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Adeguati assetti organizzativi quali beneficio immediato in ottica difensiva

Atti del Convegno del 16 dicembre 2019 presso il Senato della Repubblica, I giornata
Fontana di Trevi, Nicola Salvi, Roma
Fontana di Trevi, Nicola Salvi, Roma

Atti dell’intervento di Alessandro Parrotta al convegno del 16 dicembre 2019 presso il Senato della Repubblica, dal tema “crisi, liquidazione giudiziale e assetti organizzativi” (I giornata), su iniziativa del Sen. Francesco Laforgia ed in collaborazione con l’ODCEC di Roma.

 

Abstract

Il presente contributo mira ad analizzare i principi cardine posti a fondamento della recente riforma in materia di crisi dell’impresa attuata con il Decreto Legislativo n. 14 del 2019, con riguardo agli strumenti relativi alla cd. “quantificazione del danno” da parte dell’organo amministrativo della società sottoposta a procedura concorsuale.

Tale modifica legislativa, soprattutto con la riformulazione del secondo comma dell’articolo 2086 codice civile si inserisce nella via di prevenire – con i sistemi di allerta dello stato di crisi – anche la commissione di un reato per il tramite di quelli che sono i c.d. adeguati assetti organizzativi. In particolare, il contributo analizzerà il sistema premiale predisposto in ottica di quantificazione del danno ed azione di responsabilità.

 

Indice:

1. Premesse

2. Le modifiche introdotte dal Codice della Crisi

3. La liquidazione giudiziale e le azioni di responsabilità

 

1. Premesse

Il Decreto legislativo n. 14 del 12 gennaio 2019 – in attuazione della Legge Delega n. 155 del 2017 – rubricato “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”, che entrerà in vigore nel marzo del 2020, ha l’obiettivo di riformare l’intera disciplina in materia di crisi del debitore, affinché la stessa possa essere adeguatamente prevenuta e gestita in modo tale da non arrivare alla configurazione di un reato fallimentare.

Ed infatti, in quest’ottica, i principi comuni a tutto il nuovo codice della crisi sono rinvenibili proprio nella prevenzione, nella tempestività e nella conservazione della continuità aziendale.

Lo spirito preventivo si rinviene fin dall’articolo 3 del Decreto Legislativo in cui viene prescritto che l'imprenditore adotti misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assuma senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte.

Come detto tale riforma, come anche ad esempio la recente Legge in materia di whistleblowing, è riconducibile all’idea di segnalare per anticipare, solcando il terreno della prevenzione, anziché in quello della repressione, che ha il solo fine di sanzionare un illecito già configurato e consumato.

Il Codice della Crisi, a differenza degli altri provvedimenti in questo senso, ha, tuttavia, anche il pregio, oltre a disciplinare l’obbligo di adozione di idonei assetti organizzativi, anche di prevedere, come vedremo, un sistema di misure premiali volte ad incentivare la segnalazione di una situazione di crisi.

In questo senso, l’articolo 25 del Codice della Crisi può essere affiancato sia alla normativa relativa al modello 231/01, che in taluni casi scrimina in sede penale la condotta dell’imprenditore e della società che abbia agito preventivamente seguendo tutti i protocolli adottati, e sia all’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, introdotto nel 2015 nel codice penale all’articolo 131 bis c.p..

 

2. Le modifiche introdotte dal Codice della Crisi

Una delle novità più rilevanti introdotte dal Decreto legislativo 14/19 risiede – come anticipato – nella riformulazione del secondo comma dell’articolo 2086 codice civile, che diventa un pilastro fondamentale della nuova disciplina e che così dispone: “l'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché' di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale”.

In tale norma trovano spazio tutti i principi che il nuovo codice della crisi mira ad introdurre per fronteggiare le situazioni di dissesto: la prevenzione, con il dovere di istituire un adeguato assetto organizzativo, la gestione ed il superamento della crisi mediante l’invio di opportune segnalazioni e la salvaguardia della continuità aziendale.

Su tali presupposti, può dirsi configurato, dunque, un obbligo per gli organi apicali di verificare continuativamente la sussistenza di un corretto equilibrio economico finanziario e di un prevedibile andamento della gestione dell’impresa, attivandosi senza indugio per assumere le iniziative necessarie a far fronte ad un eventuale stato di crisi.

È doveroso segnalare come in quest’ottica si erano già presi provvedimenti, come l'articolo 6, decreto legislativo 175/2016, che, al secondo comma, sanciva l’obbligo per le società a controllo pubblico di predisporre specifici programmi di valutazione del rischio di crisi aziendale e di informare l'assemblea nell'ambito della relazione sul governo societario da predisporsi annualmente a chiusura dell'esercizio sociale e pubblicata contestualmente al bilancio d'esercizio. Il codice della crisi è, com’è evidente, andato oltre tali statuizioni prevedendo un obbligo esteso a tutte le imprese, anche private.

Anche la riforma del 2003, con la modifica dell’articolo 2381 codice civile, aveva agito in tal senso con la previsione dell’obbligo a carico degli organi apicali di curare che l'assetto organizzativo, amministrativo e contabile fosse adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa.

Dunque, la materia degli adeguati assetti normativi era già presente nel nostro ordinamento; ciò che viene introdotto dal codice della crisi è la disciplina in ordine agli indicatori della crisi, agli strumenti di allerta ed all’obbligo di segnalazione.

In particolare, secondo l’articolo 13 del codice costituiscono indizi della crisi gli squilibri di carattere reddituale, patrimoniale o finanziario, rapportati alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell’attività imprenditoriale svolta dal debitore, tenuto conto della data di costituzione e di inizio dell’attività, rilevabili attraverso appositi indici che diano evidenza della sostenibilità dei debiti  A questi fini, sono indici significativi quelli che misurano la sostenibilità degli oneri dell'indebitamento con i flussi di cassa che l'impresa è in grado di generare e l'adeguatezza dei mezzi propri rispetto a quelli di terzi.

Costituiscono, invece, strumenti di allerta gli obblighi di segnalazione a carico degli organi di controllo societari finalizzati, unitamente agli obblighi organizzativi posti a carico dell’imprenditore dal codice civile, alla tempestiva rilevazione degli indizi di crisi dell’impresa su richiamati ed alla sollecita adozione delle misure più idonee alla sua composizione.

Già in tale fase, a fronte degli adeguati assetti organizzativi assunti, l’imprenditore può accedere al procedimento di composizione assistita della crisi al fine di gestirne gli effetti.

Un siffatto sistema di gestione dell’impresa viene completato dall’obbligo di segnalazione previsto dall’articolo 14 del codice a carico di alcuni organi, quali il revisore e la società di revisione, avente ad oggetto l’avvertimento di percezione di alcuno degli indici su richiamati.

Il terzo comma dell’articolo 14 prevede una sorta di scriminante per l’organo gravato dall’obbligo che abbia posto in essere una tempestiva segnalazione all’organo amministrativo.

 

3. La liquidazione giudiziale e le azioni di responsabilità

Nel nuovo codice della crisi al fallimento verrà sostituita la c.d. liquidazione giudiziale: in tale caso si potrebbero aprire le strada per le eventuali azioni di responsabilità ex articolo 2394 bis codice civile ed ex articolo 146 L.F. da parte del curatore, la cui norma lo legittima ad esperire l’azione di responsabilità (Cass. SS. UU. 5241/1981).

In tale fase, tutte le azioni sono volte ad incrementare la massa patrimoniale sulla quale soddisfare i creditori.

Occorre ricordare come, sul punto, le Sezioni Unite della Suprema Corte (Cass. 9100/2015) abbiano affermato che nell'azione di responsabilità promossa dal curatore l'individuazione e la liquidazione del danno risarcibile dev'essere operata avendo riguardo agli specifici inadempimenti dell'amministratore, che l'attore ha l'onere di allegare, onde possa essere verificata l'esistenza del nesso di causa tra tali inadempimenti ed il danno di cui si pretende il risarcimento.

In tali situazioni, risulta ancora più evidente il ruolo delicato che svolge il Magistrato giudicante che a parere di chi scrive è la forma più alta del sistema giudiziario italiano poiché totalmente indipendente nell’assumere decisioni e nel quantificare il danno. A fare da contraltare, in tale contesto, il difensore, il cui ruolo è quello di offrire quanti più elementi possibili volti a mitigare o sterilizzare il danno, valutando elementi sintomatici, dotati del necessario spessore indiziario, dimostrativi della volontà attiva di prevenire il fatto contestato (Cass. 12186/2019) : da qui l’assetto organizzativo ed il suo immediato beneficio in ottica difensiva.

Un esempio di palmare evidenza in tal senso è rinvenibile in un provvedimento di merito del Tribunale di Cuneo, Sez. Collegiale, che a fronte della difesa svolta, previa derubricazione del reato, ha ammesso l’imputato al procedimento di messa alla prova per un fatto di bancarotta.

Tornando alle modifiche compiute dal codice della crisi, l’articolo 378 richiama, poi, quale criterio di liquidazione del danno la differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'articolo 2484 codice civile, detratti i costi sostenuti e da sostenere, secondo un criterio di normalità̀, dopo il verificarsi della causa di scioglimento e fino al compimento della liquidazione.

In materia di responsabilità degli amministratori una rilevante novità dal punto di vista della responsabilità penale degli stessi introdotta dal codice della crisi riguarda la disciplina di un sistema di misure premiali, prevista dall’articolo 25, che sul punto dispone che all’imprenditore diligente che abbia segnalato immediatamente la situazione di crisi debbano essere riconosciuti i seguenti benefici, cumulabili tra loro:

  • durante la procedura di composizione assistita della crisi e sino alla sua conclusione gli interessi che maturano sui debiti tributari dell'impresa sono ridotti alla misura legale;
  • le sanzioni tributarie per le quali è prevista l'applicazione in misura ridotta in caso di pagamento entro un determinato termine dalla comunicazione dell'ufficio che le irroga sono ridotte alla misura minima se il termine per il pagamento scade dopo la presentazione dell'istanza di cui all'articolo 19, comma 1, o della domanda di accesso ad una procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza;
  • le sanzioni e gli interessi sui debiti tributari oggetto della procedura di composizione assistita della crisi sono ridotti della metà nella eventuale procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza successivamente aperta;
  • la proroga del termine fissato dal giudice ai sensi dell'articolo 44 per il deposito della proposta di concordato preventivo o dell'accordo di ristrutturazione dei debiti è pari al doppio di quella che ordinariamente il giudice può concedere, se l'organismo di composizione della crisi non ha dato notizia di insolvenza al pubblico ministero ai sensi dell'articolo 22;
  • la proposta di concordato preventivo in continuità aziendale concorrente con quella da lui presentata non è ammissibile se il professionista incaricato attesta che la proposta del debitore assicura il soddisfacimento dei creditori chirografari in misura non inferiore al 20% dell'ammontare complessivo dei crediti.

Inoltre, in ottica di quantificazione del danno, se lo stesso sia di speciale tenuità, non è punibile chi ha tempestivamente presentato l'istanza all'organismo di composizione assistita della crisi d'impresa ovvero la domanda di accesso a una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza. Proseguendo, anche se il danno non risulta essere di speciale tenuità, per chi ha presentato l'istanza o la domanda la pena è ridotta fino alla metà quando, alla data di apertura della procedura di regolazione della crisi o dell'insolvenza, il valore dell'attivo inventariato o offerto ai creditori assicura il soddisfacimento di almeno un quinto dell'ammontare dei debiti chirografari e, comunque, il danno complessivo cagionato non supera l'importo di 2.000.000 euro.

Come anticipato, una simile previsione premiale è assolutamente sovrapponibile all’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto, ex articolo 131 bis c.p., introdotta nel 2015 nel nostro ordinamento sulla base della teoria dei c.d. ponti d’oro, ipotesi nelle quali il Legislatore a fronte di valutazioni di opportunità e basandosi anche sul principio di offensività e sulla concezione realistica del reato, si determina nel rendere non punibili particolari situazioni.