Cenni di finanza islamica e trust

Indice

1. Premessa

2. La successione secondo la legge islamica

3. Donazioni in vita

4. L’atto istitutivo del trust

5. Riserva di poteri

6. Politica d’investimento del Trust

7. Il Guardiano nel Trust

8. Letter of wishes

9. Private Trust Company per il ruolo di Trustee

 

1. Premessa

I trusts conformi alla Sharia hanno conosciuto di recente un aumento di popolarità sottolineato dalla creazione di leggi sul trust in Dubai e in Bahrain, nel 2007, anche se giurisdizioni straniere, come Jersey e Guernsey, continuano a costituire una scelta ricorrente per chi voglia creare e amministrare trust di questo genere. Per capire le ragioni di questa popolarità si deve considerare che l’industria della finanza islamica equivale a una cifra compresa fra 500 milioni e un trilione di dollari e cresce approssimativamente in ragione del 15/20% l’anno. Si stima che nel 2019, nel loro complesso i profitti di tale finanza raggiungeranno la cifra di 37 miliardi di dollari, mentre l’industria continua la sua crescita annuale a due cifre. E questo spinge gli investitori a percepire la finanza islamica come un rifugio sicuro nei momenti di crisi dell’economia mondiale. Questo spiega altresì la presenza di un consistente numero di facoltosi musulmani che desiderano che le loro attività siano gestite in maniera conforme alla legge islamica (Sharia). E quindi molte persone che vivono in Medio Oriente hanno iniziato a essere sempre più interessate all’uso del trust, come strumento di asset protection, tale da garantire che il patrimonio familiare sia conservato a beneficio delle future generazioni. Per spiegare il crescente interesse verso il trust nel mondo islamico occorre dunque considerare che - accanto all’esigenza di assicurare il benessere delle future generazioni - il musulmano osservante vuole (ma soprattutto deve) agire e muoversi nel rispetto della Sharia, la cui rigida osservanza, per esempio in tema di eredità, imporrebbe, all’apertura della successione, la devoluzione immediata dell’asse ereditario agli eredi – individuati secondo una rigida regolamentazione.

E il trust non è concettualmente estraneo ad altri istituti della legge islamica (waqf).

Infatti, se è vero che il trust risale, almeno nella vulgata più tradizionale, al tempo delle Crociate, è anche vero che la legge islamica ha elaborato, fin dal X secolo, l’idea di un istituto, il waqf, che è molto simile al trust che può rappresentare pertanto un utile compromesso per coloro che vogliono realizzare l’obiettivo di non disperdere la ricchezza familiare senza allontanarsi dai precetti della legge islamica.

Il waqf, termine che letteralmente significa “restrizione e divieto” consiste nella detenzione di determinate cose e nella devoluzione dei profitti che ne derivano a favore del perseguimento di finalità religiose o caritatevoli. Da un punto di vista giuridico è un contratto, di norma irrevocabile, che richiede la piena capacità di agire nei soggetti che gli danno vita, e che può essere posto in essere anche da non musulmani. Chi istituisce questo contratto deve avere la disponibilità dei beni che non devono essere illegali, secondo la legge islamica, e non devono neppure essere di pubblico dominio. Si parla poi di waqf istituito per cause caritatevoli a beneficio dei poveri o di finalità pubbliche e di waqf familiari nei quali i beneficiari sono di regola i congiunti di chi pone in essere questo istituto.

Queste somiglianze chiariscono efficacemente come mai, in tempi recenti, i paesi del Medio Oriente si siano dimostrati assai meno restii dei paesi di civil law dell’Europa, ad avvicinarsi al trust.

Per comprendere e apprezzare l’impiego di trust conformi alla Sharia occorre preliminarmente chiarire alcune nozioni fondamentali.

La Sharia è la legge divina dell’Islam che deriva dal Corano (il libro di Allah consegnato al profeta Maometto), dalla Sunnah (il testo che contiene gli atti e le parole del profeta), dalla Qiyaas e dalla Ijma (il complesso della dottrina e delle argomentazioni delle più importanti scuole islamiche che diviene parte della sharia), e consiste in un complesso di regole che stabiliscono come i Musulmani devono regolarsi nella loro vita quotidiana. Il principio che sta alla base degli strumenti finanziari convenzionali, quali obbligazioni, carta commerciale, obbligazioni a medio termine è sostanzialmente quello di essere collegati alla produzione di un interesse. Al contrario, secondo la Sharia, il denaro non deve essere considerato come merce, ma piuttosto come mezzo di scambio. Questo porta come conseguenza che la legge islamica si basi su certi divieti quali, per esempio, il divieto di corrispondere interessi (riba), il divieto del gioco d’azzardo e della speculazione (maysir), il divieto delle vendite allo scoperto. E tutto ciò perché scopo della Sharia è dunque quello di creare una società dove la prosperità sia più diffusa e ugualmente distribuita piuttosto che concentrata nelle mani di pochi. Infine, siccome in questo sistema vige il principio della suddivisione del rischio fra le parti, essa  risulta  più sostenibile rispetto alla finanza occidentale.

La Sharia incoraggia gli investimenti e i guadagni a condizione che questi siano ottenuti rispettando:

1. principi caritatevoli. Ciò comporta che una certa parte di ricchezza sia devoluta in iniziative di questo genere;
2.regole precettive. Non si devono effettuare investimenti vietati (Haram) che attengono a maiali, alcool, pornografia, gioco, prodotti finanziari convenzionali, tabacco etc.
3. regole procedurali. Gli investimenti non devono prevedere Riba (interessi), Gharar (incertezza/rischiosità), Maysir (speculazione) né violare le norme inderogabili sulla successione.

Se andiamo a vedere come debbano atteggiarsi queste regole nella redazione di un trust, l’atto istitutivo dovrà prevedere che il trustee effettui annualmente il versamento di una somma per la Zakat. Con questo termine s’intende una sorta di elemosina (pagamento della decima), pari al 2,5% della loro ricchezza, che le famiglie musulmane sono tenute a devolvere in iniziative caritatevoli quando il loro reddito annuale eccede un certo ammontare.

Più semplice, almeno concettualmente il rispetto dei divieti posti dalla legge che emergono con sufficiente chiarezza. Per quanto riguarda invece il rispetto delle regole procedurali, laddove si voglia creare a un trust conforme alla legge islamica, si dovrà porre particolare attenzione alle disposizioni sulle successioni e a quelle sugli investimenti.

2. La successione secondo la legge islamica

Secondo la Sharia vi sono alcune regole vincolanti sulle successioni che a parte minime differenze, in linea generale possono così riassumersi:

- Almeno i due terzi del patrimonio devono essere distribuiti ai superstiti in quote fisse;

- la quota di riserva per la moglie è pari a un sesto dell’asse ereditario. Se il de cuius aveva più mogli, la percentuale indicata deve essere ripartita fra tutte le mogli in misura uguale fra loro;

- la quota riservata all’erede maschio è doppia rispetto a quella riservata alla femmina, perché il maschio ha l’onere di provvedere alla propria famiglia, laddove la femmina eredita senza condizioni;

- la disponibile è pari a un terzo, ma non può essere attribuita a coloro che hanno già ricevuto una quota fissa.

3. Donazioni in vita

Non vi sono limitazioni circa la possibilità di effettuare donazioni in vita. Pertanto un soggetto può istituire un trust nel corso della sua esistenza apportando tutti i beni che ritenga a condizione che:

vi sia una chiara proposta e un’altrettanto esplicita accettazione della liberalità (che col trust è effettuata);

chi riceve acquisti la proprietà dei beni, e quindi il trasferimento sia effettivo.

Le donazioni fatte “sul letto di morte” non sono considerate come donazioni in vita.

Questo concetto è lato e il divieto riguarda anche le donazioni fatte quando il soggetto era già consapevole della gravità della propria malattia. Rimangono comunque valide le donazioni effettuate a distanza di più di un anno rispetto alla data in cui sia intervenuta la morte.

Tenuto conto della complessità delle disposizioni da rispettare per orientarsi nell’ambito delle prescrizioni della legge coranica, è indispensabile, prima, per la redazione di un atto che sia Sharia compliant e, in seguito, per assistere il trustee nelle sue decisioni e nelle sue scelte, la presenza di un esperto di legge coranica. Infatti, muoversi nel terreno delle norme in materia è quanto mai arduo stante la loro formulazione spesso ambigua e tortuosa: Se sono donne e più di due, a esse spettano due terzi di ciò che è stato lasciato, mentre se è una sola donna, le spetta la metà. Se qualcun altro cui spetta una quota fissa si unisce a loro e fra questi vi è un maschio, si cominci con la parte stabilita di chi si è unito a loro…. oltre che per la particolarità di certe disposizioni secondo cui, per esempio, “il musulmano non eredita da un infedele”.

Abbiamo visto come un tipo di trust strettamente conforme alla Sharia non sarebbe appagante perché impedisce di perseguire quella politica di trasmissione della ricchezza alle generazioni future che risulta essere il principale obiettivo di molti investitori musulmani.

La migliore soluzione di compromesso potrebbe esser rappresentata allora da un trust pienamente discrezionale in cui il disponente affidi le proprie indicazioni non vincolanti a una lettera d’intenti, che potrà fornire indicazioni in ordine alla persona da consultare per effettuare erogazioni conformi alle disposizioni della legge islamica, oltre che sulla ripartizione da seguire fra gli eredi dopo la morte del disponente. 

Con questa struttura il trust rimane un trust discrezionale, ma il trustee può tener conto nel calcolare la distribuzione ai membri della famiglia, delle somme già ricevute dagli eredi in base alla legge per assicurare che nessuno riceva più di quanto la Sharia consente.

Potrebbe rivelarsi utile anche una soluzione che preveda un trust con due sottofondi di cui uno contenente beni situati laddove il disponente risiede e tenuti in trust nel pieno rispetto della Sharia, mentre nell’altro fondo potrebbero affluire beni dislocati all’estero e disciplinati secondo norme non necessariamente coerenti con le disposizioni dellalegge islamica. Non sono però da sottovalutare i rischi che potrebbero derivare dal  fatto che le corti locali (islamiche) potrebbero applicare la legge coranica senza tener conto degli effetti che con la struttura ideata si sarebbero voluti realizzare.

Riepilogando dunque nel predisporre un trustche sia conforme alla legge islamica, si dovranno adottare alcuni accorgimenti.

4. L’atto istitutivo del trust

Dovrà includere una clausola che preveda che il trustee debba richiedere il parere di un esperto della legge coranica nel corso della vita del trust per assicurarsi che la distribuzione del capitale sia fatta coerentemente con le previsioni della Sharia. Inoltre l’atto istitutivo dovrà prevedere l’obbligo di provvedere al pagamento della Zakat (la donazione annuale di carità).

5. Riserva di poteri

Si dovrà prevedere che alcuni poteri normalmente spettanti al trustee rimangano in capo al disponente, quale quello di nominare beneficiari o di effettuare distribuzione di capitale.

6. Politica d’investimento del Trust

Si dovrà limitare la possibilità d’investimenti per assicurare che questi siano conformi alla Sharia. Ove si tratti di terreni o edifici, si dovrà fare particolare attenzione onde evitare che il trustee utilizzi gli immobili per attività vietate dalla legge, quale potrebbe essere la locazione di un immobile per usi immorali, ma anche locare a una fabbrica di bottiglie può essere conforme o meno alla legge secondo l’uso che delle bottiglie sia fatto. Stessa cautela per quanto riguarda l’investimento in azioni di società, fondi d’investimento o obbligazioni. Con riferimento a questa tipologia, il Lussemburgo è stato il primo paese EU che nel luglio 2014 ha emesso strumenti di finanza islamica euronominati (sukuk), conformi alla legge islamica, che vieta la corresponsione d’interessi in denaro. Per conseguire quest’obiettivo è stato sviluppato un sistema di produzione di utili attraverso uno strumento che è garantito da beni tangibili e che divide i rischi e i compensi (utili) fra investitori e istituzioni finanziarie.

7. Il Guardiano nel Trust

Questo ruolo che è obbligatorio secondo la legge di Jersey nei trust di scopo, ma che altrimenti è facoltativo, è opportuno che sia in ogni caso previsto e affidato a un esperto conoscitore della Sharia con il potere di sottoporre al suo consenso l’esercizio di specifici poteri o azioni così da avere la garanzia del costante rispetto della legge islamica.

8. Letter of wishes

Il controllo attuato attraverso la nomina di un guardiano può essere realizzato, sia pure in modo più blando, attraverso una letter of wishes che, in modo non vincolante, sia diretta al trustee per invitarlo a conformarsi alla Sharia.

9. Private Trust Company per il ruolo di Trustee

Questi organismi dovranno essere costituiti in modo da garantire, fra gli altri la presenza fra gli organi direttivi del disponente e di membri della sua famiglia e questo al fine di tenere la famiglia unita e coinvolta nella gestione dei beni e in modo da costituire un’ulteriore garanzia della conformità del trust alla legge islamica.