Brevi considerazioni sulle obbligazioni cosiddette “propter rem o ob rem”

Si definiscono ambulatorie, le obbligazioni nelle quali l’uno o l’altro soggetto sia mutevole o determinabile a seconda della titolarità di un altro rapporto.

Nei titoli al portatore il creditore è determinato dal possesso legittimato del titolo; nei casi di promessa al pubblico è valido l’impegno a favore di chi si trovi in una determinata situazione o compia una data azione.

Obbligazioni ambulatorie sono le obbligazioni propter rem che consistono in prestazioni accessorie ad un diritto reale e ad esso strumentalmente collegate (es. il proprietario del fondo servente può essere tenuto, per legge o in virtù del titolo costitutivo della servitù, a prestazioni accessorie che rendano possibile l’esercizio della stessa da parte del proprietario del fondo dominante: si pensi al dovere di manutenzione di una strada adibita a servitù di passaggio).

Esse si differenziano dagli oneri reali: in primo luogo, le obbligazioni propter rem sono vere e proprie obbligazioni, in quanto il rapporto con la res è soltanto un modo di individuazione del debitore, che sarà di volta in volta il titolare del diritto di proprietà o di altro diritto reale sulla cosa, mentre nel caso degli oneri reali è la proprietà ad essere gravata da un peso; in secondo luogo, l’onere reale ha sempre per contenuto una prestazione positiva, mentre l’obbligazione reale può consistere anche in un non facere.

Altro esempio di obbligazioni “propter rem” sono le obbligazioni convenzionali ricadenti sul privato, sicché al loro adempimento sono cumulativamente tenuti sia i soggetti che stipulano la convenzione, sia quelli che successivamente richiedono il permesso di costruire, sia, se diversi dai primi, coloro che realizzano l’edificazione, nonché tutti i relativi aventi causa.

Nell’ambito dei diritti reali si è soliti distinguere tra – da un lato la proprietà (ius in re propria) e – da altro lato – i c.d. “iura in re aliena”: cioè, i diritti reali che gravano su beni di proprietà altrui e che sono destinati a coesistere, comprimendolo, con il diritto del proprietario (così, ad es., su un medesimo fondo possono gravare il diritto di proprietà di Caio ed una servitù di passaggio a favore di Sempronio: è evidente che quest’ultimo diritto finirà con il limitare il potere di Caio, il quale potrà sì utilizzare il proprio fondo, ma gli saranno precluse tutte quelle attività che impediscano a Sempronio l’esercizio del suo diritto).

I “diritti reali in re aliena” si definiscono, a loro volta, in “diritti reali di godimento” (superficie, enfiteusi, usufrutto, uso, abitazione, servitù prediali) e “diritti reali di garanzia” (pegno ed ipoteca): i primi attribuiscono al loro titolare il diritto di trarre dal bene talune delle utilità che lo stesso è in grado di fornire (al contempo comprimendo il potere di godimento che compete al proprietario); i secondi attribuiscono al loro titolare il diritto di farsi assegnare, con prelazione rispetto agli altri creditori, il ricavato dell’eventuale alienazione forzata del bene, in caso di mancato adempimento dell’obbligo garantito.

Negli oneri reali obbligata è la cosa, perché l’obbligo di chi si trova in godimento della cosa si estende anche alle prestazioni maturate precedentemente al suo rapporto con il bene.

Nelle obbligazioni reali, invece, obbligata può dirsi soltanto la persona, la quale assume obblighi per le sole prestazioni che vengono a maturare dopo l’inizio del rapporto relativo al bene. In altri termini, nell’onere reale si considera il peso che è fatto gravare obiettivamente sul fondo per ottenere la prestazione del proprietario; nell’obbligatio p. r. la proprietà non è gravata da un peso, ma l’appartenenza del bene vale per individuare il soggetto obbligato.

La giurisprudenza, dopo essersi inizialmente espressa in favore della atipicità, ha successivamente mutato opinione ed oggi e` attestata nel senso della tipicità delle obbligazioni propter rem che, quindi, devono considerarsi un numero chiuso.

Ne sono esempi: l’obbligazione del proprietario di rimborsare le spese sulla cosa sua fatte dal possessore (articolo 1149 cod. civ.), quella del proprietario che deve rispettare gli obblighi derivanti dai contratti di locazione conclusi dal suo dante causa, quella per la riparazione del muro comune (articolo 882 cod. civ.).

Sul piano civilistico, con la convenzione di lottizzazione i proprietari dei terreni interessati alla urbanizzazione pongono in essere un negozio di consorzio urbanistico volontario - con assunzione delle obbligazioni a fini organizzativi e con costituzione degli effetti reali necessari per conferire al territorio l'assetto giuridico conforme al progetto approvato dalla amministrazione - il quale consorzio, come tale, è assoggettato alla disciplina della comunione dettata dal codice civile, in proporzione alle relative quote ex articolo 1101, comma 2, codice civile.

Sul piano amministrativo, gli impegni assunti dai privati con una convenzione di lottizzazione debbono essere ricostruiti in termini di "accordo sostitutivo del provvedimento" di cui all'articolo 11 della Legge 7 agosto 1990 n. 241. La convenzione deve quindi essere stipulata assicurando la partecipazione dei soggetti proprietari degli immobili coinvolti, i quali devono necessariamente partecipare tutti alla costituzione (ed alle eventuali modifiche) dell'accordo.

Con sentenza 16 settembre 2009, n. 1446 il Tar Toscana esamina, tra l’altro, la questione dei soggetti tenuti ad adempiere, che diventano, quindi, i legittimati passivi dell'azione di esecuzione. La giurisprudenza ricostruisce gli obblighi di urbanizzazione come obbligazioni propter rem, alla luce della disciplina dettata dall'articolo 28 della Legge 1150/42, modificata dall'articolo 8 della legge 765/67, che all'obbligazione del proprietario del terreno oggetto di lottizzazione in ordine agli oneri di urbanizzazione aggiunge l'obbligazione del titolare della concessione edilizia. Il rilascio della stessa concessione è, infatti, subordinato all'impegno di eseguire le opere di urbanizzazione primaria. Dalle citate norme emerge, quindi, un collegamento immediato e diretto dei suddetti obblighi con la proprietà, giustificato dalla scelta legislativa di far ricadere i costi sociali di tali opere sui soggetti che intervengono con certe modalità sul territorio. Da ciò discende la soggezione  a detto vincolo di tutti i soggetti che hanno partecipato alla convenzione e, quindi, anche del soggetto che non è proprietario del lotto sul quale deve essere realizzato il singolo intervento. Gli obblighi vengono determinati con riferimento all'intera area oggetto di lottizzazione e, quindi, gravano su tutti i lotti, indipendentemente dalla circostanza che su di essi insistano le opere di urbanizzazione da eseguire. Nel caso in cui, poi, un'area venga alienata, l'acquirente subentra nella posizione negoziale dei lottizzanti. I primitivi lottizzanti, però, non sono liberati, ma rimangono solidalmente responsabili con l'acquirente per gli obblighi originariamente assunti con la funzione di inerenza al fondo, esistente tra l’obbligazione e la cosa, è naturale che causa estintiva dell’obbligazione propetr rem, per le prestazioni ancora da maturare, sia anche l’abbandono della cosa (articolo 1070 cod. civ.) o la rinunzia del diritto di comunione (articolo 1104 cod. civ.).

L’obbligo può liberarsi con l’abbandono, quando invece continua a sussistere il rapporto con la cosa che ha dato origine all’obbligazione, egli rispende non solo con la cosa stessa (o nei limiti di valore, come si ammette per gli oneri reali), ma con l’intero suo patrimonio. Così si tratta veramente di obbligazione che si assume, oltre che di un mezzo per determinare chi in concreto deve pagare l’onere.  

Da non confondere con i diritti reali sono le c.,d. “obbligazioni propter rem” (o “obbligazioni reali”), che si caratterizzano per il fatto che la persona dell’obbligato viene individuata in base alla titolarità di un diritto reale su un determinato bene (così, ad es., l’obbligo di sostenere le spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune grava su ciascun comproprietario: artt. 1104, comma 1, e 1123 cod. civ.; l’obbligo di sostenere le spese necessarie per le riparazioni e le ricostruzioni necessarie del muro comune grava sui comproprietari: articolo 882 cod. civ.; il pagamento del canone enfiteutico).

La distinzione non è facile; l’una o l’altra figura sono caratterizzate dalla connessione con una cosa e dalla determinazione del soggetto passivo fatta in base al suo rapporto con la cosa stessa.

Si è dell’idea che non sia consentito creare obbligazioni reali atipiche, cioè diverse ed ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dalla legge, anche in riferimento al principio di relatività degli effetti del contratto: infatti le obbligazioni reali sono potenzialmente destinate a gravare anche sui terzi estranei al contratto stesso.

Da non confondere con l’“obbligazione reale” è l’“onere reale”, in forza del quale il creditore, per il pagamento di somme di denaro o altre cose generiche da prestarsi periodicamente in relazione ad un determinato bene immobile, può soddisfarsi sul bene stesso, chiunque ne diventi proprietario o acquisti diritti reali di godimento o di garanzia su di esso.

L’unica ipotesi di onere reale prevista dal nostro ordinamento è costituita dai contributi consorziali (articolo 864 cod. civ).

Si è dell’idea che non sia dato ai privati costituire oneri reali al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge.