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Corruzione e tutela dei terzi “estranei” al reato

Commento ad ordinanza del Tribunale di Torino, Sezione Imprese, n. 1051/2020 del 20/04/2020
amministratore di società
Ph. Anuar Arebi / amministratore di società

Abstract

Gli strumenti in ausilio al diritto penale dell’economia risultano – nella loro accezione più ampia – scarsamente efficaci se dispiegati nei confronti di imprese e società ove, per natura di quest’ultime, vengono lesi diritti di terzi “estranei” alla commissione dei reati contestati. La legge sulle misure di prevenzione come al pari le norme codicistiche in tema di misure cautelari reali, evidenziano un trend inarrestabile che si acuisce col fallimento dell’Ente collettivo per asfissia da sequestro, a meno che non intervenga la nomina di un amministratore giudiziale, secondo il modello delineato dalle norme di settore, per salvaguardare gli interessi sociali, economici, finanziari ed anche di occupazione dei lavoratori, ob torto collo coinvolti.

Cosa accade se non è attuabile, per carenza di requisiti, la nomina da parte della Giustizia penale. Quali sono, in altri termini, i rimedi giuridici a tutela del tessuto imprenditoriale che spesso è composto da piccole, piccolissime, imprese a conduzione familiare. Quale il modello giuridico da seguire – ad opera dei soggetti non coinvolti – per poter mantenere vivo il motore aziendale ed anche, nel contempo, sterilizzare ogni sospetto di intromissione dell’indagato negli affari societari.

Non dimeno, essendo il mezzo cautelare di regola applicato un “sequestro aperto”, la tutela dei terzi “estranei” soccorre anche a beneficio degli interessi della Sistema Penale, dovendo l’Amministratore officiato in sostituzione ed in via provvisoria approntare – nei casi di incapienza del vincolo applicato – l’importo individuato quale profitto del reato, in via preliminare ed in contropartita alla totale erosione di ogni ragione di credito in caso di inattività dell’Ente.

 

Indice:

1. Inquadramento giudiziario e fattuale

2. La tutela dinamica del patrimonio aziendale della società di persone

3. Il requisito del fumus bonis iuris

4. La nomina dell’amministratore provvisorio

5. L’ordinanza emessa su richiesta del socio “terzo” estraneo di revoca dell’Amministratore indagato

6. Conclusioni

 

1. Inquadramento giudiziario e fattuale

La vicenda giudiziaria trae le sue origini dalla chiamata in correità da parte di un Pubblico Ufficiale di un noto imprenditore, per i delitti di truffa aggravata e corruzione dei funzionari per atti contrari ai loro doveri d’ufficio. In particolare, la contestazione penale si riassume nel quadro tipico di chi agisce per vedersi aggiudicata la fornitura di un servizio da erogare alla Pubblica Amministrazione.

Nella fattispecie si tratta di acquisti operati “in economia” da parte degli Enti Pubblici e cioè per il tramite di sistemi di affidamento di lavori, forniture e servizi di importo non elevato, attraverso una procedura semplificata più celere, prevista e disciplinata dall’articolo 125 del Decreto legislativo n. 163/2006 (Codice Appalti), ogni qual volta il ricorso alle ordinarie procedure di gara potrebbe comportare un eccessivo rallentamento dell’azione amministrativa. In particolare, tali acquisiti “in economia” avvengono, nei casi di:

  1. risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, quando ciò sia ritenuto necessario e conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dal contratto (es. il fornitore originario consegna la merce sempre in ritardo e l’Amministrazione è costretta a rivolgersi ad altro fornitore mediante un acquisto in economia);
  2. necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso, ivi non previste (es. l’Amministrazione, a seguito di procedura aperta, stipula un contratto di fornitura di un particolare prodotto; durante la fornitura avverte l’esigenza di completare quel prodotto con un ulteriore accessorio e si rivolge ad un fornitore mediante un acquisto “in economia”);
  3. prestazioni periodiche di forniture o servizi, a seguito della scadenza dei relativi contratti, nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente, nella misura strettamente necessaria (es. l’Amministrazione dispone la proroga del contratto in essere con un fornitore per il tempo necessario a deliberare l’aggiudicazione della nuova gara pubblicata);
  4. urgenza, determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fine di scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale (es. di fronte allo scoppio di un’epidemia, l’Amministrazione è costretta a fare acquisti veloci mediante trattativa diretta con i fornitori dei vaccini).

La pratica professionale porta a ritenere che reati di tal genere vengono, di regola, perpetrati utilizzando il canale ed il mezzo imprenditoriale della Società, aggiudicataria - a qualsivoglia titolo - della fornitura.

In tali contesti ove è consumato l’illecito è prescritta quale regola il sequestro preventivo per equivalente ex articoli 321 codice procedura penale, 92 e 104 del Decreto legislativo 271/1989 che colpisce i beni dell’indagato ed impatta in modo dirompente non sono su questi ma, altresì, sui diritti fondamentali di terzi, estranei, al procedimento giudiziario.

Nelle società la necessità di tutelare dinamicamente il patrimonio aziendale ed i terzi che nulla hanno a che vedere con la contestazione penale, titolari di quei diritti fondamentali non comprimibili, nemmeno per ragioni legate allo svolgimento delle indagini preliminari.

Si aggiunga, a cornice della vicenda giudiziaria, l’eco mediatica che episodi di tal fatta sortiscono e che influiscono negativamente sul proseguo operativo della Società, tacciata quale mezzo in malam partem utilizzata per la commissione dei delitti perseguiti dall’Ufficio di Procura.

 

2. La tutela dinamica del patrimonio aziendale della società di persone

Ed allora la tutela del patrimonio immateriale aziendale diventa necessaria. Mentre per le società di capitali non si registrano forti difficoltà a procedere col cambio di governance (per prendere le compiute distanze dall’operato dell’Amministratore precedente) o con la modifica dell’organo amministrativo, per le società di persone (e principalmente per le società in accomandita semplice, queste sconosciute, ndr), l’articolo 2318, comma II, codice civile, prevede che “l’amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari”.

Pertanto, parrebbe, non possibile procedere con le dimissioni dell’Amministratore – raggiunto da procedimento penale – e conseguente nomina in favore di un terzo, se questi non è anche socio (con tutti i rilievi del caso in punto responsabilità illimitata nei confronti dei terzi).

Il Legislatore e la Giurisprudenza, però, prevedono alcune deroghe a quanto sopra descritto: i soci accomandanti possono chiedere, in via giudiziale, la revoca dalla carica di Amministratore del socio accomandatario. Sul punto, si è pronunciata anche la Suprema Corte, affermando come “alle società in accomandita semplice è applicabile la disposizione, dettata per le società semplici, dell’articolo 2259, comma 3, codice civile, che consente al singolo socio di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore, la quale non incide, peraltro, sulla qualità di socio dello stesso” (Cassazione civile sez. I, 29/11/2001 n. 15197 in Giust. civ. Mass. 2001, 2056).

Secondo l’orientamento della giurisprudenza prevalente, la revoca giudiziale per giusta causa dall’Amministratore di una società di persone può essere invocata su iniziativa dei soci “superstiti” anche d’urgenza ex articolo 700 codice procedura civile (Tribunale Agrigento 02/04/2015 in Giurisprudenza Commerciale 2016, 2, II, 377; Tribunale Cassino 28/10/2000 in Società 2001, 476). Invero, ai sensi dell’articolo 700 codice procedura civile “fuori dai casi regolati nelle precedenti sezioni in questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito” (cit.).

Come chiarito da una illuminante pronuncia di merito “è ammissibile il ricorso ex articolo 700 codice procedura civile per conseguire giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore di società di persone, malgrado si tratti di anticipare gli effetti dell’azione prevista all’articolo 2259 codice civile comma 3; ciò se ed in quanto sussistano la reiterazione di comportamenti illegittimi che ostacolino il normale funzionamento della società e l’estrema difficoltà nel ripristino dello status quo ante” (Tribunale Napoli 26/02/2003 in Dir. e giur. 2004, 128).

Già di per sé, le contestazioni mosse in sede penale e ad esordio riassunte appaiono icto oculi gravi e tali -ancorché da verificare in dibattimento - da essere censurate con la revoca dell’Amministratore dalla sua carica, a salvaguardia del patrimonio aziendale; difficile ristabilire, a processo penale concluso, quello status quo ante di operatività aziendale dei tempi precedenti alla contestazione penale.

Tuttavia, i soci accomandanti, in quanto privi di un potere di ingerenza nell’amministrazione della società, devono essere muniti di idonei strumenti che consentano loro di verificare la regolarità dell’attività di amministrazione. Tale loro diritto di controllo si esplica proprio ai sensi dell’articolo 2320, comma III, codice civile, in un diritto/dovere di corretta amministrazione.

Nel caso di specie, il diritto di controllo sulla gestione economica della società pare fortemente compromesso dalle risultanze in sede penale per fatti avverso ai quali -i soci non amministratori- possono ed anzi devono discostarsi.

La Giurisprudenza di merito ha peraltro stabilito in maniera chiara come “la revoca per giusta causa dell'amministratore di una società personale è suscettibile di tutela cautelare in via d'urgenza ex articolo 700 codice procedura civile: ricorrono, infatti, sia la condizione di ammissibilità della compatibilità della tutela con la futura pronuncia costitutiva, sia la condizione della residualità della misura, atteso che la disposizione dettata dall'articolo 2409 codice civile può applicarsi solo alle società di capitali” (Tribunale Agrigento, 02/04/2015).

Chi scrive ritiene che la revoca giudiziale può essere richiesta e disposta anche in via di urgenza attese, da un lato, la compatibilità della tutela con la futura decisione di merito e, dall’altro, la residualità della misura: difatti le disposizioni di cui all’articolo 2409 codice civile si applicano infatti solo alle società di capitali ancorché prive di organo di controllo (cfr. articolo 2477 codice civile innovato dall’articolo 379 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza).

 

3. Il requisito del fumus bonis iuris

L’articolo 2259 codice civile, infatti, sotto la rubrica “revoca della facoltà di amministrare”, prevede testualmente che “la revoca dell’amministratore nominato con il contratto sociale non ha effetto se non ricorre una giusta causa. L’amministratore nominato con atto separato è revocabile secondo le norme sul mandato. La revoca per giusta causa può in ogni caso essere chiesta giudizialmente da ciascun socio”.

A giudizio di chi scrive, l’articolo, pur essendo dettato in tema di società semplice, è pacificamente applicabile anche agli amministratori delle società in accomandita semplice ai sensi del combinato disposto degli articoli 2293 e 2315 codice civile. Dunque, in una società in accomandita semplice ciascun socio, anche accomandante, ha il potere di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore ex articolo 2259, comma 3, codice civile (in tal senso: Tribunale Padova 13/07/2003 in Giur. comm. 2005, II, 662; in senso conforme cfr. altresì Tribunale Biella 08/01/2001 in Giur. it. 2001, 978; in senso conforme Tribunale di Torino 16/01/2017, su Il Caso, Giudice dr. Di Capua).

In particolare, è stato affermato in giurisprudenza che “i soci accomandanti possono chiedere, in via giudiziale, la revoca dalla carica di amministratore del socio accomandatario, configurandosi in tale richiesta non un atto di ingerenza nell’amministrazione della società, ma l’attivazione di un controllo giudiziale di legittimità sulla condotta degli amministratori” (Tribunale Napoli sez. VII 26/04/2006 in Redazione Giuffrè 2007). Sul punto, si è pronunciata anche la Suprema Corte, affermando che “alle società in accomandita semplice è applicabile la disposizione, dettata per le società semplici, dell’articolo 2259, comma 3, codice civile, che consente al singolo socio di chiedere giudizialmente la revoca per giusta causa dell’amministratore, la quale non incide, peraltro, sulla qualità di socio dello stesso” (Cassazione civile sez. I 29/11/2001 n. 15197 in Giust. civ. Mass. 2001, 2056).

Richiesta è anche la giusta causa che, nel caso in esame, pare obiettivamente essere integrata.

In giurisprudenza è stato osservato che la “giusta causa” di cui all’articolo 2259, co. III, codice civile va identificata in un qualsiasi evento che renda impossibile il naturale svolgimento del rapporto di gestione e che sia tale da integrare la violazione degli obblighi propri dell’amministratore (Tribunale Napoli 22/10/2002 in Giur. merito 2003, 465). Secondo altra pronuncia, che si condivide: “il concetto di giusta causa rilevante, ai sensi dell’articolo 2259 codice civile, per la revoca di un amministratore di società di persone ricomprende, da un lato, tutti quei comportamenti dell’amministratore che compromettono l’esistenza stessa dell’impresa collettiva ed il suo funzionamento; dall’altro, le condotte che, violando obblighi di legge o doveri di correttezza e diligenza propri dell’amministratore, non garantiscono una corretta amministrazione della società e la tutela degli interessi privati dei soci della stessa e dei terzi (quali, in maniera esemplificativa, la creazione di situazioni tali da nuocere alla prosecuzione dell’impresa, il tentativo dell’amministratore di provocare lo scioglimento della società prima della scadenza con mezzi artificiosi, ovvero di distrarre risorse reimpiegandole in attività estranee e diverse)” (Tribunale Bari sez. V 15/05/2007 in Giurisprudenzabarese.it 2007; così Tribunale Biella 08/01/2001 in Giur. it. 2001, 978).

Ancora, appare evidente integri giusta causa di revoca dell’amministratore di società di persone ogni fatto costituente violazione di obblighi di lealtà, correttezza, e di diligenza da parte dell’amministratore, tale da incidere negativamente sul carattere fiduciario del rapporto ovvero da rendere impossibile l’assolvimento del mandato, anche se in considerazione di circostanze obiettive ed estranee alla persona del revocato (cfr. in tal senso: Tribunale Napoli 14/03/1996 in Società 1996, 712).

Il fatto corruttivo contestato all’Amministratore del caso qui commentato, fosse anche solo provato quello asseritamente commesso dai coindagati è così lesivo da aver inciso la Società al punto tale da avere il fondato timore di decadere dalle aggiudicazioni con la P.A.: come noto, il problema della corruzione in genere si è acuito soprattutto con l’eco mediatica ottenuta dalle modifiche legislative introdotte con la cosiddetta Legge Spazzacorrotti che prevede pene elevatissime per tutti coloro che a diverso titolo, in una gerarchia di funzioni, si trovano ad avere a che fare col corruttore.

Si deve poi osservare che la revoca giudiziale dell’amministratore che sia unico socio accomandatario non determina l’automatico scioglimento della società perché la perdita della qualità di amministratore non comporta anche la perdita della qualità di socio (così, Tribunale Siracusa 11/09/1999 in Società 2000, 463).

 

4. La nomina dell’amministratore provvisorio

Il socio accomandante può dunque procedere a chiedere alla Giustizia Civile l’autorizzazione alla nomina di un amministratore provvisorio, in applicazione di quanto disposto dall’articolo 2323 codice civile.

L’articolo 2323 codice civile, dettato in tema di scioglimento della società in accomandita semplice, prevede testualmente quanto segue “La società si scioglie, oltre che per le cause previste nell’articolo 2308, quando rimangono soltanto soci accomandanti o soci accomandatari, sempreché nel termine di sei mesi non sia stato sostituito il socio che è venuto meno. Se vengono a mancare tutti gli accomandatari, per il periodo indicato dal comma precedente gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio per il compimento degli atti di ordinaria amministrazione. L’amministratore provvisorio non assume la qualità di socio accomandatario”.

La disciplina della società in accomandita semplice contiene, come si è detto, una disposizione che consente, ai sensi dell’articolo 2323, 2° comma, codice civile, la nomina di un amministratore provvisorio nel caso in cui vengano a mancare tutti gli accomandatari.

La ratio di tale norma, evidentemente finalizzata alla conservazione dell’impresa, discende dal fatto che nella società in accomandita semplice l’amministrazione può essere conferita solo ai soci accomandatari.

Il venire a mancare di questi ultimi determina un vuoto gestorio che non può essere colmato dalla presenza dei soci accomandanti e, dunque, l’articolo 2323 codice civile si preoccupa di consentire la nomina di un amministratore provvisorio per il periodo di 6 mesi, al termine del quale, se non è stata ristabilita la categoria dei soci accomandatari, si verifica lo scioglimento della società.

Peraltro, tale vuoto gestorio può derivare non solo dallo scioglimento del rapporto sociale per morte, recesso od esclusione, ma altresì dalla revoca dell’amministratore unico accomandatario.

È possibile leggere nella pronuncia citata del Tribunale di Torino che “La regola di cui all’articolo 2323, 2° comma, codice civile non sarebbe quindi eccezionale, come aveva sostenuto la giurisprudenza più risalente, ma sarebbe al contrario suscettibile di applicazione analogica. Ciò per la semplice considerazione che se l’ordinamento si preoccupa di conservare l’originario contratto sociale voluto dalle parti (come espressione del generale principio di conservazione del contratto) tanto che concede alle stesse, nel caso in cui venga meno una categoria di soci, un termine per porvi rimedio autorizzando la nomina di un amministratore provvisorio, non si vede perché non si possa pervenire al medesimo risultato nel caso in cui l’unico socio accomandatario sia semplicemente revocato dalla carica di amministratore, senza che venga meno la categoria dei soci accomandatari”.

Così ammettendo, i soci accomandanti avrebbero un termine di sei mesi per concordare l’ingresso di un ulteriore socio accomandatario al quale affidare l’amministrazione della società. Solo nel caso in cui non si trovasse l’accordo nel termine di sei mesi, la società dovrebbe sciogliersi per la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, ai sensi dell’articolo 2272, 1° comma, n. 2), codice civile Nell’arco dei sei mesi, inoltre, l’amministratore provvisorio potrebbe compiere solo atti di ordinaria amministrazione, talché non potrebbe in alcun modo aggravare la posizione dell’unico socio accomandatario che, benché privato dei poteri di amministrazione, resterebbe esposto alla responsabilità illimitata per i futuri debiti della società. Pertanto, alla revoca dei poteri gestori dell’unico socio accomandatario dotato di tali poteri non consegue immediatamente lo scioglimento della società, essendo anche in questa ipotesi applicabile la disciplina ex articolo 2323 codice civile, con conseguente possibilità per i soci di una rivisitazione dei patti sociali nel termine di sei mesi dalla revoca e di nomina medio tempore di un amministratore provvisorio.

 

5. L’ordinanza emessa su richiesta del socio “terzo” estraneo di revoca dell’Amministratore indagato

L’ordinanza in esame chiarisce in modo diretto e conciso che “tale situazione – che da un lato, incide sulla capacità del resistente (socio terzo, ndr) di gestire in modo continuativo e adeguato la società e, dall’altro, attesa l’eco mediatica delle vicende penali concernenti l’amministratore, impatta anche sull’immagine e sul funzionamento della società – integra il concetto di giusta causa rilevante ai sensi dell’articolo 2259 codice civile per la revoca dell’amministratore, giusta causa da ritenersi infatti sussistente tutte le volte in cui, come nel caso, eventi riconducibili all’amministratore interessato sono suscettibili di compromettere il regolare funzionamento dell’impresa collettiva e quindi di pregiudicare la corretta amministrazione della stessa e gli interessi privati dei soci e dei terzi”.

Non di meno sussiste anche il periculum in mora, atteso che nel tempo necessario al Socio “terzo” per far valere il suo diritto in via ordinaria, potrebbe derivare allo stesso e alla società un grave ed irreparabile danno, sia sotto il profilo dell’immagine che sotto il profilo delle ripercussioni economiche sull’attività sociale.

La risposta, ad avviso del Giudice estensore del provvedimento in esame, è positiva: al via la nomina di un amministratore provvisorio, scelto a cura del “socio superstite” e non decaduto dalla sua carica di controllore sulla gestione della società medesima.

 

6. Conclusioni

Si è raggiunto in via giudiziale, su iniziativa del Socio che possiamo definire “diligente” un risultato inatteso e sicuramente non scontato: l’autorizzazione da parte del Giudice civile a superare l’empasse codicistico stigmatizzato nell’articolo 2318, comma II, codice civile, per il quale “l’amministrazione della società può essere conferita soltanto ai soci accomandatari”.

Volontà di questa rubrica è, difatti, consegnare allo studioso strumenti concreti di soluzione: allora quale migliore occasione, ricevuta tale autorizzazione, invitare il socio ricorrente ad incaricare un amministratore tecnico, scelto tra le liste tenute dai Tribunali in materia di amministrazione giudiziaria o di curatela fallimentare sì da godere di un doppio beneficio: una corretta gestione della res aziendale da un lato e l’assenza di illeciti dall’altra, in uno con la riattivazione del “motore” (lo si vuol ripetere) societario a tutela dei creditori, dei lavoratori e dei soci medesimi.