice civile. Stante il tenore letterale dell’articolo 38, sulla questione si sono delineati tre orientamenti differenti.

La tesi maggioritaria tende ad escludere la proroga della competenza a favore del giudice ordinario in relazione a provvedimenti ablativi della responsabilità genitoriale. In primo luogo, la decadenza dalla responsabilità genitoriale è incompatibile con la natura delle questioni che attengono all’affidamento e al mantenimento dei minori, le quali presuppongono l’esistenza di un diritto soggettivo del padre e della madre alla genitorialità. In secondo luogo, deve ricorrere il requisito della identità di parti tra i due giudizi, richiesto dall’Articolo 38 disp. att. c.c., dal momento che i poteri di impulso e di partecipazione spettanti al Pubblico Ministero e ai parenti nel processo minorile non trovano corrispondenza nei giudizi instaurati davanti al Tribunale ordinario.

Una seconda tesi sostiene che la proroga della competenza a favore del Tribunale ordinario - in merito ai procedimenti disciplinati dall’articolo 330 codice civile - ricorrerebbe solo nell’ipotesi in cui la domanda limitativa della responsabilità genitoriale ex articolo 333 codice civile sia stata già incardinata dinnanzi al giudice ordinario [13].

Un terzo orientamento estende la competenza del giudice ordinario alle controversie di cui all’articolo 330 [14], in quanto la seconda parte dell’articolo 38, comma 1, prevede che, in pendenza di un giudizio di separazione o divorzio o di un procedimento ex articolo 316 codice civile, il giudice ordinario abbia competenza anche per tutte le controversie de potestate, anche al fine di attuare l’effettività della tutela giurisdizionale.

Sulla scia di questo orientamento, la Suprema Corte ha stabilito che «ai sensi dell’articolo 38 i procedimenti ex articoli 330 e 333 codice civile sono di competenza del Tribunale per i Minorenni. Per i procedimenti di cui all’articolo 333 è esclusa la competenza del Tribunale per i Minorenni ove sia in corso tra le stesse parti un giudizio di separazione e divorzio (e più in generale un giudizio ai sensi dell’articolo 337 ter codice civile); in tali ipotesi, anche per i provvedimenti contemplati dall’articolo 330, la competenza spetta al Tribunale ordinario. La competenza per il procedimento ex articolo 330 resta radicata presso il Tribunale per i Minorenni se, al momento del ricorso, il procedimento previsto dall’articolo 337 ter codice civile non è ancora pendente davanti al Tribunale ordinario e, a maggior ragione, se il Tribunale minorile ha già adottato un provvedimento di sospensione dalla responsabilità genitoriale ai sensi dell’articolo 333, operando, in tal caso, i principi della perpetuatio jurisdictionis e di economia processuale».

L’articolo 333 codice civile opera in caso di condotte pregiudizievoli per il minore, e permette al giudice di emanare i «provvedimenti convenienti» «secondo le circostanze», contemplando tra questi anche misure restrittive particolarmente rigorose (ad esempio può disporre l’allontanamento del minore dalla residenza familiare ovvero l’allontanamento del genitore o convivente che maltratta o abusa del minore). L’ambito di operatività della norma può comprendere misure eterogenee che spaziano dalla relazione tra genitori e figli alla salute del minore ovvero al diritto del minore  di autodeterminarsi nella sfera sociale e pubblica.

A fronte di numerose incertezze interpretative, a causa di una formulazione non cristallina, alcuni Tribunali ordinari e minorili, operanti nel medesimo territorio, hanno raggiunto protocolli d’intesa al fine di garantire la tutela del minore e superare la mancata individuazione, da parte del legislatore, di un raccordo tra le rispettive attività in materia di ripartizione delle competenze [15].

 

5. La legittimità costituzionale dell’articolo 38

«È inammissibile, per insufficiente motivazione in ordine alla rilevanza, la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 38, comma 1, nella parte in cui attribuisce alla competenza del Tribunale per i Minorenni, anziché del Tribunale ordinario, i procedimenti contemplati dagli articoli 330 e 333 codice civile, ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale, in riferimento agli articoli 3, 97 e 111 della Costituzione».

Con la Sentenza n. 134 del 2016 la Corte Costituzionale torna nuovamente sulla questione processuale dell’articolo 38 confermandone la conformità alla Carta Costituzionale e ritenendo non manifestamente irragionevole la scelta operata dal legislatore [16]. Con Ordinanza depositata il 17 giugno 2014, il Tribunale ordinario di Firenze ha sollevato questione incidentale di legittimità costituzionale con riferimento all’articolo 38, comma 1, nella parte in cui attribuisce alla competenza del Tribunale per i Minorenni i provvedimenti contemplati dagli articoli 330 e 333 del codice civile.

Nel caso di specie, un padre ha promosso un ricorso ex articolo 709 ter codice procedura civile diretto a modificare il decreto con cui, nel 2007, il Tribunale per i Minorenni di Firenze aveva disposto l’affidamento condiviso della figlia ad entrambi i genitori; e ciò al fine di ampliare i tempi di permanenza della minore presso di sé. La madre, convenuta dinanzi al Tribunale ordinario, chiedeva, da un lato, la sospensione del processo ai sensi dell’articolo 295 codice procedura civile, in attesa della definizione di altro giudizio promosso dalla Procura minorile di Firenze ex articolo 336 codice civile — scaturito da una denuncia penale della madre nei confronti dell’ex convivente, accusato di comportamenti violenti verso la donna e i nonni materni — e, dall’altro, il rigetto del ricorso, con l’affidamento esclusivo della minore, incontri protetti tra padre e figlia oltre la fissazione di un assegno di contributo al mantenimento da parte del padre.

Secondo il giudice a quo il mantenimento del riparto di competenza del Tribunale per i Minorenni, accanto a quella del Tribunale ordinario, per i provvedimenti ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale – violando il principio di cui all’articolo 3 della Costituzione di uguaglianza dei figli e pari dignità sociale della filiazione - avrebbe determinato un trattamento processuale differenziato di situazioni identiche sul piano dei diritti sostanziali. Il giudice, inoltre, ha denunciato la violazione degli articoli 97, comma 2, e 111 Costituzione, in quanto la “duplice” competenza si pone in contrasto con il principio di buon andamento della pubblica amministrazione e con il principio del giusto processo, sotto il profilo della ragionevole durata dei procedimenti. Pertanto, in attuazione della unicità di status sarebbe stata legittima, di conseguenza, anche l’unificazione del trattamento processuale delle controversie inerenti la filiazione e la responsabilità genitoriale [17].

La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione, atteso che, nel caso di specie, il ricorso ex articolo 709 ter codice procedura civile è diretto soltanto a regolare il diritto di visita del padre, senza per questo alterare lo stato dell’affidamento o la titolarità della responsabilità genitoriale. Pertanto, secondo la Corte, vi è l’impossibilità di valutare se nel giudizio a quo sussista la denunciata sovrapposizione di competenze del Tribunale ordinario e del Tribunale minorile». La Corte ha inoltre asserito «l’impossibilità di valutare se nel giudizio a quo sussista la denunciata sovrapposizione di competenze del tribunale ordinario e del tribunale minorile» e l’insussistenza degli «aspetti disfunzionali» della separazione delle competenze del tribunale ordinario e del tribunale per i minorenni, che ricorrono, «in tutti quei casi nei quali il conflitto tra i genitori sulle modalità di affidamento sia destinato a sfociare in provvedimenti restrittivi della responsabilità genitoriale».

 

6. Il rito partecipativo

Con il Decreto n. 154/2013, il legislatore non ha voluto istituire un unico organo giudiziario a cui demandare tutte le controversie inerenti la famiglia, bensì ha preferito conservare la diarchia tra Tribunale ordinario e Tribunale per i Minorenni, alimentando la disparità di trattamento processuale tra figli legittimi e naturali, oggi totalmente ingiustificata e in palese violazione dei principi costituzionali.

L’articolo 38 nella sua formulazione originaria, affidava il processo innanzi al Tribunale per i Minorenni al rito camerale. Innanzi al Tribunale ordinario, invece, in relazione alle competenze originariamente attribuite, i riti erano diversi. Ciò acuiva ancora di più le discriminazioni tra figli dato che il rito ordinario, proprio della giurisdizione contenziosa, è caratterizzato da una cognizione piena; il rito camerale, proprio della giurisdizione volontaria, è caratterizzato da una cognizione sommaria basata sul potere discrezionale dei giudici circa i tempi e le forme del processo.

Il comma 2 dell’articolo 38 recita «Nei procedimenti in materia di affidamento e di mantenimento dei minori si applicano, in quanto compatibili, gli articoli 737 e seguenti del codice di procedura civile». Il legislatore ha optato per il procedimento in camera di consiglio, il quale si applica non a tutte le controversie relative ai minori ma a solo quelle “in materia di affidamento e di mantenimento dei minori”.  Tale scelta  pone un quesito fondamentale: le controversie di cui agli articoli 171, 194, 250, 252, 262, 264 codice civile, di competenza del Tribunale ordinario e che non hanno ad oggetto questioni relative all’affidamento o al mantenimento dei minori, con quale rito si trattano? Il rito generale dinanzi al Tribunale ordinario è quello con citazione ex articolo 163 codice procedura civile, e solo in casi eccezionali - tassativamente indicati dalla legge - è ammesso un rito diverso.

Il comma 3 dell’articolo 38 stabilisce: «fermo restando quanto previsto per le azioni di stato, il tribunale competente provvede in ogni caso in camera di consiglio, sentito il pubblico ministero, e i provvedimenti emessi sono immediatamente esecutivi». Da ciò possiamo ragionevolmente dedurre che il procedimento in camera di consiglio vale per tutte le controversie minorili, ancorché portate all’attenzione del giudice ordinario e non strettamente attinenti con l’affidamento o con il mantenimento.

La norma specifica, altresì, che i provvedimenti - resi in camera di consiglio - sono immediatamente esecutivi. Il rito camerale - per la semplicità, la celerità e l’ampiezza dei poteri attribuiti al giudice – rappresenta per il legislatore la scelta più idonea al fine di garantire l’attuazione di situazioni soggettive caratterizzate, a livello di diritto sostanziale, da una forte connotazione pubblicistica ove è preminente l’interesse della “società familiare”, di minori e di incapaci. In ambito familiare, pertanto, le decisioni devono necessariamente essere adottate nell’interesse dei figli.

Nel modello processuale ordinario la famiglia può beneficiare di una fase procedimentale preliminare, nell’ambito della quale le parti sono convocate e sentite per un tentativo di conciliazione dinanzi al Presidente. Ciò al fine di tentare di ricostruire il legame familiare e consentire ai genitori di raggiungere un accordo conciliativo. Nel rito camerale una udienza del genere non è prevista, in quanto il Presidente deve fissare direttamente la comparizione dei genitori dinanzi al Collegio o al Giudice Delegato. Per tali motivi, la Sezione IX del Tribunale di Milano ha introdotto il cd. rito partecipativo, così definito in quanto consente ai genitori non uniti in matrimonio di “partecipare” alla costruzione di una decisione comune, ove il ruolo del giudice non è quello di imporre, bensì di suggerire le opportune soluzioni per approdare ad una conciliazione.

Una volta depositato il ricorso da parte del genitore, il Presidente dispone lo scambio delle difese riservando all’esito la valutazione in ordine all’esistenza o meno dei presupposti per accedere alla fase conciliativa. Lette le difese, il Collegio potrà:

a) fissare direttamente udienza dinanzi a sé, non ritenendo sussistenti i presupposti per formulare un suggerimento di definizione amichevole;

b) rimettere le parti dinanzi al Giudice Delegato con il compito di suggerire ai genitori una possibile soluzione conciliativa, riservandosi di intervenire successivamente, ove fallisca il tentativo di conciliazione;

c) pronunciare provvedimenti provvisori, in presenza di conclusioni parzialmente conformi dei genitori (es. entrambi chiedono l’affido condiviso).

La proposta conciliativa - formalizzata dal Giudice Delegato - tende a ricostituire il legame familiare ed a convertire il rito da giudiziale a consensuale/congiunto mediante l’intervento del magistrato.

Il Tribunale di Milano ritiene che la gestione del contenzioso, inerente le controversie tra genitori non uniti da matrimonio, debba offrire al nucleo familiare in crisi l’opportunità di una fase preliminare conciliativa ove il giudice delegato suggerisca ai genitori un accordo regolativo delle nuove dinamiche relazionali. Durante questa fase, i genitori hanno a disposizione un lasso di tempo ragionevole per valutare la proposta del giudice, dall’altro lato viene permesso loro di essere ascoltati. Il Giudice Delegato collaborando con gli avvocati delle parti mette a loro disposizione una udienza dedicata, affinché possa costituire un terreno utile per la nascita di accordi che risolvano la crisi familiare. Questa fase precontenziosa può concludersi con un accordo dei genitori che potrebbe ricalcare perfettamente la proposta formulata dal giudice designato, ovvero potrebbe discostarsene adattarsi alle singolari esigenze del nucleo familiare.

Nel caso in cui la fase conciliativa si concluda in modo infruttuoso, gli atti verranno rimessi al Collegio che provvederà alla definizione giudiziale del procedimento previa nuova convocazione dei genitori, se ritenuta necessaria. Il procedimento così proposto prevede, come avviene per il rito della separazione e del divorzio, che dalla fase conciliativa, in caso di fallimento, si passi alla fase contenziosa. Tale procedura consente di accelerare i tempi di accesso alla prima udienza giudiziale, cosicché i genitori non debbano attendere 6/8 mesi per la prima convocazione.

Le decisioni sulle tematiche familiari, in particolare sulla tutela dei figli, devono essere assunte di comune accordo tra i genitori separati, o separandi, perché la soluzione condivisa "risolve" il conflitto. Si profila dunque una realtà processuale dove il Giudice interviene nel processo, dialoga con le parti al fine di aiutare i genitori a raggiungere un accordo nell’esclusivo interesse dei figli [18]. Alla luce di una riforma incompleta e di incerta interpretazione, appare necessario eliminare la dicotomia di competenze e istituire un Tribunale per la famiglia che regolamenti ogni aspetto della giustizia minorile. Solo un sistema unitario sarà in grado di preservare i diritti di tutti i figli e garantire un giusto processo minorile, ad oggi non ancora realizzato [19].

 

[1] Sulle tappe che hanno condotto all’approvazione della legge v. M. Sesta, I disegni di legge in materia di filiazione: dalla diseguaglianza all’unicità dello status, in Dir. Fam., 2012, p. 962 ss.; L. Fanni, La filiazione. Verso lo status unico di figlio, in AIAF 2012/Straordinario, 27 ss.; G. Ferrando, Filiazione legittima e naturale: la situazione attuale e il progetto di riforma, ibidem, p. 31 ss. Si veda anche F. D’Allongaro, Prime impressioni sul testo definitivo della legge di Riforma sul diritto di famiglia, in Dir. fam. pers., 1975, p. 593 ss; A. Luminoso, Quale processo per la famiglia. Ricognizione dell’esistente e prospettive di riforma, in Quale processo per la famiglia e i minori, 1997, Atti del Convegno. Cagliari, 5-6 dicembre 1997 a cura di Luisella Fanni, p. 27.

[2] Corte Cost., 30 luglio 1980, n.135, in Foro It. 1980, I, 2961 ss; Corte Cost., 5 febbraio 1996, n. 23, in Foro it.,1997, I, 61 ss.; Corte Cost., 30 dicembre 1997, n. 451, in Giust. civ., 1998, I, 987.

[3] Per approfondimenti si rinvia a G. Ferrando, La nuova legge sulla filiazione profili sostanziali, in Corriere Giur., 2013, p. 525; M. Sesta, L’unicità dello stato di filiazione e i nuovi assetti delle relazioni familiari, in questa Rivista, 2013, p. 231 e ss.; G. Casaburi, Novità legislative in tema di affidamento dei figli nati fuori del matrimonio: profili sostanziali, in Foro it., 2013.

[4] Cfr. Corte Cass. 21 febbraio 2004, n. 3529, 2005; Corte Cass. 4 febbraio 2000, n. 1213; Corte Cass. 15 marzo 2001, n. 3765; Corte Cass. 10 maggio 1999, n. 4631.

[5] Corte Cass., Sez. V1 Ordinanza, 05 ottobre 2011, n. 20352.

[6] Cfr. R. Giordano, Il riparto di competenza tra tribunale ordinario e tribunale per i minorenni ai sensi del nuovo art. 38 disp. Att. c.c. p. 329.

[7] Il principio della bigenitorialità viene riconosciuto attraverso l'affido condiviso, per i figli di coppie separate anche non sposate. L’art. 337 ter c.c. stabilisce che «Il figlio minore ha il diritto di mantenere il rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare i rapporti significativi con gli ascendenti e con i propri parenti di ciascun ramo genitoriale».

[8] M. Catallozzi, Quale giudice per l’affidamento della prole naturale in caso di disgregazione della famiglia fatto?, in Nuova giur. civ. comm., 2007, p. 664.

[9] Corte Cass., Sez. I, Ordinanza del 3 aprile 2007, n. 8362.

[10] La Cassazione ha escluso la legittimazione dei nonni a intervenire nella separazione e nel divorzio (cfr. Cass. 16 luglio 2009, n. 22081, in Dir. fam. e pers., 2010, pp. 1547 ss., con nota di Danovi, Ancora inammissibile l’intervento dei nonni nella separazione e nel divorzio).

[11] Corte Cass., Sez. VI Ordinanza 26 gennaio 2015, n. 1349.

[12] Corte Cass., 3 aprile 2007, n. 8362

[13] G. Scarselli, La recente riforma in materia di filiazione: gli aspetti processuali, in Giusto proc. civ., 2013, p. 665.

[14] Corte Cass. 14 dicembre 2016, n. 25798; Corte Cass., 26 gennaio 2015, n. 1349, in Giur. it., 2015, pp. 1107 ss.

[15] Il Protocollo Tribunale ordinario - Tribunale per i Minorenni di Brescia del 10 aprile 2013 ha affermato i seguenti principi: a) se il giudizio de potestate ex art. 333 c.c. è proposto ex novo da uno dei genitori innanzi al tribunale per i minorenni, quando sia già pendente un giudizio di separazione, divorzio o ex art. 317 bis c.c., il tribunale per i minorenni deve dichiarare la propria incompetenza, essendo competente il tribunale innanzi al quale è in corso tra le stesse parti un giudizio separativo; b) se, invece, il giudizio de potestate ex art. 333 c.c. è proposto da uno dei genitori innanzi al tribunale per i minorenni in assenza di giudizio separativo e questo sia instaurato solo successivamente, le domande de potestate devono essere riunite con quelle di separazione, divorzio o ex art. 317 bis c.c. a norma degli artt. 40 e 274 c.p.c. per l’evidente connessione tra gli stessi; c) se, infine, il giudizio de potestate ex art. 333 c.c. è proposto innanzi al tribunale per i minorenni dai parenti legittimati ex art. 336 c.c. mentre è in corso tra i genitori un giudizio separativo, il tribunale per i minorenni rimane competente poiché la norma afferma la vis attractiva del tribunale ordinario solo se il giudizio di separazione penda tra le stesse parti e sempre che sia effettivamente “in corso”; d) l’art. 38 disp. att. c.c. non attribuisce al giudice ordinario, pur in pendenza di un giudizio separativo tra le stesse parti, la competenza a pronunciare la decadenza dalla potestà di un genitore a norma dell’art. 330 c.c.

[16] Per l’infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 38, 1° comma, disp. att. c.c., nella parte in cui prevede che sono di competenza del tribunale per i minorenni, anziché del tribunale ordinario, i procedimenti introdotti ex art. 317 bis c.c. concernenti il diritto degli ascendenti di mantenere rapporti significativi con i nipoti minorenni, anche in caso di pendenza di un giudizio di separazione o divorzio tra i genitori dinanzi al tribunale ordinario, in riferimento agli art. 3, 76, 77 e 111 Cost., v. Corte Cost. 24 settembre 2015, n. 194. id., 2016, I, 1574, con nota di B. Poliseno, La tutela processuale dei diritti degli ascendenti nella crisi familiareesi sul diritto di famiglia intitto Civile 2, Diritto di Famiglia e Biodiritto 0 e lode con un tesi sul diritto di famiglia inti

[17] A. Carrato, Tribunale per i minorenni: confermata la legittimità costituzionale dell’art. 38 disp. att. c.c., in Quotidiano giuridico, 2016.

[18] C. Ceci, Affidamento condiviso dei figli, il “rito partecipativo”: Torino 11 marzo 2016.

[19] F. Danovi, I procedimenti de potestate dopo la riforma, tra tribunale ordinario e giudice minorile, in Dir. Fam., 6/2013, p. 627 ss.