Il giuramento del teste nella St.P.O. tedesca – brevi note

Con la legge di modernizzazione della giustizia (JuMoG: Justizmodernisierungsgesetz) dell’agosto 2004, la disciplina del giuramento dei testi nel procedimento penale tedesco ha subito una profonda ed incisiva innovazione nel senso che la “Regelvereidigung”, quale prevista fino ad allora – anche se, nella prassi quotidiana, da tempo, si prescindeva (nella maggior parte dei casi) dalla stessa sull’accordo di tutte le parti – è diventata l’eccezione. È stato rilevato che si è avuta una restrizione dell’“Eideszwang” ai casi in cui la deposizione del teste è essenziale ai fini della decisione (“prozessentscheidende Aussage”). La testimonianza viene ritenuta decisiva se essa è l’unica prova o alla stessa, nell’ambito delle prove assunte, deve essere attribuito rilievo largamente prevalente (sia quando è da valutare a carico dell’imputato che quando è a discarico).

Con la previsione della prestazione del giuramento non quale regola generale, ma soltanto in determinati casi, il legislatore ha recepito nel codice di procedura penale una disciplina simile a quella contemplata nel § 48 dell’Ordnungswidrigkeitsgesetz nella versione anteriore a quella attualmente vigente. Va notato subito che il giuramento del teste, quale previsto dal cpp tedesco, è un “Nacheid” in quanto non precede la deposizione, ma viene prestato al termine della stessa.

L’obbligo di prestare giuramento (“Eidespflicht”) prima dell’istruzione dibattimentale, sussiste soltanto qualora sia prevedibile che il teste non possa comparire in occasione del dibattimento ed è da ritenere che il contenuto della sua deposizione sia essenziale ai fini della decisione. In questo caso nel verbale deve essere indicato espressamente il motivo, per il quale il teste viene esaminato prima del dibattimento. Anche nel corso delle indagini preliminari, soltanto il giudice – e non il PM - può disporre l’obbligo del giuramento.

II

Prima di procedere all’esame del teste, allo stesso vengono chieste le generalità, la professione ed il luogo di residenza. Il pubblico ufficiale ha la facoltà di indicare, al posto del luogo di residenza, il luogo in cui presta servizio. Se vi è fondato motivo per ritenere che l’indicazione del luogo di residenza possa esporre il teste od altra persona a pericolo, si può prescindere dall’indicazione dello stesso. Qualora sussista fondato motivo per ritenere che dall’indicazione della identità del teste possa derivare ad esso o ad altra persona pericolo per la vita, la libertà o la incolumità personale, l’indicazione delle generalità viene omessa; il teste è tuttavia obbligato, nel corso del dibattimento, ad indicare la qualità nella quale è venuto a conoscenza dei fatti che ha riferito. Il giudice ha l’obbligo di informare il teste sulle facoltà suddette; ai fini dell’esercizio delle medesime, vanno contemperate le esigenze di tutela del teste, i diritti delle parti del processo e quelli di informazione dell’opinione pubblica. La decisione di limitare il “Fragerecht”, può essere adottata dal giudice d’ufficio o a seguito di istanza di una delle parti.

L’obbligo, da parte del teste, di rispondere a domande potenzialmente lesive dell’ onore suo, del coniuge, del Lebenspartner o di un parente (fino al terzo grado), sussiste soltanto quando la risposta si appalesa indispensabile ai fini della decisione (si parla, in proposito, del diritto del teste ad un’”angemessene Behandlung und Ehrenschutz”). Domanda e risposta vengono ritenute indispensabili, se altrimenti i fatti non possono essere accertati (“Sachaufklärung geht vor”). È invece sufficiente la pertinenza della domanda all’oggetto processuale, quando si tratta dell’obbligo di rispondere alla medesima se verte su circostanze relative all’attendibilità del teste nel procedimento de quo o in ordine ai rapporti con l’ imputato o con la parte lesa. Al teste possono essere rivolte domande concernenti i suoi precedenti penali, per valutare la sua attendibilità o per verificare se il teste possa essere indiziato del reato per il quale si procede, di concorso nel medesimo, di favoreggiamento o di ricettazione.

Mentre il giuramento disposto in sede dibattimentale non deve essere espressamente motivato dal giudice, sussiste invece obbligo di motivazione, se il giudice reputa di ricorrere allo stesso prima del dibattimento.

III

Il cpp tedesco prevede un divieto del giudice di richiedere la prestazione del giuramento (“zwingendes Vereidigunsverbot”), se: 1) la persona all’epoca in cui viene chiesta la prestazione del giuramento, non ha compiuto ancora il 18.mo anno di età o se 2) la stessa, a causa delle sue condizioni psichiche, non è in grado di comprendere l’ importanza ed il significato del giuramento (nel qual caso si parla di “Eidesunfähigkeit”) oppure se 3) si tratta di persona che è indiziata del reato per il quale si procede (“Tatverdacht”) o di concorso nello stesso (“Teilnahmeverdacht”) o di favoreggiamento o di ricettazione; idem se vi è stata già condanna. Qualora la persona sub 1) compia i 18 anni di età prima della conclusione della istruzione dibattimentale, il giudice può obbligarla alla prestazione del giuramento in relazione ad una deposizione già resa.

Se nel corso della deliberazione della sentenza emerge che un teste, al quale è stato richiesto il giuramento, è indiziato del reato, per il quale si procede o di concorso nel medesimo, la sua deposizione deve essere valutata alla stregua di una deposizione senza giuramento. In tal caso la decisione in camera di consiglio deve essere interrotta e le parti devono essere rese edotte di ciò.

IV

In seguito all’entrata in vigore del 2° Opferrechtsgesetz (2009), il cpp tedesco prevede che il teste, nella sua deposizione, può essere assistito da un difensore, la cui presenza può essere esclusa soltanto per gravi motivi (p. es. se dalla stessa può derivare nocumento al regolare svolgimento dell’attività istruttoria); l’esclusione del difensore avviene con provvedimento non impugnabile. Mentre nel passato la facoltà di farsi assistere da un difensore, era prevista soltanto in caso di “Vernehmung” da parte del PM e nell’ambito dell’istruzione dibattimentale, ora la persona del difensore è ammessa in caso di qualsiasi “Vernehmung” e quindi anche da parte di organi di polizia (la ratio della norma appare evidente, posto che la maggior parte delle “Vernehmungen” avviene ad opera della polizia). Non sussiste però alcun obbligo – da parte della polizia, del PM o del giudice – di avvisare il teste della sua facoltà di farsi assistere da un difensore.

La facoltà del teste di presentarsi alla deposizione con l’assistenza di un difensore, è da porre in relazione con il suo diritto al “Persönlichkeitsschutz” e al “sitzungspolizeilichen Schutz gegen ungebührliche Angriffe”, come si è espresso il BGH (Corte suprema federale).

Il legislatore ha previsto altresì che al teste – che non ha nominato un difensore che lo assiste in occasione della sua deposizione e qualora gli interessi, meritevoli di tutela, non possano essere tutelati in altro modo – può essere nominato, per la durata della stessa, un difensore se sussistono particolari circostanze (“wenn besondere Umstände vorliegen”) che inducono a ritenere che il teste non sia in grado di esercitare le facoltà che gli spettano nella sua qualità di testimone. Si reputa p. es. che sussistano particolari circostanze, qualora debba essere esaminato quale teste una persona maggiorenne ma psichicamente immatura.

La scelta del difensore è rimessa al teste, al quale, a tal fine, viene concesso un congruo termine, entro il quale deve provvedere alla nomina. Il difensore, definito come “beigeordneter Zeugenbeistand”, non è retribuito dallo Stato e lo Stato non è tenuto a rifondere al teste le spese derivategli dalla nomina del difensore, il quale, però, può pretendere il saldo delle sue competenze dal teste che l’ ha nominato. Il difensore che assiste il teste, è obbligato ad osservare il segreto professionale, per cui non vi è obbligo alcuno, da parte sua, di riferire, né sul contenuto di colloqui avuti con il cliente prima che abbia avuto luogo la deposizione, né sui consigli dati al cliente. A differenza di quanto era previsto prima dell’entrata in vigore del 2° “Opferrechtsgesetz” per la “Beiordnung des Rechtsbeistandes”, non è necessario il consenso del PM. Il difensore, nella sua qualità di “beigeordneter Zeugenbeistand”, il cui diritto di prendere cognizione degli atti del processo, è ristretto (“beschränktes Akteneinsichtsrecht”) ai sensi del § 475 cpp, cessa dal suo incarico una volta terminata la deposizione del suo assistito.

Spetta al difensore (a proposito del quale si dice che ha un “beschränktes Mitwirkungrecht” e che non è un “Verfahrensbeteiligter”) che assiste il teste nella sua deposizione (intesa, questa, in senso lato, dato che vi rientrano anche le “Vernehmungen” dinanzi ad organi di polizia) avvertire il suo cliente del diritto di non rispondere a domande non ammissibili nonché della facoltà di astenersi dal deporre nei casi previsti dal cpp. L’attività del difensore può avere soltanto carattere consultivo ed il suo impedimento non può costituire motivo per rinviare l’ esame del teste, né può giustificare il rifiuto, da parte del teste, di rendere la testimonianza.

V

Il cpp tedesco distingue tra “Eidesleistung mit religiöser Beteuerung“ ed “Eidesleistung ohne religiöser Beteuerung“. La scelta (sulla quale il teste deve essere previamente reso edotto), tra questi due modi di prestazione del giuramento spetta al teste, il quale, nel primo caso, dopo che il giudice gli ha rivolto le parole (“Eidesnorm”): ”Giuri di fronte a Dio onnipotente ed omnisciente, di avere, secondo quanto è di sua conoscenza, detto soltanto la verità e di non aver nascosto nulla”, risponde: “Lo giuro, che Dio mi assista”. Nel caso di “Eidesleistung ohne religiöse Beteuerung”, la “Eidesnorm” è diversa in quanto il giudice si rivolge al teste con le parole: “Giuri di aver detto, secondo quanto è di sua conoscenza, la verità e di non aver nascosto nulla”. Il teste risponde: “Lo giuro”. Se il teste afferma di volere, quale appartenente ad una determinata confessione religiosa, usare una conferma propria della stessa, ha facoltà di aggiungerla al giuramento (p.es. mettendo la mano sul Corano).

Per coloro che, per motivi religiosi o di coscienza, dichiarano di non voler prestare giuramento, è prevista la “ eidesgleiche Bekräftigung” (equiparata al giuramento). In questo caso il teste, dopo che il giudice gli ha rammentato la responsabilità, dinanzi all’autorità giudiziaria, in ordine a quanto ha riferito, risponde con un semplice : “Si”. Prevedendo questo modo di “conferma” della deposizione (si parla in proposito di “Bekräftigung der Wahrheit der Aussage”), il legislatore ha tenuto conto del disposto di cui all’art. 4, 1° c., del G.G. (Grundgesetz = Costituzione federale).

VI

Se il teste, senza invocare un giustificato motivo, si rifiuta di prestare il giuramento o rifiuta la “eidesgleiche Bekräftigung”, vengono poste a suo carico le spese causate dal rifiuto; inoltre al teste deve essere comminata una sanzione amministrativa pecuniaria (“Ordnungsgeld”) nell’ammontare minimo di 5 Euro e di Euro 1000 nel massimo; nella determinazione dell’entità della stessa, si deve tenere conto delle condizioni economiche del teste, dei motivi del suo rifiuto e della gravità del reato che ha dato luogo al procedimento nell’ambito del quale il teste avrebbe dovuto deporre. In caso di mancato pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, è prevista la sanzione detentiva dell’ “Ordnungshaft”(la cui durata può variare tra un giorno e sei settimane). L’estremo rimedio per chi rifiuta, è la “Beugehaft (sul cui impiego si è ampiamente discusso alcuni anni orsono nell’ambito di un procedimento nei confronti di un noto esponente politico della RFT), che non può superare 6 mesi, ma che, comunque, deve essere revocata al termine del procedimento, nell’ambito del quale è stata disposta. Da notare è che la “Beugehaft” può essere disposta soltanto qualora il teste si rifiuti di giurare o di deporre e non nel caso in cui il teste, ad avviso del giudice, depone in modo inveritiero (nel qual caso trova applicazione la sanzione prevista dal § 154 o quella contemplata dal § 163 cod. pen.

Contro l’applicazione della “Beugehaft” (anche se disposta dall’Ermittlungsrichter presso il BGH (Corte suprema federale) o presso una Corte d’ appello), è proponibile la “Beschwerde” (reclamo).

Con la legge di modernizzazione della giustizia (JuMoG: Justizmodernisierungsgesetz) dell’agosto 2004, la disciplina del giuramento dei testi nel procedimento penale tedesco ha subito una profonda ed incisiva innovazione nel senso che la “Regelvereidigung”, quale prevista fino ad allora – anche se, nella prassi quotidiana, da tempo, si prescindeva (nella maggior parte dei casi) dalla stessa sull’accordo di tutte le parti – è diventata l’eccezione. È stato rilevato che si è avuta una restrizione dell’“Eideszwang” ai casi in cui la deposizione del teste è essenziale ai fini della decisione (“prozessentscheidende Aussage”). La testimonianza viene ritenuta decisiva se essa è l’unica prova o alla stessa, nell’ambito delle prove assunte, deve essere attribuito rilievo largamente prevalente (sia quando è da valutare a carico dell’imputato che quando è a discarico).

Con la previsione della prestazione del giuramento non quale regola generale, ma soltanto in determinati casi, il legislatore ha recepito nel codice di procedura penale una disciplina simile a quella contemplata nel § 48 dell’Ordnungswidrigkeitsgesetz nella versione anteriore a quella attualmente vigente. Va notato subito che il giuramento del teste, quale previsto dal cpp tedesco, è un “Nacheid” in quanto non precede la deposizione, ma viene prestato al termine della stessa.

L’obbligo di prestare giuramento (“Eidespflicht”) prima dell’istruzione dibattimentale, sussiste soltanto qualora sia prevedibile che il teste non possa comparire in occasione del dibattimento ed è da ritenere che il contenuto della sua deposizione sia essenziale ai fini della decisione. In questo caso nel verbale deve essere indicato espressamente il motivo, per il quale il teste viene esaminato prima del dibattimento. Anche nel corso delle indagini preliminari, soltanto il giudice – e non il PM - può disporre l’obbligo del giuramento.

II

Prima di procedere all’esame del teste, allo stesso vengono chieste le generalità, la professione ed il luogo di residenza. Il pubblico ufficiale ha la facoltà di indicare, al posto del luogo di residenza, il luogo in cui presta servizio. Se vi è fondato motivo per ritenere che l’indicazione del luogo di residenza possa esporre il teste od altra persona a pericolo, si può prescindere dall’indicazione dello stesso. Qualora sussista fondato motivo per ritenere che dall’indicazione della identità del teste possa derivare ad esso o ad altra persona pericolo per la vita, la libertà o la incolumità personale, l’indicazione delle generalità viene omessa; il teste è tuttavia obbligato, nel corso del dibattimento, ad indicare la qualità nella quale è venuto a conoscenza dei fatti che ha riferito. Il giudice ha l’obbligo di informare il teste sulle facoltà suddette; ai fini dell’esercizio delle medesime, vanno contemperate le esigenze di tutela del teste, i diritti delle parti del processo e quelli di informazione dell’opinione pubblica. La decisione di limitare il “Fragerecht”, può essere adottata dal giudice d’ufficio o a seguito di istanza di una delle parti.

L’obbligo, da parte del teste, di rispondere a domande potenzialmente lesive dell’ onore suo, del coniuge, del Lebenspartner o di un parente (fino al terzo grado), sussiste soltanto quando la risposta si appalesa indispensabile ai fini della decisione (si parla, in proposito, del diritto del teste ad un’”angemessene Behandlung und Ehrenschutz”). Domanda e risposta vengono ritenute indispensabili, se altrimenti i fatti non possono essere accertati (“Sachaufklärung geht vor”). È invece sufficiente la pertinenza della domanda all’oggetto processuale, quando si tratta dell’obbligo di rispondere alla medesima se verte su circostanze relative all’attendibilità del teste nel procedimento de quo o in ordine ai rapporti con l’ imputato o con la parte lesa. Al teste possono essere rivolte domande concernenti i suoi precedenti penali, per valutare la sua attendibilità o per verificare se il teste possa essere indiziato del reato per il quale si procede, di concorso nel medesimo, di favoreggiamento o di ricettazione.

Mentre il giuramento disposto in sede dibattimentale non deve essere espressamente motivato dal giudice, sussiste invece obbligo di motivazione, se il giudice reputa di ricorrere allo stesso prima del dibattimento.

III

Il cpp tedesco prevede un divieto del giudice di richiedere la prestazione del giuramento (“zwingendes Vereidigunsverbot”), se: 1) la persona all’epoca in cui viene chiesta la prestazione del giuramento, non ha compiuto ancora il 18.mo anno di età o se 2) la stessa, a causa delle sue condizioni psichiche, non è in grado di comprendere l’ importanza ed il significato del giuramento (nel qual caso si parla di “Eidesunfähigkeit”) oppure se 3) si tratta di persona che è indiziata del reato per il quale si procede (“Tatverdacht”) o di concorso nello stesso (“Teilnahmeverdacht”) o di favoreggiamento o di ricettazione; idem se vi è stata già condanna. Qualora la persona sub 1) compia i 18 anni di età prima della conclusione della istruzione dibattimentale, il giudice può obbligarla alla prestazione del giuramento in relazione ad una deposizione già resa.

Se nel corso della deliberazione della sentenza emerge che un teste, al quale è stato richiesto il giuramento, è indiziato del reato, per il quale si procede o di concorso nel medesimo, la sua deposizione deve essere valutata alla stregua di una deposizione senza giuramento. In tal caso la decisione in camera di consiglio deve essere interrotta e le parti devono essere rese edotte di ciò.

IV

In seguito all’entrata in vigore del 2° Opferrechtsgesetz (2009), il cpp tedesco prevede che il teste, nella sua deposizione, può essere assistito da un difensore, la cui presenza può essere esclusa soltanto per gravi motivi (p. es. se dalla stessa può derivare nocumento al regolare svolgimento dell’attività istruttoria); l’esclusione del difensore avviene con provvedimento non impugnabile. Mentre nel passato la facoltà di farsi assistere da un difensore, era prevista soltanto in caso di “Vernehmung” da parte del PM e nell’ambito dell’istruzione dibattimentale, ora la persona del difensore è ammessa in caso di qualsiasi “Vernehmung” e quindi anche da parte di organi di polizia (la ratio della norma appare evidente, posto che la maggior parte delle “Vernehmungen” avviene ad opera della polizia). Non sussiste però alcun obbligo – da parte della polizia, del PM o del giudice – di avvisare il teste della sua facoltà di farsi assistere da un difensore.

La facoltà del teste di presentarsi alla deposizione con l’assistenza di un difensore, è da porre in relazione con il suo diritto al “Persönlichkeitsschutz” e al “sitzungspolizeilichen Schutz gegen ungebührliche Angriffe”, come si è espresso il BGH (Corte suprema federale).

Il legislatore ha previsto altresì che al teste – che non ha nominato un difensore che lo assiste in occasione della sua deposizione e qualora gli interessi, meritevoli di tutela, non possano essere tutelati in altro modo – può essere nominato, per la durata della stessa, un difensore se sussistono particolari circostanze (“wenn besondere Umstände vorliegen”) che inducono a ritenere che il teste non sia in grado di esercitare le facoltà che gli spettano nella sua qualità di testimone. Si reputa p. es. che sussistano particolari circostanze, qualora debba essere esaminato quale teste una persona maggiorenne ma psichicamente immatura.

La scelta del difensore è rimessa al teste, al quale, a tal fine, viene concesso un congruo termine, entro il quale deve provvedere alla nomina. Il difensore, definito come “beigeordneter Zeugenbeistand”, non è retribuito dallo Stato e lo Stato non è tenuto a rifondere al teste le spese derivategli dalla nomina del difensore, il quale, però, può pretendere il saldo delle sue competenze dal teste che l’ ha nominato. Il difensore che assiste il teste, è obbligato ad osservare il segreto professionale, per cui non vi è obbligo alcuno, da parte sua, di riferire, né sul contenuto di colloqui avuti con il cliente prima che abbia avuto luogo la deposizione, né sui consigli dati al cliente. A differenza di quanto era previsto prima dell’entrata in vigore del 2° “Opferrechtsgesetz” per la “Beiordnung des Rechtsbeistandes”, non è necessario il consenso del PM. Il difensore, nella sua qualità di “beigeordneter Zeugenbeistand”, il cui diritto di prendere cognizione degli atti del processo, è ristretto (“beschränktes Akteneinsichtsrecht”) ai sensi del § 475 cpp, cessa dal suo incarico una volta terminata la deposizione del suo assistito.

Spetta al difensore (a proposito del quale si dice che ha un “beschränktes Mitwirkungrecht” e che non è un “Verfahrensbeteiligter”) che assiste il teste nella sua deposizione (intesa, questa, in senso lato, dato che vi rientrano anche le “Vernehmungen” dinanzi ad organi di polizia) avvertire il suo cliente del diritto di non rispondere a domande non ammissibili nonché della facoltà di astenersi dal deporre nei casi previsti dal cpp. L’attività del difensore può avere soltanto carattere consultivo ed il suo impedimento non può costituire motivo per rinviare l’ esame del teste, né può giustificare il rifiuto, da parte del teste, di rendere la testimonianza.

V

Il cpp tedesco distingue tra “Eidesleistung mit religiöser Beteuerung“ ed “Eidesleistung ohne religiöser Beteuerung“. La scelta (sulla quale il teste deve essere previamente reso edotto), tra questi due modi di prestazione del giuramento spetta al teste, il quale, nel primo caso, dopo che il giudice gli ha rivolto le parole (“Eidesnorm”): ”Giuri di fronte a Dio onnipotente ed omnisciente, di avere, secondo quanto è di sua conoscenza, detto soltanto la verità e di non aver nascosto nulla”, risponde: “Lo giuro, che Dio mi assista”. Nel caso di “Eidesleistung ohne religiöse Beteuerung”, la “Eidesnorm” è diversa in quanto il giudice si rivolge al teste con le parole: “Giuri di aver detto, secondo quanto è di sua conoscenza, la verità e di non aver nascosto nulla”. Il teste risponde: “Lo giuro”. Se il teste afferma di volere, quale appartenente ad una determinata confessione religiosa, usare una conferma propria della stessa, ha facoltà di aggiungerla al giuramento (p.es. mettendo la mano sul Corano).

Per coloro che, per motivi religiosi o di coscienza, dichiarano di non voler prestare giuramento, è prevista la “ eidesgleiche Bekräftigung” (equiparata al giuramento). In questo caso il teste, dopo che il giudice gli ha rammentato la responsabilità, dinanzi all’autorità giudiziaria, in ordine a quanto ha riferito, risponde con un semplice : “Si”. Prevedendo questo modo di “conferma” della deposizione (si parla in proposito di “Bekräftigung der Wahrheit der Aussage”), il legislatore ha tenuto conto del disposto di cui all’art. 4, 1° c., del G.G. (Grundgesetz = Costituzione federale).

VI

Se il teste, senza invocare un giustificato motivo, si rifiuta di prestare il giuramento o rifiuta la “eidesgleiche Bekräftigung”, vengono poste a suo carico le spese causate dal rifiuto; inoltre al teste deve essere comminata una sanzione amministrativa pecuniaria (“Ordnungsgeld”) nell’ammontare minimo di 5 Euro e di Euro 1000 nel massimo; nella determinazione dell’entità della stessa, si deve tenere conto delle condizioni economiche del teste, dei motivi del suo rifiuto e della gravità del reato che ha dato luogo al procedimento nell’ambito del quale il teste avrebbe dovuto deporre. In caso di mancato pagamento della sanzione amministrativa pecuniaria, è prevista la sanzione detentiva dell’ “Ordnungshaft”(la cui durata può variare tra un giorno e sei settimane). L’estremo rimedio per chi rifiuta, è la “Beugehaft (sul cui impiego si è ampiamente discusso alcuni anni orsono nell’ambito di un procedimento nei confronti di un noto esponente politico della RFT), che non può superare 6 mesi, ma che, comunque, deve essere revocata al termine del procedimento, nell’ambito del quale è stata disposta. Da notare è che la “Beugehaft” può essere disposta soltanto qualora il teste si rifiuti di giurare o di deporre e non nel caso in cui il teste, ad avviso del giudice, depone in modo inveritiero (nel qual caso trova applicazione la sanzione prevista dal § 154 o quella contemplata dal § 163 cod. pen.

Contro l’applicazione della “Beugehaft” (anche se disposta dall’Ermittlungsrichter presso il BGH (Corte suprema federale) o presso una Corte d’ appello), è proponibile la “Beschwerde” (reclamo).