Art. 105

Bibliografia. A. Cerreto, Annullamento con rinvio nel processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2018; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, 2013, 330; D. Corletto, Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta e V. Lopilato”, 822;

Sommario. 1. Le ipotesi di annullamento con rinvio. 2. La giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria.

1. Le ipotesi di annullamento con rinvio

Sotto il profilo letterale vanno, preliminarmente, esaminati i casi descritti dalla norma. 

Innanzitutto, l’annullamento con rinvio è previsto nelle ipotesi in cui in primo grado è mancato il contraddittorio. 

In tale contesto occorre chiarire che il caso di mancata notifica del ricorso di primo grado ad almeno un controinteressato determina un’ipotesi di inammissibilità, che giustifica una pronuncia del giudice d’appello senza rinvio. 

Nel caso di lesione del diritto di difesa si ritiene rientri la mancata concessione dei termini a difesa, la mancata comunicazione della data di udienza, la violazione dei termini a difesa, la fissazione dell’udienza nel periodo feriale e la mancata concessione dell’errore scusabile. 

Il rinvio al giudice di primo grado riguarda anche il caso in cui la sentenza è affetta da nullità.

I casi di nullità afferiscono alla composizione del collegio giudicante, mancata sottoscrizione della sentenza da parte del Presidente del collegio, assenza della motivazione. 

Oltre al caso del provvedimento che ha declinato sulla giurisdizione, v’è il caso di quello che ha pronunciato sulla competenza. 

A ben guardare, nel caso in cui il provvedimento declini la competenza, lo strumento processuale idoneo appare essere il regolamento di competenza, che, come noto, mira ad individuare il giudice competente. 

Per questa ragione, la previsione qui in commento si ritiene sia riferibile ai casi in cui non v’è stata una declinazione di competenza, ma, al contrario, l’affermazione della competenza e la decisione nel merito.

Infine, è contemplato anche il caso del provvedimento che ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio. 

Il caso della perenzione costituisce una novità del CPA ed ha posto fine ad un contrasto giurisprudenziale e dottrinale.

2. La giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria

La norma in esame è stata oggetto di un importante arresto giurisprudenziale che ha permesso di dissipare alcuni rilevanti dubbi interpretativi. 

Il riferimento è almeno alle pronunce del Cons. St., A.P., 30 luglio 2018, n. 10 e n. 11.

Anzitutto è stato ribadito che le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’articolo 105 CPA hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.

Sotto il profilo applicativo, è stato affermato che l’erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattitto processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione.

Ancora, altro importante principio affermato è quello secondo cui la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado.

Costituisce un’ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l’annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione; esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all’articolo 111, comma 5, Cost. 

È stato ancora precisato che, la disciplina dei rapporti tra giudice di primo grado e giudice d’appello ha natura indisponibile, il che implica che, fermo restando l’onere di articolare specifici motivi di appello e il generale principio di conversione della nullità in motivi di impugnazione, nei casi di cui all’articolo 105 CPA, il giudice d’appello deve procedere all’annullamento con rinvio anche se la parte omette di farne esplicita richiesta o chiede espressamente che la causa sia direttamente decisa in secondo grado; viceversa, nei casi in cui non si applica l’articolo 105 CPA, la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domande o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell’articolo 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell’appello proposto senza assolvere all’onere di riproposizione.

Nella sostanza quanto precisato è stato ribadito successivamente dal Cons. St., A.P., 5 settembre 2018, n. 14.

In quest’ultima occasione, i giudici hanno affrontato più in dettaglio il rapporto tra il caso di cd. sentenza a sorpresa ex articolo 73 c. 3 CPA e annullamento in appello con rinvio. 

Per questa via, è stato precisato la violazione del diritto di difesa presuppone che una pronuncia sia stata resa senza che siano state rispettate le garanzie difensive previste a favore di una delle parti (e la decisione, pertanto, è invalida per il solo fatto che è stata resa). La violazione del diritto di difesa si traduce, infatti, in un vizio del procedimento che porta alla decisione e presuppone che, alla fine, una decisione vi sia. Nel caso di omesso esame di una domanda la situazione è diametralmente opposta: la parte lamenta che il giudizio-procedimento (di per sé non viziato) si è concluso senza una decisione (su una delle domande), che, invece, avrebbe dovuto essere resa.

La tassatività dei casi di annullamento con rinvio di cui all’articolo 105 esclude, pertanto, la possibilità di equiparare situazioni processuali diverse sul presupposto della pari o maggiore gravità che caratterizzerebbe l’omessa decisione rispetto alla “decisione a sorpresa” adottata in violazione dell’articolo 73, comma 3, CPA.

Il punto di vista dell’Autore

La tassatività dei casi di rinvio è forse anche un modello processuale che contribuisce all’accettabile funzionamento della giustizia amministrativa, poiché concorre – non poco – affinché sia resa in tempi ragionevoli una decisione definitiva sulle questioni sorte.