La delega di funzioni nel settore privato. Condizioni e limiti alla trasferibilità della posizione di garanzia nella sicurezza sui luoghi di lavoro

Premessa di carattere generale

A quasi quattordici anni dalla nascita dell’istituto della delega di funzioni, dopo decenni di normazione giurisprudenziale circa l’individuazione della persona fisica titolare del c.d. “obbligo di sicurezza a titolo derivativo”, è dato interrogarsi se tale trasferimento sia strumento volto a migliorare la compliance aziendale o se la c.d. “delega di funzioni” altro non si identifichi che nella “spada di Damocle”, pendente sulla libertà del soggetto delegato. Sia l’uno che l’altro..., del resto è la stessa esperienza quotidiana a suggerire che da connessi poteri ne derivino le relative responsabilità, ed il diritto penale, pur vedendo con sospetto ciò che possa (anche in astratto) intaccare l’inderogabilità dei suoi precetti[1], è stato costretto ad adattarsi a tali mutamenti organizzativi, sia sul piano della responsabilità personale che nei relativi “illeciti amministrativi dipendenti da reato” come panacea di un rischio insito nell’organizzazione aziendale. Il seguente saggio propone una visione d’insieme dell’istituto introdotto (legislativamente) dall’art.16 del D. Lgs. n.81/2008; partendo dai presupposti formali e sostanziali, si analizzeranno punti “forti” e “carenti” nonché prospettive volte a migliorare l’uso di tale atto negoziale onde evitare che “il grave pericolo incombente” dell’infortunio sul lavoro, gravante sul soggetto delegato, non sia appeso ad un esile crino di cavallo posto dallo stesso datore di lavoro delegante.

 

Almost fourteen years after the establishment of the delegation of functions, after decades of jurisprudential regulation on the identification of the employer who hold the so-called “Derivative security obligation”, it is questionable whether this transfer is an instrument aimed at improving corporate compliance or whether the so-called “Delegation of functions” is identified like the “sword of Damocles”, pending on the freedom of the delegated subject. Both the one and the other..., after all, it’s the same daily experience that suggests responsibilities derive from connected powers. On the other side, the criminal law, while seeing with suspicion what can (even in the abstract) affect the imperative of its precepts, has forced to adapt to organizational changes, both in terms of personal and company responsibility. The following essay offers an overview of the Delegation of functions, introduced (by law) by Article 16 of Legislative Decree number 81/2008; starting from the formal and substantive assumptions, all the points will be analyzed as well as perspectives aimed at improving the use of this negotiation act in order to avoid the injuries at work.

 

Sommario

1. Individuazione legislativa e giurisprudenziale del principale soggetto garante

1.1 Il principio di effettività

2. La matrice giurisprudenziale della c.d. “delega di funzioni”

3. Il recepimento del legislatore: l’art.16 del D. Lgs. n.81/2008

4. I requisiti oggettivi

4.1 (Segue)... quelli soggettivi

4.2 (Segue)... quelli formali

5. L’art.17: limiti alla delega di funzioni

5.1 L’incompatibilità tra delegato e gli altri soggetti garanti

6. La c.d. “sub-delega”

7. L’obbligo di vigilanza

7.1 Concorso colposo datoriale o indipendente culpa in vigilando?

8. Organizzazione, responsabilità e sistemi di verifica

8.1 Il combinato disposto degli artt.16 e 30 del D. Lgs. n.81/2008

8.2 Qualche considerazione conclusiva sui M.O.G. come strumento preventivo “partecipato”

 

Summary

1. Employer’s legislative and jurisprudential identification

1.1 Effectiveness’ principles

2. The jurisprudential source of delegation of functions

3. The art.16 D. Lgs. n.81/2008

4. Objective requirements

4.1 (Follows)… Subjective requirements

4.2 (Follows)… Formal requirements

5. Limits to the delegation of functions: the art.17

5.1 Incompatibilities trought guarantors of job security

6. The “sub delegation”

7. Supervisory obligations

7.1 Contributory or self-contained negligence of the supervisor?

8. Organization, responsibility and verification systems: the corporate compliance

8.1 The articles 16 and 30 D. Lgs n.81/2008

8.2 A few concluding remarks on the M.O.G. as a “participatory” preventive tool

 

 

1. Individuazione legislativa e giurisprudenziale del principale soggetto garante

Prima di analizzare la figura della delega di funzioni è bene, seppur sommariamente, richiamare il lettore all’ “oggetto” dell’atto negoziale, giacché delegare senza sapere “come” e “cosa” equivale a disporre di un atto improduttivo di effetti liberatori per il delegante ed assunzione di responsabilità per il delegato[2].

Soventemente la prassi applicativa è foriera di impropri trasferimenti di obblighi e responsabilità, spesso alienati sotto la fatidica “delega di funzioni” ma che, de facto, nulla hanno a che vedere con l’istituto in quanto, in alcuni casi, mancanti di requisititi prescritti dalla normativa di riferimento, oppure perché l’oggetto di delega ricade su chi, ab origine, viene considerato dalla normativa antiinfortunistica già titolare degli obblighi delegati.

È essenziale, dunque, compiere un’operazione ermeneutica volta ad individuare compiutamente “chi” possa essere l’alienante, “cosa” si possa alienare e “come” debba essere alienato.

In una ricerca volta alla generalizzazione di “chi” sia titolare del potere di delega, risulta imprescindibile l’aspetto contrattuale-lavoristico, giacché la materia afferente alla sicurezza sul lavoro e dei suoi obblighi connessi ad ogni livello gerarchico risulta consequenziale a quella giuslavoristica.

Senza evocare la Direttiva 89/391/CEE, la quale, segnatamente all’art.3 lett. a), individua il datore di lavoro come “qualsiasi persona fisica o giuridica che sia titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore ed abbia la responsabilità dell’impresa e/o dello stabilimento”, basterebbe soffermarsi sul dettato Costituzionale dell’art.41 Cost. per capire che il destinatario principale del c.d. “obbligo di sicurezza” altro non sia l’imprenditore-datore di lavoro il quale, utilizzando fattori produttivi (tra cui l’uso e selezione dei macchinari, la scelta del “luogo di lavoro”) nonché organizzando l’attività lavorativa dei propri subordinati (e non), risulta vincolato al rispetto della “sicurezza, libertà e dignità umana”[3] del lavoratore.

Proprio la tutela di tali interessi costituzionali, tra cui spicca la tutela della salute di chi all’interno dell’organizzazione datoriale vi lavora, ha indotto il legislatore ad introdurre, ed in qualche modo ampliare e diversificare in ragione dell’organizzazione d’impresa, la nozione di datore di lavoro ai sensi della sicurezza.

Con l’entrata in vigore del D. Lgs. n.81/2008 si è compiuto un significativo passo in avanti; espandendo la previgente formulazione sancita dall’art.2, co.1, lett. b)[4] D. Lgs. 626/1994, si individua nel datore di lavoro privato – ai sensi della sicurezza sul lavoro[5] – “il soggetto titolare del rapporto di lavoro con il lavoratore o, comunque, il soggetto che, secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività, ha la responsabilità dell’organizzazione stessa o dell’unità produttiva in quanto esercita i poteri decisionali e di spesa”.

La disposizione normativa, nella sua chiara formulazione letterale, ha una natura polivalente: da una parte è da considerare ‘datore di lavoro’ chi risulta essere titolare del rapporto lavorativo da un punto di vista ‘formale-cartolare’; dall’altra tale figura è rivestita da chi, in funzione del tipo e dell’assetto aziendale, eserciti i poteri decisionali e di spesa dell’organizzazione.

La norma de quo non deve trarre in inganno il giurista[6]: la doppia struttura definitoria, lungi dal configurarsi come estensione indiscriminata di punibilità volta alla ricerca di capri espiatori, risulta imperniata sull’individuazione di soggetti responsabili in relazione al rapporto lavorativo; d’altronde, rimanendo nei termini definitori, è importante sottolineare come il carattere ‘organizzativo’ riaffiori nella stessa controparte destinataria dell’obbligo di sicurezza, definita come tale in quanto inserita “nell’ambito dell’organizzazione del datore di lavoro”[7].

L’operazione da svolgersi, nell’individuazione della figura datoriale, consisterà nel verificare chi –  e de facto tale interpretazione potrà trovare applicazione solamente nelle realtà aziendali complesse, ovvero dotate di più unità produttive – eserciti i poteri ‘organizzativi’ consistenti nella gestione dell’attività del personale subordinato[8] (orario di lavoro, tempi e modi di produzione, ecc.), della scelta dei macchinari e processi produttivi, nonché se, in relazione a tali, il soggetto disponga di una completa autonomia economica.

Nelle realtà aziendali ‘non complesse’ (si pensi alle piccole o medie imprese), vi sarà una sostanziale coincidenza tra datore di lavoro c.d. ‘formale-cartolare’ e datore di lavoro ai sensi della sicurezza[9].

Certo è che, come afferma autorevole dottrina[10], la disposizione in esame travalica il concetto di ‘organizzazione’ dal punto di vista strettamente lavoristico, nel momento in cui ‘comunque’ – ed il richiamo non è di secondaria importanza – il responsabile sia da ricercare tra chi ‘esercita’ (anche non essendone necessariamente il titolare) le funzioni organizzative sopra richiamate; ciò, tuttavia, non esclude – anzi, in qualche modo auspica una concreta designazione da parte degli organi collegiali ove presenti – che il primo destinatario dell’obbligo di sicurezza coincida con datore di lavoro in senso civilistico[11].

Con riferimento alle attività imprenditoriali svolte in forma societaria, sia di persone che di capitali, ci si potrebbe chiedere se, stante il richiamo al ‘singolare’ della figura datoriale, il destinatario dei connessi obblighi sia da individuare nel solo rappresentante legale dell’impresa, oppure nella intera compagine sociale (nelle società di persone), o nell’intero consiglio di amministrazione o di un suo (o più) delegato(i) (ex art. 2381 c.c.) nell’ambito di società di capitali.

Per quanto riguarda le società di persone, giurisprudenza dominante[12] conferma la lettura data alla norma de quo, ovvero qualora all’interno della compagine sociale non siano presenti, nello statuto, specifiche attribuzioni di compiti-poteri, la qualifica di ‘datore di lavoro ai sensi della sicurezza’ ricade su ciascun socio; laddove, al contrario, i poteri di organizzativi[13] appartengano (da statuto societario) al solo legale rappresentante dell’ente, resteranno esclusi gli altri sodali in quanto estranei a detta qualifica.

Nelle realtà aziendali complesse (e nello specifico alle società di capitali) invece, specie in presenza di molteplici unità organizzative, la figura del datore di lavoro varia in funzione della presenza di specifiche deleghe organizzative[14], o quantomeno dalla designazione di figure dirigenziali atte ad organizzare e gestire un’autonoma attività produttiva[15].

Ove non sia presente alcuna delega di gestione ex art. 2381, co. 2, c.c., gli obblighi connessi alla posizione ‘datoriale’ gravano, indistintamente, su tutti i componenti del consiglio di amministrazione, in quanto su di essi «incombe l’onere di valutare i rischi per la sicurezza, di individuare le misure di prevenzione e di controllare l’esatto adempimento degli obblighi di sicurezza»[16].

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[1] La delega, nella sua prospettiva soggettiva, rileva “sul piano subiettivo della colpevolezza”. Il precetto penale impedirebbe ad un atto di autonomia privata, quale è la delega di funzioni, di mutare il destinatario “proprio” degli obblighi penalmente sanzionati. Così V. Mongillo, La delega di funzioni in materia di sicurezza del lavoro alla luce del d.lgs. n.81/2008 e del decreto correttivo, in DPC n 2/2012, p.94; T. Padovani, Diritto penale del lavoro, in G. Pera (a cura di), Diritto del lavoro, pp.61 ss.

[2] Si pensi al caso in cui, nella mancanza delle condizioni indicate all’art. 16 d.lgs. n. 81/2008, il soggetto delegato adibisca ad una mansione pericolosa un lavoratore del tutto inesperto, dal quale ne scaturisca una lesione grave: in questi casi, attesa la responsabilità in capo al delegato per condotta omissiva produttrice dell’evento, la delega di funzioni non escluderà la responsabilità (o quantomeno una riduzione alla c.d. “culpa in vigilando”) in capo al delegante-datore di lavoro.

[3] Art. 41 Cost.: “L’iniziativa economica privata è libera.

Non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.

La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l’attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

[4] Tra le altre procedure d’infrazione aperte verso l’Italia (tra cui, lo si vedrà in seguito, anche la procedura 2010/4227, C (2011) 6692 def., 29 settembre 2011, relativa all’incerto contenuto del dovere di vigilanza in caso di delega di funzioni ex art. 16, co. 3, d.lgs. n. 81/2008), quella inerente alla definizione di “datore di lavoro” è la più significativa, fino ad imporre al legislatore un decreto correttivo (vd. art. 2 d.lgs. 242/1996) che ampliasse la formulazione della principale posizione di garanzia.

[5] Per quanto gli ambiti della sicurezza sul lavoro e del rapporto di lavoro appaiono strettamente connessi, giacché è la stessa organizzazione (e le sue complementari caratterizzazioni dalle quali ne deriva il rispettivo potere direttivo ex art. 2104 c.c.) che caratterizza da una parte la gestione del rischio e dall’altra la subordinazione del lavoratore alle direttive altrui, il D. Lgs. n. 81/2008 travalica tale assetto specialmente nella parte in cui [qui le parole “secondo il tipo e l’assetto dell’organizzazione nel cui ambito il lavoratore presta la propria attività” sono dirimenti] l’attività dell’organizzazione sia particolarmente estesa, o comunque complicata, ovvero che necessiti diversi “responsabili-dirigenti” dotati di poteri decisionali e di spesa. Vd. in questo senso P. Pascucci, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una rapsodia su novità e conferme, in Working Papers di Olympus, n. 1/2011, p. 16; C. Paonessa, Debito di sicurezza e delega di funzioni nelle società di capitali, in Working Papers di Olympus, n. 44/2015, p. 126.

In giurisprudenza vd. Corte d’Assise, sez. II, Torino, 14 novembre 2011, n. 31095 “Tyssenkrup”; conf. successivamente da Corte d’Assise d’Appello, Torino, 27 maggio 2013, n. 6 e da Cass. Pen., SS.UU., 18 settembre 2014, n. 38343 sulle posizioni dei due dirigenti concorrenti alla gestione dell’impresa; Cass. Pen., Sez. IV, 22 gennaio 2004, n. 14777, in DPL, 2004, p. 971; Cass. Pen., Sez. IV, 29 luglio 2003, n. 11660, in NGL, 2004, p. 194.

[6] Vd. in questo senso D. Petrini, Individuazione del datore di lavoro e delega di funzioni nelle società di capitali, in G. Casaroli, R. Guerrini, F. Giunta, A. Melchionda (a cura di), La tutela penale della sicurezza del lavoro, luci ed ombre del diritto vivente, ETS editore, p. 85, ove l’autore criticando la univocità della definizione ed affermando: “il Testo Unico offre una definizione unica di datore di lavoro, che deve valere in ogni singola e differenziata realtà produttiva, dal piccolo imprenditore individuale alla società per azioni a dimensione multinazionale” e “la soluzione al problema deve essere ricercata muovendo dall’elaborazione della giurisprudenza della Corte di cassazione, nonché dai risultati cui è pervenuta la dottrina (penalistica, ma non solo) al riguardo” non coglie la ratio legis volta alla gestione del “rischio partecipato”.

[7] Cfr. Art. 2, co. 1, lett. a), d. lgs. n. 81/2008.

[8] Quivi la definizione è in riferimento all’art. 2, co. 1, lett. a) del d.lgs. n. 81/2008 e non a quella ‘civilistica’ afferente all’art. 2094 c.c.

[9] È importante rilevare fin da subito che l’art. 299, D. Lgs. n. 81/2008, nella parte in cui “le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’art. 2, co. 1, lett. b), d), e) gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti”, si pone in un’ottica esterna, consequenziale ma non necessaria, alla definizione di datore di lavoro ai sensi della sicurezza. Sul punto si tornerà a parlare nel par. 1.1. Vd. però contrariamente in dottrina: C. Lazzari, Datore di lavoro ed obbligo di sicurezza, in Working Papers di Olympus, n. 7/2012, pp. 7-8; G. Natullo, La nuova normativa sull’ambiente di lavoro, in Giornale di diritto del lavoro e di relazioni industriali, 1996, p. 698; F. Basenghi, La ripartizione intersoggettiva degli obblighi prevenzionistici nel nuovo quadro legale, in L. Galantino (a cura di), La sicurezza del lavoro, Milano, 1996, p. 69; anche se in riferimento alla previgente normativa di cui al D. Lgs. n. 626/1994 non ricomprendente, almeno dal punto di vista strictu sensu letterale, il principio di effettività, poi codificato con il D. Lgs. n. 81/2008.

[10] Vd. P. Pascucci, La tutela della salute e della sicurezza sul lavoro: il titolo I del d.lgs. n. 81/2008 dopo il Jobs Act, Aras edizioni, 2015, p. 43.; P. Pascucci, l’individuazione delle posizioni di garanzia dopo la sentenza “Thyssenkrupp”: dialoghi con la giurisprudenza, i Working Papers di Olympus, n. 10/2012, www.olympus.uniurb.it

[11] Per un approfondimento sul tema rapporto di lavoro vd. O. Mazzotta, Manuale di diritto del lavoro, Cedam, 2019; pp. 179 ss.; R. Del Punta, Diritto del lavoro, Giuffrè Francis Lefebvre, 2019, pp. 371-400; F. Martelloni, La funzione costitutiva delle relazioni di potere rispetto ai soggetti del rapporto di lavoro, in AA. VV., La figura del datore di lavoro. Articolazioni e trasformazioni, Milano, 2010, p. 443; M. D’antona, La subordinazione ed oltre. Una teoria giuridica per il lavoro che cambia, in M. Pedrazzoli (a cura di), Lavoro subordinato e dintorni. Comparazioni e prospettive, Bologna, 1989, p. 44; M. Barbera, Trasformazioni della figura del datore di lavoro e flessibilizzazione delle regole del diritto, in GDRLI, 2010, p. 203 ss.; B. Caruso – L. Zappalà, Un diritto del lavoro “tridimensionale”: valori e tecniche di fronte ai mutamenti dei luoghi di lavoro, in WP “Massimo D’Antona”.IT, n. 439/2021.

[12] Ex plurimis Cass. Pen., Sez. VI, 17 novembre 2021, n. 42054; Cass. Pen., Sez. IV, 19 ottobre 2012, n. 41063; Cass. Pen., Sez. III, 15 luglio 2005, n. 26122; Cass. Pen., Sez. IV, 24 aprile 2004, n. 18683. Vd. anche Cass. Pen., Sez. IV, 30 giugno 2021, n. 24898, ove la Corte di Appello di Venezia aveva ritenuto responsabile il legale rappresentante della società di persone.

[13] Tra cui non è possibile escludere, a priori, quelli ‘tipici’ ex artt. 2082, 2086, 2104, 2118, 2119 c.c.

[14] Vd. C. Paonessa, op. cit., pp. 125-127; V. Mongillo, op. cit., pp. 76-80; P. Pascucci, L’individuazione delle posizioni di garanzia nelle società di capitali dopo la sentenza “Thyssenkrupp”: dialoghi con la giurisprudenza, I Working Papers di Olympus, n. 10/2012; T. Vitarelli, Profili penali della delega di funzioni. L’organizzazione aziendale nei settori della sicurezza del lavoro, dell’ambiente e degli obblighi tributari, Giuffrè, 2008, pp. 22 ss.; F. Basenghi, La ripartizione degli obblighi di sicurezza nel nuovo impianto legale, in DRLI, n. 2/2008.

[15] P. Pascucci, La nuova disciplina della sicurezza sul lavoro del 2008/2009: una rapsodia tra novità e conferme, I Working Papers di Olympus, n. 1/2011, p. 16.

[16] Cass. Pen., Sez. IV, 9 dicembre 2013, n. 49402, Dejure. Conformi: Cass. Pen. sez. IV, 1° febbraio 2017, n. 8118; Cass. Pen., Sez. IV, 11 novembre 2014, n. 49732; Cass. Pen., Sez. IV, 13 novembre 2013, n. 49402. Vd. anche Cass. Pen., Sez. IV, 18 giugno 2019, n. 26882, www.olympus.uniurb.it