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Art. 358 - Nozione della persona incaricata di un pubblico servizio (1)

1. Agli effetti della legge penale, sono incaricati di un pubblico servizio coloro i quali, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio.

2. Per pubblico servizio deve intendersi un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest’ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale.

(1) Articolo così sostituito dall’art. 18, L. 86/1990.

Rassegna di giurisprudenza

In generale

Alla stregua di ormai stabile indirizzo interpretativo, formatosi sulla scia dell’insegnamento delle Sezioni Unite (SU, 30799/1998, secondo la quale “al fine di individuare se l’attività svolta da un soggetto possa essere qualificata come pubblica, ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 357 e 358, è necessario verificare se essa sia o meno disciplinata da norme di diritto pubblico, quale che sia la connotazione soggettiva del suo autore, distinguendosi poi  nell’ambito dell’attività definita pubblica sulla base di detto parametro oggettivo  la pubblica funzione dal pubblico servizio per la presenza, nell’una, o la mancanza, nell’altro, dei poteri tipici della potestà amministrativa, come indicati dall’art. 357, secondo comma”, la giurisprudenza di legittimità ha ribadito anche in epoca recente che l’art. 358 definisce l’incaricato di un pubblico servizio come colui che, a qualunque titolo, presta un servizio pubblico, a prescindere da qualsiasi rapporto di impiego con un determinato ente pubblico.

Non si richiede quindi che l’attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche. Il parametro di delimitazione del pubblico servizio è identico a quello della pubblica funzione ed è costituito da una regolamentazione di natura pubblicistica che vincola l’attività dell’agente o ne disciplina la discrezionalità in coerenza con il principio di legalità, senza lasciare spazio alla libertà di agire quale contrassegno tipico dell’autonomia privata, con esclusione in ogni caso dall’area pubblicistica delle mansioni d’ordine e della prestazione di opera meramente materiale (Sez. 6, 14401/2019).

L’elemento che differenzia il pubblico ufficiale dall’incaricato di pubblico servizio è costituito dal fatto che il primo è dotato di poteri deliberativi, autoritativi o certificativi, mentre l’incaricato di pubblico servizio difetta di tali poteri, nonostante la sua attività sia comunque riferibile alla sfera pubblica.

L’art. 358 attribuisce la qualifica di incaricato dì pubblico servizio a coloro che, a qualunque titolo, prestano un pubblico servizio, prescindendo dall’esistenza di un rapporto di dipendenza con la pubblica amministrazione, fornendo poi, nel secondo comma, la definizione di pubblico servizio, inteso come un’attività disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma senza i poteri tipici di questa, con esclusione di attività consistenti in semplici mansioni di ordine o di opera meramente materiale.

Pertanto, servizio pubblico è quello che realizza direttamente finalità pubbliche e, nell’ambito delle attività pubblicistiche, la qualifica di incaricato di pubblico servizio spetta soltanto a coloro che svolgono compiti di rango intermedio tra le pubbliche funzioni e le mansioni di ordine o materiali: tali compiti si identificano in attività in senso lato intellettive, rimanendo escluse quelle meramente esecutive (Sez. 6, 9385 /2018).

Il servizio pubblico è definito dal secondo comma dell’art. 358 in termini omologhi alla funzione pubblica di cui all’art. 357, sebbene sia caratterizzato dall’assenza dei poteri propri di quest’ultima (deliberativi, autoritativi o certificativi), cosicché non è necessario che l’attività svolta sia direttamente imputabile a un soggetto pubblico, essendo sufficiente che il servizio, anche se concretamente attuato attraverso organismi privati, realizzi finalità pubbliche (Sez. 6, 36874/2017).

Casistica

Il direttore di un telegiornale RAI riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio in ragione della rilevanza pubblicistica dell’attività di informazione svolta dal servizio pubblico, che nell’interesse generale deve fornire una informazione corretta, completa e pluralista, trattandosi di servizio diretto alla generalità dei cittadini (Sez. 6, 6405/2016).

I soggetti inseriti nella struttura organizzativa e lavorativa di una società per azioni possono essere considerati pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, quando l’attività della società medesima sia disciplinata da una normativa pubblicistica e persegua finalità pubbliche, pur se con gli strumenti privatistici (Sez. 6, 19484/2018).

Sono organismi di diritto pubblico le fondazioni (e tra questa la Fondazione “Calabresi nel mondo”) cui siano conferiti finanziamenti pubblici per il perseguimento di finalità correlate ad interessi pubblici. Di conseguenza, il presidente di tali fondazioni è certamente incaricato di pubblico servizio nello svolgimento delle sue funzioni caratteristiche e lo stesso vale per il direttore generale, dovendosi escludere che nel caso di specie venga in rilievo la mera assunzione di incarico lavorativo retribuito, ma dovendosi invece aver riguardo allo svolgimento dell’attività della fondazione e soprattutto alla complessiva gestione del potere di spesa e di destinazione di fondi (Sez. 6, 2181/2019).

La scuola “privata”, di qualsiasi livello, non è affatto di per sé una entità avulsa dal servizio pubblico. La L.  62/2000 (Norme per la parità scolastica e disposizioni sul diritto allo studio e all’istruzione), all’art. 1, confermando un modello preesistente, prevede che “Il sistema nazionale di istruzione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 33, secondo comma, della Costituzione, è costituito dalle scuole statali e dalle scuole paritarie private e degli enti locali”. Le scuole private possono essere “paritarie” e, quindi, abilitate a rilasciare titoli di studio aventi valore legale, quando “corrispondono agli ordinamenti generali dell’istruzione, sono coerenti con la domanda formativa delle famiglie e sono caratterizzate da requisiti di qualità ed efficacia di cui ai commi 4, 5, e 6”.

Anche le residue scuole non paritarie hanno una gestione con connotati pubblicistici, (art. 1-bis “norme in materia di scuole non statali”, commi 4 e 5, DL 250/2005 convertito con modificazioni dalla L. 27/2006). Più nel dettaglio, per quanto riguarda le ex scuole materne ed oggi scuole dell’infanzia, già il DLGS 297/1994, nel disciplinare l’istruzione non statale”, agli artt. 331 e ss., prevedeva per la scuola materna una serie di vincoli e di controlli di tipo pubblicistico, a prescindere dal carattere pubblico o privato. La disciplina più recente, nel confermare i vincoli di gestione delle scuole dell’infanzia per potersi definire tali, prevede tendenzialmente che le stesse siano sempre o pubbliche o “paritarie”: DPR 89/2009 “Art. 2 Scuola dell’infanzia. .... 4. L’ istituzione di nuove scuole e di nuove sezioni avviene in collaborazione con gli enti territoriali, assicurando la coordinata partecipazione delle scuole statali e delle scuole paritarie al sistema scolastico nel suo complesso”.

Quindi la affermazione che una scuola in quanto privata, pur corrispondendo ad una tipologia di scuola di cui all’ordinamento scolastico, non sia un esercente di pubblico servizio, è assolutamente erronea: le scuole paritarie sono del tutto equiparate nello svolgimento del servizio alle scuole pubbliche mentre le altre private, secondo le loro tipologie di funzionamento, possono avere vincoli pubblicistici alla gestione che le rende parimenti esercenti un pubblico servizio ai sensi dell’art. 358 (Sez. 6, 57858/2018).

Il servizio di refezione fa parte dell’ambito del pubblico servizio: il servizio di istruzione scolastica ricomprende tutte le attività funzionali allo stesso, quindi non soltanto il momento della lezione etc ma anche quello della gestione logistica compresa la fornitura dei servizi di assistenza alla persona quali la fornitura di pasti. Per completezza, si rammenta che per legge “l’orario di funzionamento della scuola dell’infanzia è stabilito in 40 ore settimanali, con possibilità di estensione fino a 50 ore”, per cui la permanenza dei bambini a scuola in orario di pasti non è un accidente ma è l’assoluta normalità. Quindi il servizio di mensa fa indubbiamente parte della complessiva attività di assistenza del bambino (Sez. 6, 57858/2018).

Le attività di bancoposta, quali definite dall’art. 2, comma 1, DPR 144/2001 (Regolamento recante norme sui servizi di bancoposta) e successive modifiche, in ragione della molteplicità e varietà loro proprie, non costituiscono affatto un tutt’uno inscindibile ed omogeneo, bensì vanno singolarmente considerate: donde la conclusione che fra esse la sola attività di raccolta del risparmio postale  oggetto della previsione di cui alla lettera b) del succitato art. 2, comma 1  si distingua dalle altre attività di bancoposta per alcune peculiari caratteristiche che la rendono oggetto di una specifica disciplina pubblicistica, quali discendono dalla destinazione della provvista in tal modo raccolta alle finalità proprie della Cassa Depositi e Prestiti, ai sensi del DLGS 284/1999, chiamata a svolgere attività e servizi normativamente definiti di interesse economico generale, consistenti tra l’altro nel ‘ricevere direttamente depositi, con la garanzia dello Stato, da parte di privati nei casi prescritti da leggi o da regolamenti e nel concedere finanziamenti, sotto qualsiasi forma, allo Stato, alle regioni, agli enti locali, agli altri enti pubblici, ai gestori di pubblici servizi, alle società a cui la Cassa partecipa e agli altri soggetti indicati dalla legge, utilizzando allo scopo, oltre al proprio patrimonio, i fondi rimborsabili sotto forma di libretti di risparmio postale, buoni fruttiferi postali e di altri prodotti finanziari, assistiti dalla garanzia dello Stato (art. 2 DLGS 284/1999); il che dà ragione della già sintomatica autonomia della previsione relativa alla raccolta del risparmio postale, rispetto alla raccolta del risparmio tra il pubblico, raccolta di risparmio tra il pubblico, come definita dall’art. 11, comma 1, DPR 144/2001 (Sez. 6, 10875/2017).

L’attività di raccolta del risparmio postale, specificamente e autonomamente contemplata dall'art. 2, comma primo, lett. b), DPR 144/2002 - effettuata per conto della Cassa depositi e prestiti, attraverso libretti di risparmio postale e buoni postali fruttiferi - riveste natura pubblicistica. Ne consegue che il dipendente di Poste Italiane S.p.a. quando si appropria di somme di denaro afferenti al risparmio postale (libretti postali e buoni fruttiferi postali) riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio e pertanto risponde del reato di peculato e non di quello di appropriazione indebita (Sez. 6, 11641/2021).

Riveste la qualità di incaricato di pubblico servizio il dipendente di un ufficio postale addetto all’attività contabile, svolta anche nel settore della raccolta del risparmio, in quanto la trasformazione dell’amministrazione postale in ente pubblico economico e la successiva adozione della forma della società per azioni non fanno venir meno la natura pubblicistica, non solo dei servizi postali definiti riservati dal DLGS 261/1999, ma anche dei servizi non riservati, come quelli relativi alla raccolta del risparmio attraverso i libretti di risparmio postale ed i buoni fruttiferi (cd. bancoposta), disciplinata dal DLGS 284/1999 (Sez. 6, 14227/2017).

Ritenuta pacifica la natura pubblicistica dell’attività del CONI, il consulente tecnico regionale per l’impiantistica sportiva esprime un parere tecnico, preliminare all’ammissione a finanziamento, su progetti di valore non superiore ad euro 1.032.913,80 per la ristrutturazione o costruzione di impianti sportivi nella regione. Pur trattandosi di parere non vincolante, in quanto la determinazione finale è di competenza del presidente regionale, detto parere tecnico è obbligatorio ed essenziale e di norma seguito dall’organo deputato a decidere, che ad esso si conforma: pertanto, pur non investendo alcun profilo di congruità economica, il parere favorevole del consulente tecnico sportivo ha un’indubbia rilevanza procedimentale per l’approvazione dei progetti sportivi da finanziare.

Non può certo ritenersi attività materiale, quella svolta dal consulente tecnico, deputato a controllare la regolarità dei progetti, la completezza e le carenze progettuali, cosicché non è affatto priva di incidenza sull’iter amministrativo successivo. Il parere tecnico è atto endoprocedimentale, che concorre a formare la volontà dell’ente nell’ambito di una potestà regolata dal diritto pubblico e il consulente assume la qualifica di incaricato di pubblico servizio (Sez. 6, 52209/2018).

I soggetti operanti presso le strutture ricettive, ove incaricati  sulla base dei regolamenti comunali previsti dall’art. 4, comma 3, DLGS 23/2011  della riscossione e poi del riversamento nelle casse comunali dell’imposta di soggiorno corrisposta da coloro che alloggiano in dette strutture, assumono la funzione di agenti contabili, tenuti conseguentemente alla resa del conto giudiziale della gestione svolta (Corte dei conti, Sezioni riunite in sede giurisdizionale, 22/2016).

In tema di imposta di soggiorno, tra il gestore della struttura ricettiva (o “albergatore”) ed il Comune si instaura un rapporto di servizio pubblico con compiti eminentemente contabili, che implicano il maneggio di denaro pubblico (SU civili, 19654/2018).

L’attività di accertamento e riscossione dell’imposta comunale ha invero natura di servizio pubblico e l’obbligazione del concessionario di versare all’ente locale le somme a tale titolo incassate ha natura pubblicistica, essendo regolata da norme che deviano dal regime comune delle obbligazioni civili in ragione della tutela dell’interesse della pubblica amministrazione creditrice alla pronta e sicura esazione delle entrate.

Ne consegue che il rapporto tra società ed ente si configura come rapporto di servizio, in quanto il soggetto esterno si inserisce nell’iter procedimentale dell’ente pubblico, come compartecipe dell’attività pubblicistica di quest’ultimo, e la società concessionaria riveste la qualifica di agente contabile, non rilevando in contrario né la sua natura di soggetto privato, né il titolo giuridico in forza del quale il servizio viene svolto, ed essendo necessario e sufficiente che, in relazione al maneggio di denaro, sia costituita una relazione tra ente pubblico ed altro soggetto, per la quale la percezione del denaro avvenga, in base a un titolo di diritto pubblico o di diritto privato, in funzione della pertinenza di tale denaro all’ente pubblico e secondo uno schema procedimentale di tipo contabile.

Muovendo da tali premesse, si deve ritenere che il gestore della struttura, incaricato della riscossione dell’imposta di soggiorno in esame, rivesta la qualità di incaricato di pubblico servizio, anche in assenza di un preventivo, specifico incarico da parte della pubblica amministrazione, in considerazione della natura prettamente pubblicistica della sua attività - di compartecipe dell’attività amministrativa del Comune quale ente impositore, anche in considerazione degli obblighi gravanti sugli albergatori, tenuti alla presentazione delle dichiarazioni relative all’imposta di soggiorno versata dai clienti e all’integrale riversamento della stessa al Comune - sì come direttamente disciplinata dalle norme di diritto pubblico istitutive della relativa imposta (Sez. 6, 6130/2019).

Deve ritenersi corretta la qualificazione di incaricato di pubblico servizio attribuita al medico convenzionato con il servizio sanitario nazionale perché investito di funzioni di carattere pubblicistico aventi nel contempo natura sanitaria ed amministrativa (Sez. 6, 51946/2018).

In senso contrario: il medico convenzionato con la ASL (e quindi con il Servizio sanitario nazionale) riveste la qualifica di pubblico ufficiale e non quella di incaricato di pubblico servizio poiché svolge l’attività per mezzo di poteri pubblicistici di certificazione, che si estrinsecano nella diagnosi e nella correlativa prescrizione di esami e prestazioni alla cui erogazione il cittadino ha diritto presso strutture pubbliche ovvero presso strutture private convenzionate (Sez. 6, 35836/2007).

Il «controllore» di un’azienda di trasporto urbano riveste la funzione di incaricato di pubblico servizio essendo pubblica la funzione svolta da tali aziende e non meramente esecutive le funzioni assolte dal predetto dipendente (Sez. 5, 45524/2016).

In senso contrario: il personale di TRENITALIA SPA (o in precedenza delle Ferrovie dello Stato) incaricato del controllo dei biglietti di linea riveste la qualifica di pubblico ufficiale, essendo tenuto a provvedere alla constatazione dei fatti ed alle relative verbalizzazioni nell’ambito delle attività di prevenzione e di accertamento delle infrazioni relative ai trasporti (Sez. 6, 15113/2016).

Il contraente generale (general contractor) della pubblica amministrazione è incaricato di pubblico servizio (Sez. 6, 9385/2018).

Va riconosciuta la qualifica di incaricato di pubblico servizio all’amministratore di una società per azioni, operante secondo le regole privatistiche, ma partecipata da un consorzio di enti pubblici ed avente ad oggetto la gestione di un servizio di pubblico interesse, quale la raccolta o lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani (Sez. 6, 12836/2016).

Il commesso giudiziario non rientri nelle categorie dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio, delineate dagli artt. 357 e 358. Essi di certo non esercitano una pubblica funzione amministrativa caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi.

D’altro canto i suoi compiti sono caratterizzati non solo dalla mancanza dei poteri tipici della pubblica funzione ma anche dal risolversi nello svolgimento di mansioni d’ordine e di prestazioni di opera meramente materiale.

Lo stesso può rivestire la qualifica soggettiva almeno di incaricato di pubblico servizio solo in relazione all’affidamento di fatto di mansioni ulteriori che vengano concretamente svolte purché il servizio venga espletato con il beneplacito della pubblica amministrazione, sulla base dì un’investitura sia pure di fatto, lecita e non abusiva (Sez. 6, 9438/2016).